TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-001234
En fecha 20 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06/661 de fecha 15 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AIDA DE LAS MERCEDES PERAZA, titular de la cédula de identidad Nº 4.444.705, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 24 de abril de 2006, por el precitado abogado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 18 de abril de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 22 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, en el entendido que una vez vencido un (1) día continuo que se le concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de junio de 2006, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 14 de noviembre de 2006, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 20067, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenó la notificación del Presidente de la Junta Parroquial y al Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa en el estado en que se encontraba. En la misma oportunidad, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó librar los oficios correspondientes.
En esa misma fecha, se libraron los oficios ordenados.
En fechas 30 de noviembre y 13 de diciembre de 2006, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos tanto al Síndico Procurador como al Presidente de la Junta Parroquial del Municipio Zamora del Estado Miranda, los cuales fueron recibidos en fechas 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2006, respectivamente.
En fecha 1º de febrero 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, el 8 de febrero de 2007, se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
El 12 de febrero de 2007, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral para el 1º de marzo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1º de marzo de 2007, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte declaró desierto el mismo.
El 5 de marzo de 2007, se dijo “Vistos”.
En fecha 9 de marzo de 2007, se pasó expediente al Juez ponente.
En fechas 31 de mayo de 2007, 21 de enero de 2008 y 14 de enero de 2009, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, presentó diligencias mediante las cuales solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 1º de noviembre de 2005, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, en los siguientes términos:
Expuso, que su mandante ingresó “(…) en la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA, el 16 Agosto del Año 1.992 (sic), como OFICINISTA, luego paso (sic) en COMISIÓN DE SERVICIOS a la JUNTA PARROQUIAL ARAIRA y posteriormente fue ascendida a SECRETARIA de dicha JUNTA, hasta el 23 de Agosto del Año 2.005 (sic), cuando fue removida-retirada ilegalmente desconociendo esa ALCALDIA (sic), la estabilidad, la comisión de servicios, la disponibilidad y el retiro”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
Señaló, que el acto administrativo que impugna adolece “(…) del vicio de inmotivación, por cuanto existe una ausencia total y absoluta del elemento causal, lo que se evidencia de una simple y meridiana lectura del Oficio de fecha 23 de Agosto del Año 2.005 (sic), cuando la notificaron de la Remoción-Retiro, lo que conduce inexorablemente a la nulidad absoluta de dicho acto administrativo y con el agravante de que los miembros de la JUNTA PARROQUIAL DE ARAIRA, no están autorizados para dictar dicho acto administrativo, incurriendo en el VICIO DE INCOMPETENCIA”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
Adujo, que de conformidad con el artículo 3 de la “Ordenanza de Carrera Administrativa”, su representada es funcionaria de carrera “(…) desempeñando un cargo de carrera de OFICINISTA y al estar cumpliendo una COMISIÓN DE SERVICIOS, como SECRETARIA en la JUNTA PARROQUIAL DE ARAIRA, así pues, al removerla y retirarla del cargo de SECRETARIA, se incurrió en un falso supuesto, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto de remoción retiro (…)”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
Manifestó, que la Junta Parroquial de Araira de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, es manifiestamente incompetente para remover y retirar del cargo de Secretaria a la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, pues la atribución para nombrar y remover el personal de la Alcaldía es “indelegable”.
Agregó, que el acto administrativo de fecha 23 de agosto de 2005, no puede alterar el espíritu, propósito y razón de la Ordenanza de Carrera Administrativa, conforme lo dispuesto en los artículos 3, 4, 35, 76, 78 y 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Indicó, que el acto administrativo impugnado violó el contenido del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al omitir la “normativa vigente de la Ordenanza de Carrera Administrativa”.
Denunció, que la Administración incurrió en desviación de poder, por cuanto, fue violado el contenido del artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó, que la Administración no le otorgó a su mandante el mes de disponibilidad, en virtud de ser la misma una funcionaria de carrera, y por ende tampoco se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes.
