TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-000049

El 14 de enero de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 05-1100 de fecha 27 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano HENRY DAVID ACOSTA OJEDA titular de la cédula de identidad número 6.088.130, asistido por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 13.879, contra el MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 3 de mayo de 2005, por el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.886, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 16 de marzo de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 14 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la ciudadana Ana Cecilia Zulueta Rodríguez y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 13 de julio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo se recibió de la abogada Olga Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.689, actuando con el carácter de representante de la Sindicatura del Municipio Zamora del Estado Miranda, diligencia a través de la cual “[consignó] (…) Acta suscrita entre el ciudadano HENRY DAVID ACOSTA OJEDA, titular de la Cédula de identidad Nº 6.088.130 y la Alcaldesa del Municipio Zamora del Estado Miranda, en la cual se da por terminada toda reclamación entre las partes, de igual modo [consignó] comprobante de pago y orden de pago en copia simple, a los fines de homologar desistimiento en el Expediente Nº AP42-R-2006-000049”.

Mediante auto de fecha 19 de julio de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento y pasar el expediente a la Jueza ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “(...) desde el día 16 de febrero de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 23 de marzo de 2006, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006; 01, 02, 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21, 22 y 23 de marzo de 2006”.

En fecha 20 de julio de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 8 de octubre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, se recibió de la abogada Zoraida Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el número 13.879, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, diligencia mediante la cual desiste del presente procedimiento.

En fecha 11 de octubre de 2007, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte efectuada en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando conformada por los Jueces Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 22 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2007, se le solicitó al querellante que presentara documento-poder donde facultara a su representante judicial para desistir del presente juicio.

En fecha 25 de marzo de 2008, se dejó constancia de la realización de la última de las notificaciones.

El 31 de marzo de 2008, compareció el ciudadano Henry David Acosta, acompañado de la abogada Zoraida Castillo, antes identificados, y consignaron diligencia mediante la cual solicitaron se homologara el desistimiento.

Mediante auto de fecha 15 de abril de 2008, se dejó constancia de la solicitud de homologación del desistimiento y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