Por último, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido de fecha 23 de agosto de 2005, la incorporación al cargo de Oficinista de su representada en la Dirección de Administración de la Alcaldía Municipio Zamora del Estado Miranda, o a otro cargo de similar jerarquía y remuneración, así como también el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con la correspondiente “(…) corrección monetaria (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 18 de abril de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente:
“Alega la querellante que ingresó a la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora, el 16 de agosto de 1992, en el cargo de Oficinista, luego fue encomendada para ejercer sus funciones en comisión de servicio en la Junta Parroquial de Araira, posteriormente fue ascendida al cargo de Secretaría (sic) de dicha Junta; que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de inmotivación y fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violentando lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los efectos se señala:
Efectivamente la querellante ingresó en el año 1992 a la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora en el cargo de Oficinista, sin embargo no observa este Juzgado que tal y como lo afirma la recurrente en su escrito de querella, ésta haya sido objeto de ascenso o traslado por comisión de servicio al cargo de Secretaria en la Junta Parroquial de Araira, o que se encontrara en el ejercicio del cargo de Oficinista al momento de haber sido dictado el acto administrativo objeto de impugnación, mas bien, observa que en fecha 22 de octubre de 2003 fue dictado el acto administrativo de retiro de la querellante en virtud de haber sido afectado el cargo de Oficinista por ella ostentado, por un proceso de reducción de personal.
En tal sentido, no consta del expediente administrativo, ni de las pruebas consignadas por la querellante, que haya impugnado los actos de remoción y de retiro del cargo de Oficinista en su oportunidad, por tanto, los mismos quedaron firmes, y nada tiene que reclamar la querellante respecto a ellos, en consecuencia sólo se procederá a verificar la legalidad del acto administrativo dictado por la Junta Parroquial de Araira en fecha 23 de agosto de 2005. Así se decide.
Corre inserto al folio 87 del expediente administrativo, Acta de Reunión Extraordinaria celebrada por la Junta Parroquial del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2005, donde se nombró y juramentó a la ciudadana Aida Peraza para el período 2005 en el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial. En tal sentido observa este Juzgado lo siguiente:
Primero.- que la ciudadana Aida Peraza no se encontraba ejerciendo funciones en la Junta Parroquial bajo la figura de la comisión de servicios, ni consecuencia de un traslado, sino en virtud del nombramiento que realizó la Junta Parroquial por el voto unánime de sus miembros.
Segundo.- que dicho nombramiento se hizo bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por tanto, de acuerdo a lo establecido en su artículo 73, la persona que ocupara el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial debía ser designada por ésta y tendría el carácter de funcionario de libre elección y remoción.
De lo anterior se desprende, que al ser el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial, un cargo de libre elección y remoción, y al haber sido la querellante designada en el cargo de Secretaria por la Junta Parroquial, tal y como se evidenció del acta antes citada, no cabe duda que quien tenia (sic) la competencia para decidir su retiro del cargo era la misma Junta Parroquial que la nombró, y habiendo sido ello así, según consta del acto que corre inserto al folio 7 del expediente judicial, no observa este Juzgado que en el presente caso se haya configurado el vicio de incompetencia alegado. Así se decide
Por otra parte alega la recurrente que el acto objeto de impugnación fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y que el mismo se encuentra inmotivado, a los efectos se observa:
Como se dijo anteriormente, el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial es un cargo de libre elección y remoción de los miembros de la Junta Parroquial, por tanto no se requería procedimiento alguno para retirarla mas (sic) que el nombramiento de otra persona mediante elección para ocupar dicho cargo, tanto es así, que el propio nombramiento de la accionante fue producto del voto unánime de los miembros de la Junta Parroquial. Siendo ello así y en virtud de que tal y como se desprende del acto objeto de impugnación, la querellante cesó en sus funciones a consecuencia de la designación de otra Secretaria elegida por los nuevos miembros de la Junta Parroquial, se desecha el alegato de la recurrente en tal sentido. Así se decide.
En cuanto al vicio de inmotivación alegado, este Juzgado observa que el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad señala que en virtud de que en fecha 16 de agosto de 2005 se había procedido a juramentar a los miembros de las Juntas Parroquiales, se le notificaba que en la misma oportunidad se había procedido a juramentar a la nueva secretaría (sic) electa, conociendo en consecuencia la querellante el motivo por el cual cesó en sus funciones. En tal sentido es preciso aclarar, que la inmotivación sólo determinara la nulidad del acto administrativo si es imposible conocer de manera alguna los motivos fácticos o jurídicos de la decisión administrativa, por lo que a consideración de este Juzgado el acto administrativo objeto de impugnación no se encuentra inmotivado, siendo en consecuencia válido, así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2006, el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Señaló, que la sentencia dictada por el Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en “error inexcusable”.
Adujo, que “(…) la sentencia adolece del vicio de incongruencia ya que el juzgador no considera, ni resuelve todos y cada uno de los alegatos expresados por las partes, sino que simplemente se pronuncia sobre el cargo de elección y remoción y obvia el derecho de la funcionaria de Carrera Administrativa, lo que viola el ordinal 4 del Artículo 19 de la LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Sostuvo, que el Juzgador de Instancia al decidir que “(…) el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial, es un cargo de libre elección y remoción, incurrió en incongruencia, pues, confundió exageradamente, la interpretación del Artículo 146 de la CONSTITUCION (sic) BOLIVARIANA (sic) DE VENEZUELA, cuando ésta norma establece en la excepción de los cargos de Carrera: Los de elección popular y en cuadró (sic) el Cargo de Secretaria de la Junta Parroquial, como de elección popular, criterio ilógico e incongruente, pues, el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial, es designado por los miembros de la Junta Parroquial (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Señaló, que el Juzgado a quo “(…) ignoró y desconoció, la violación al derecho a la disponibilidad, reubicación, gestiones reubicatorias y/o posterior retiro, de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias tal como lo establecen los Artículos 84, 85, 86, 213 y 214 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y concatenado con el Artículo 76 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, al quedar meridianamente comprobado en los autos, que mi representada, es una funcionaria de Carrera Administrativa Municipal, desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Agregó, que en la sentencia apelada “(…) se evidencia el desconocimiento y flagrante violación del ordenamiento jurídico vigente, como son el debido proceso, el derecho a la defensa y la violación al procedimiento legalmente establecido, en efecto, el numeral 7 del Artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señala entre las atribuciones del Alcalde: Ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal (…). Así pues, comprobando que mi representada AIDA DE LAS MERCEDES PERAZA, era funcionaria de Carrera Administrativa Municipal, que recibe sus remuneraciones de parte de la Alcaldía, que está en su nómina del personal administrativo, debió ser la Alcalde quien la removiera y no la Junta Parroquial (…)”, razón por la que señaló que “(…) tales normas jurídicas son contrarias a los artículos 144 y 147 de la Constitución de 1999, pues los mismos disponen como materia de la reserva legal nacional, el establecimiento de un Estatuto de la Función que rija a todos los funcionarios de la Administración Pública, sean éstos nacionales, estadales o municipales (…)”.
Denunció, que la Junta Parroquial del Municipio Zamora del Estado Miranda, resulta manifiestamente incompetente para dictar el acto administrativo mediante el cual se removió a su representada del cargo de Secretaria de dicha Junta.
Señaló, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto, no valoró los documentos públicos administrativos que cursan en autos.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la nulidad del acto administrativo de fecha 23 de agosto de 2005.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a pronunciarse sobre la apelación interpuesta el 24 de abril de 2006, por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de abril de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Al respecto, se observa que los alegatos expuestos ante Alzada se circunscriben a que la sentencia dictada por el Juez de Instancia incurrió en “error inexcusable”, en el vicio de incongruencia “(…) ya que el juzgador no considera, ni resuelve todos y cada uno de los alegatos expresados por las partes, sino que simplemente se pronuncia sobre el cargo de elección y remoción y obvia el derecho de la funcionaria de Carrera Administrativa, lo que viola el ordinal 4 del Artículo 19 de la LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”, además agregó, que en la sentencia apelada “(…) se evidencia el desconocimiento y flagrante violación del ordenamiento jurídico vigente, como son el debido proceso, el derecho a la defensa y la violación al procedimiento legalmente establecido (…)”.