En fecha 16 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2003, el ciudadano Henry David Acosta Ojeda, asistido por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, esgrimiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “[en] fecha primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) [ingresó] a la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, en lo adelante identificada como la Alcaldía, donde [ostentó] por última vez, el cargo de Instructor Deportivo. Recientemente [fue] retirado de dicho cargo, de la siguiente manera: PRIMERO: El 15 de julio de 2003, la Cámara Edilicia del Municipio Zamora del Estado Miranda, en lo adelante identificada como la Cámara Municipal, autorizó al Alcalde para que declarara la reducción del personal debido a limitaciones financieras, a través del Acuerdo Nº 003/2003, publicado en la Gaceta Municipal Nº 057-2003 de fecha 17 de julio de 2003 (…). SEGUNDO: El Alcalde ordenó la reducción de personal por limitaciones financieras, mediante el Decreto Nº 006/2003 de fecha 25 de julio de 2003, publicado en la Gaceta Municipal Nº 064-2003, de fecha 28 de julio de 2003 (…). TERCERO: Como consecuencia de las decisiones a que se contraen tanto ‘EL ACUERDO’ como ‘EL DERECHO’ citados y considerando que el cargo que ocupaba, de Instructor Deportivo quedó afectado y por consiguiente eliminado, [fue] pasado a situación de disponibilidad, mediante Resolución Nº 087/2003, dictada por el Alcalde, en fecha 29 de agosto de 2003 (…) de lo cual [fue] notificado mediante oficio nº 1377/01/09/03 de fecha 01 de septiembre de 2003 (…).CUARTO: Posteriormente, [fue] retirado del cargo de Instructor Deportivo, mediante Resolución Nº 129/2003, dictada por el Alcalde en fecha 06 de octubre de 2003 (…) de lo cual [fue] notificado mediante oficio Nº 1637/06/10/2003, de fecha 06 de octubre de 2003 (…)” (Mayúscula y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[tanto] ‘EL ACUERDO’, como ‘EL DECRETO’, basamento de ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’ y ‘EL ACTO DE RETIRO’, son actos administrativos de efectos particulares, violatorios de derechos fundamentales de los administrados, como el debido proceso, en ejercicio de una flagrante usurpación de funciones y abuso de poder (…). Al respectó señaló que “(…) el Alcalde ejerce la máxima autoridad para nombrar remover o destituir al personal de la Alcaldía, conforme lo establece el ordinal 5º del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es a él, a quien compete solicitar al Concejo Municipal la reducción de personal. Sin embargo del ‘Considerando’ cuarto de ‘EL ACUERDO’ [observaron] que no fue la Alcalde, sino el Director General de la Alcaldía, señor Carlos Morán Torres, quien solicitó al Concejo Municipal, la autorización para decretar la reducción de personal. La misma circunstancia se encuentra demostrada en el Acta de Sesión Ordinaria de la Cámara Municipal de fecha 15 de julio de 2003, en cuya sesión se aprobó ‘EL ACUERDO’. Como se evidencia de la Resolución Nº 122/02, dictada el 5 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta Municipal Nº 177/02 de fecha 6 de diciembre de 2002, el Alcalde delegó en el ciudadano Morán Torres algunas atribuciones, más no la de solicitar reducción de personal” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[no] son simples errores materiales los existentes entre uno y otro acto administrativo, son verdaderas contradicciones, no se corresponden, tienen informaciones contrapuestas, falsas y extemporáneas. De hecho, entre el Considerando 6º de ‘EL ACUERDO’ y el Considerando 3º de ‘EL DECRETO’, hay un millardo de bolívares y un año de diferencia. Estas contradicciones y las falsedades, como el pago de utilidades a funcionarios públicos y el pago de la deuda con el Seguro Social, colocan en situación de inseguridad jurídica y en estado de indefensión al querellante; puesto que a los funcionarios públicos no se les cancela el rubro ‘utilidades’ a que se contraen ambos actos administrativos y es incierto el pago de la deuda del Seguro Social, puesto que a pesar que a los trabajadores se [les] descuenta cada mes la cuota correspondiente al pago del Seguro Social, la Alcaldía no entera (sic) dichos montos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en virtud de ello los trabajadores de la Alcaldía no pueden hacer uso de ese derecho: lo cual en la actualidad es investigado penalmente por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, con sede en Guatire, según consta en el expediente Nº 1433” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que, “(…) si ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’ están fundamentados en contradicciones, falsedades e informaciones extemporáneas, son de ilegal ejecución; razón por la cual deben ser declarados nulos de nulidad absoluta, por vicios de mérito y violación al debido proceso, con base a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación al artículo 49 constitucional y el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual obliga que la solicitud de reducción de personal debe estar acompañada del informe técnico que justifique la medida y de la Oficina Técnica. Fundamentalmente el Informe Técnico, es indispensable para justificar la reducción de personal (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “[tanto] ‘EL ACUERDO’ como ‘EL DECRETO’, reflejan desviación de poder del gobierno municipal, puesto que aparentando ser ‘actos morales’, dictados por el órgano competente, en uso de las atribuciones que les confieren los artículos 76.3 y 74.3, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; lo que procuraron fue retirar a un grupo determinado de personas entre los cuales se encuentra el querellante. Efectivamente, en el año 2003, se recondujo el presupuesto de 2002 y en el artículo 4 de ese Decreto, se ordenó mantener el número de cargos, salvo que el Concejo Municipal lo aprobara” (Mayúsculas del original).

Indicó que, “[es] obvio que con ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, el gobierno municipal no persigue el fin de reducir la nómina por limitaciones financieras, sino que se han concertado el Legislativo y el Ejecutivo Municipal para lograr un fin indebido, inválido por desviación de poder, oculto bajo una apariencia de legalidad; un fin que por sí mismo, contrario a derecho, como es el de retirar al querellante así como los otros 51 funcionarios; utilizando este ilegal camino, desviando el poder que por ley se les ha conferido. La administración municipal, ha procurado que no trasluzca su verdadera intención, la que se logra poner en evidencia a través de sus propios rastros manifestados en los distintos nombramientos de personal, creación de cargos y en la apertura de concursos, tanto del Concejo Municipal como de la Alcaldía. También ese rastro ha quedado evidenciado en la misma circunstancia que ‘EL ACUERDO’ se refiere a un ejercicio fiscal distinto al que ocupa ‘EL DECRETO’, pues lo que ha procurado el gobierno municipal es cumplir someramente, las formalidades que exigen el artículo 42.2 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para disfrazar su acción ilícita. Pero como el camino utilizado para cubrir esas formalidades ha sido el de la ilegalidad, han dejado en cada senda su huella de desviación de poder, de arbitrariedad y atropello indiscriminado” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Esto así, solicitó “con fundamento en lo establecido en los artículos 25, 139 y 259 constitucional (…) la nulidad de los actos administrativos recurridos, por desviación de poder Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE”. En este mismo sentido, manifestó que, “(…) el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un lapso de caducidad para recurrir de los actos administrativos y ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, tienen más de tres meses publicados en la Gaceta Municipal; no es menos cierto, que la jurisprudencia ha establecido que cuando los derechos que se vulneran a través de los actos administrativos, son fundamentales de los administrados, cuando violan normas de orden público; el órgano jurisdiccional, debe entrar a conocer la legalidad de dichos actos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Denunció que, “en el iter procedimental que conllevó al retiro del querellante, el Alcalde violentó el debido proceso, evidenciando así: 1º) Una autoridad incompetente de la Alcaldía (…) solicitó a la Cámara Municipal, la reducción de personal por limitaciones financieras mediante ‘EL ACUERDO’; 3º) A través de ‘EL DECRETO’ el Alcalde decidió la reducción de personal por limitaciones financieras. Sin embargo, lo que se produjo fue cambios en la organización administrativa, puesto que se eliminaron cincuenta y dos (52) cargos, retirando el mismo número de personas; entre las cuales hasta el querellante, sin que la Cámara Municipal, único facultado para ello; hubiese autorizado la eliminación de cargo alguno. De hecho, el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, establece taxativamente, que las vacantes producidas deberán ser notificadas a la Cámara y al Contralor; en consecuencia, no autoriza implícitamente, la eliminación de los cargos, de ahí que los concejales, en la Sesión donde se aprobó ‘EL ACUERDO’, el 15 de julio de 2003, manifestaran que el resto del ejercicio fiscal no podían ser ocupados dichos cargos; es decir que la Cámara Municipal, no autorizó la eliminación de cargo alguno” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[no] obstante, siendo que Alcalde redujo el personal por cambios en la administración, a través de la eliminación de los 52 cargos, sin autorización de la Cámara Municipal, violó el debido proceso, puesto que para reducir el personal por cambios en la administración debía tener autorización para ello de la Cámara Municipal, como lo establece el citado artículo 42 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De hecho, el parágrafo segundo del artículo 42 in comento, impone que se notifique a la Cámara municipal, de las vacantes producidas con ocasión a la a la reducción de personal. Además de ello, si la reducción de personal no se realiza por limitaciones financieras, sino por cambios en la administración, como se ha hecho, conforme lo pauta el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se debió remitir a la Cámara Municipal, el expediente del funcionario objeto de la medida, lo cual tampoco se hizo” [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo anterior, denunció que “(…) deben declararse nulos de nulidad absoluta EL ACTO DE REMOCIÓN y EL ACTO DE RETIRO, con fundamento a lo establecido en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de ilegal ejecución; por violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 constitucional y por inmotivación, en franca violación al artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Y ASÍ [PIDIERON] SE DECLARE”(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “(…) cuando el Alcalde extralimitándose en las atribuciones conferidas por el artículo 74 de de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, decidió eliminar el cargo que ostentaba el querellante, motivo por el cual lo pasó a situación de disponibilidad y luego retiró de la administración municipal. Abusando de su poder, el Alcalde usurpó las funciones del Concejo Municipal puesto que la eliminación de cargos se encuentra implícita en la atribución de la aprobación del presupuesto. Efectivamente, el Alcalde tiene la máxima autoridad en materia de administración de personal, pero ello de modo alguno puede asimilarse a la modificación cuántica de los cargos de la Alcaldía, sin la aprobación del Concejo Municipal. En consecuencia, dado que el Alcalde usurpó las funciones de la Cámara Municipal. Al eliminar el cargo del querellante, lo cual formó parte de las razones por las cuales lo retiró de la administración municipal, debe declararse nulo tanto ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’, como ‘EL ACTO DE RETIRO’, con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 138 y 139 ejusdem y el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación a los artículos 74 y 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la Ordenanza de Presupuestos de Ingresos y Gastos de 2003. del Municipio Zamora del Estado Miranda Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, señaló que “(…) la decisión de la administración municipal, de eliminar el cargo del querellante, lo coloca en absoluto estado de indefensión, al desconocer las razones de hecho y de derecho, que dieron motivo a tal decisión, no manifestada en acto administrativo alguno, pero motivación vinculante, de la remoción y retiro del accionante. No existe estudio que concluya que el cargo que ostentaba el querellante debía ser eliminado. No hay motivación alguna en EL ACTO DE REMOCIÓN ni en EL ACTO DE RETIRO, que justifique la eliminación del cargo que ostentaba el querellante; todo lo cual, [insisten], lo coloca en estado de indefensión. Por estas razones debe declararse la nulidad de la decisión de eliminar el cargo que ostentaba el querellante así como ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’ y ‘EL ACTO DE RETIRO’, pues entonces se basan en dicha decisión; con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, por violación al derecho a la defensa y a tener información oportuna consagrados en los artículos 49.1 y 58 constitucional y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que, “(…) era imprescindible que el ACTO DE REMOCIÓN razonara los motivos por los cuales se eliminó el cargo que ostentaba el querellante y por qué fue él seleccionado dentro del personal a remover. Es su derecho a estar informado. La inmotivación del ACTO DE REMOCIÓN, evidencia arbitrariamente de la administración municipal, en detrimento del derecho a la defensa, el derecho a la información y al debido proceso, garantizados por la Constitución al querellante, en sus artículos 49.1, 58 y 49; por lo cual debe declararse la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN, con fundamento a lo establecido en el artículo 25 constitucional, en concordancia con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser un acto de ilegal ejecución, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en franca violación al artículo 18.5 ejusdem. Declarada como sea la nulidad del ACTO DE REMOCIÓN, [solicitan] que como consecuencia, sea declarada la nulidad del ACTO DE RETIRO Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[también] la administración municipal, ha violentado la normativa en el procedimiento de retiro del querellante, puesto que no hubo diligencia en la única atribución que tiene la Oficina de Personal de realizar los tramites para una eficaz reubicación; ya que solo se limitó a oficiar a algunas dependencias de la Administración Pública, algunas de las cuales, recientemente se encontraban en proceso de reducción de personal, por lo tanto, mal podría haber en ellas posibilidad de reubicación al querellante. Obviamente la idea era solo reflejar una gestión, más no una realización positiva de reubicación del querellante. En consecuencia, debe ser declarada la nulidad del ACTO DE RETIRO, por violación al debido proceso, consagrado en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Y ASÍ [PIDEN] SE DECLARE” (Mayúsculas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