Por otra parte, denunció, que la Junta Parroquial del Municipio Zamora del Estado Miranda, resulta manifiestamente incompetente para dictar el acto administrativo mediante el cual se removió a su representada del cargo de Secretaria de dicha Junta, y finalmente señaló, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto, no valoró los documentos públicos administrativos que cursan en autos.
En lo que respecta a la violación del mencionado vicio, debe esta Corte señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, la representación judicial de la parte querellante demandó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que la Administración no le otorgó a su mandante el mes de disponibilidad, en virtud de ser la misma una funcionaria de carrera, y por ende tampoco se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes.
Ahora bien, del estudio exhaustivo realizado al fallo dictado por el Juzgado a quo, se observa que efectivamente el mismo, no hizo mención al alegato referido a las gestiones reubicatorias, por lo que observa esta Alzada que el fallo objeto de impugnación infringe el disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, anular el fallo apelado por adolecer del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, ello es, la nulidad de la que fue objeto el fallo apelado, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
III.- Del fondo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, procede esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial por el abogado Casto Martín Muñoz Milano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, y al respecto, observa que los mismos se circunscriben tanto a la denuncia “(…) del vicio de inmotivación, por cuanto existe una ausencia total y absoluta del elemento causal, lo que se evidencia de una simple y meridiana lectura del Oficio de fecha 23 de Agosto del Año 2.005 (sic), cuando la notificaron de la Remoción-Retiro, lo que conduce inexorablemente a la nulidad absoluta de dicho acto administrativo (…)”, como del vicio de incompetencia, por cuanto la Junta Parroquial del Municipio Zamora del Estado Miranda, es manifiestamente incompetente para remover y retirar del cargo de Secretaria a la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, pues la atribución para nombrar y remover el personal de la Alcaldía es “indelegable”. Igualmente indicó, que el acto administrativo impugnado violó el contenido del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al omitir la “normativa vigente de la Ordenanza de Carrera Administrativa” y denunció, que la Administración incurrió en desviación de poder, por cuanto, fue violado el contenido del artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, alegó que la Administración no le otorgó a su mandante el mes de disponibilidad, en virtud de ser la misma una funcionaria de carrera, y por ende tampoco se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes.
Siendo esto así, pasa esta Corte a entrar a conocer los alegatos expuestos en el escrito recursivo, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:
1.- De la inmotivación:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció que el acto administrativo que impugna adolece “(…) del vicio de inmotivación, por cuanto existe una ausencia total y absoluta del elemento causal, lo que se evidencia de una simple y meridiana lectura del Oficio de fecha 23 de Agosto del Año 2.005 (sic), cuando la notificaron de la Remoción-Retiro, lo que conduce inexorablemente a la nulidad absoluta de dicho acto administrativo y con el agravante de que los miembros de la JUNTA PARROQUIAL DEARAIRA, no están autorizados para dictar dicho acto administrativo, incurriendo en el VICIO DE INCOMPETENCIA”, y que de conformidad con el artículo 3 de la “Ordenanza de Carrera Administrativa”, su representada es funcionaria de carrera “(…) desempeñando un cargo de carrera de OFICINISTA y al estar cumpliendo una COMISIÓN DE SERVICIOS, como SECRETARIA en la JUNTA PARROQUIAL DE ARAIRA, así pues, al removerla y retirarla del cargo de SECRETARIA, se incurrió en un falso supuesto, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto de remoción retiro (…)”.
Por su parte, la representación judicial del Municipio recurrido, indicó que la ciudadana no fue “removida-retirada ilegalmente”, toda vez que se dio cumplimento a los requisitos formales para su remoción conforme lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, y que la querellante en su debida oportunidad fue notificada de la Resolución Nº 170/003 de fecha 22 de octubre de 2003 de su retiro al cargo de oficinista adscrito a la Dirección de Administración de Recursos Financieros.
Ahora bien, sobre el vicio denunciado, ello es la inmotivación, cabe destacar que es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias Nros. 1.076 del 11 de mayo de 2000 y 1.727 del 7 de octubre de 2004) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar el contenido de la comunicación S/Nº de fecha 23 de agosto de 2005 (folio 7), a los fines de verificar si la motivación del acto impugnado resulta suficiente, cuyo texto es el siguiente