En virtud de los alegatos precedentemente expuestos, el querellante solicitó “[se] declare la nulidad de ‘EL ACUERDO’, ‘EL DECRETO’, ‘EL ACTO DE REMOCIÓN’, ‘EL ACTO DE RETIRO’ y la decisión o vía de hecho, que eliminó el cargo que ostentaba el querellante, para el momento de su ilegal retiro. Para el caso que no se acuerde la nulidad de ‘EL ACUERDO’ y ‘EL DECRETO’, [solicitan] su desaplicación, con fundamento a lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Y, en consecuencia se ordene la reincorporación del querellante, al cargo que ostentaba, para el momento de su ilegal retiro de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y se ordene el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones que le correspondan desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación y todos los derechos que le correspondan, según lo establece el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 92 constitucional; a los fines que se restablezca la situación jurídica infringida. En el supuesto negado que este Tribunal declare sin lugar la querella, [solicitan] ordene el pago inmediato de la suma de UN MILLÓN SESENTA MIL NOVENTA Y TRES BOLÍVARERS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.060.093,63 Bs.) monto por concepto de prestaciones sociales, se le adeuda al querellante (…). Como quiera que la administración municipal no cumplió oportunamente con el pago total del monto que se adeudaba al querellante, por concepto de pago de prestaciones sociales, [solicitan] que si se declara sin lugar la demanda; se ordene al pago que se contrae la cláusula vigésima sexta del Contrato Colectivo que ampara a los empleados de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Miranda; según la cual la administración municipal esta obligada a cancelar el monto equivalente a un salario diario con los respectivos aumentos, desde el momento que nació la obligación de pagar las prestaciones sociales, hasta la definitiva cancelación del total de los créditos derivados de la relación laboral. Así también [solicitan] ordene el pago de los intereses de mora que genera el monto que por concepto de pago de prestaciones sociales, se le adeuda al querellante, hasta la definitiva cancelación de la obligación” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien declarada la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de marzo de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Observa esta Corte, que consta al folio 191 del expediente principal, diligencia de fecha 13 de julio de 2006, presentada por la representación judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, anexo al cual consta copia simple del comprobante de pago realizado al ciudadano Henry David Acosta Ojeda, por un monto de treinta millones ciento veintisiete mil seiscientos treinta y dos bolívares noventa y seis céntimos (Bs. 30.127.632,96), hoy treinta mil ciento veintisiete bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F. 30.127,63), por concepto de “Sueldos dejados de percibir, vacaciones, utilidades (Bono de fin de año) y liquidación de prestaciones sociales con sus respectivos intereses (…)” así como también, acta de desistimiento suscrita entre las partes, para su homologación.

En ese orden de ideas, mediante diligencia de fecha 8 de octubre de 2007 (folio 202), la abogada Zoraida Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.879, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Henry David Acosta Ojeda, solicitó se homologue el desistimiento planteado.

Ello así, esta Corte mediante decisión de fecha 19 de diciembre de 2007, mediante la cual se le solicitó a la parte querellante, que presentara documento-poder donde se le otorga la facultad para desistir en la presente causa.
Por lo antes expuesto, la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, antes identificada, en fecha 31 de marzo de 2008, presentó diligencia solicitando la homologación del desistimiento planteado, anexo a la cual, consignó Acta suscrita tanto por el querellante como por la representación del municipio querellado en la cual se declaró que “Por cuanto la Alcaldesa Licenciada Solamey Blanco, ha manifestado la imposibilidad presupuestaria de reincorporarme al cargo que ostentaba en esta Alcaldía, me ha ofrecido la cancelación de la cantidad de TREINTA MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.30.127.632,96) en la cual se me están reconociendo los siguientes conceptos laborales; Sueldos dejados de percibir, vacaciones, utilidades (Bono de fin de año) y liquidación de prestaciones sociales con sus respectivos intereses, desde la fecha de mi retiro, hasta el treinta (30) de noviembre del año en curso, fecha en la cual nosotros (las partes) acordamos como terminación de la relación laboral y el finiquito de la demanda interpuesta por mi en contra del Municipio por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) lo cual implica mi desistimiento de la acción y del procedimiento que tengo incoado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Subrayado de esta Corte).

En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.

Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.

Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.

Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:

“(…) el desistimiento de la pretensión (…) puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, dispone el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Es importante destacar que en el presente caso, quien ejerció el recurso de apelación fue el querellado y quien presenta la solicitud de desistimiento es la apoderada judicial de la parte querellante, por lo que se observa que no está desistiendo del procedimiento sino de la acción iniciada por ante el Juzgado a quo.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.

Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al folio 38 de la pieza principal del presente expediente, poder apud acta firmado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual el ciudadano Henry David Acosta Ojeda, otorgó poder judicial general a la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, concediéndole la facultad expresa para desistir; en consecuencia, vista la legitimidad procesal de la solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento del procedimiento formulado por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Henry David Acosta Ojeda. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de marzo de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY DAVID ACOSTA OJEDA, asistido por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRADA.

2.-HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO presentado por la abogada Zoraida Castillo de Cárdenas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Henry David Acosta Ojeda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-R-2006-000049
ERG/019

En fecha ________________ ( ) de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria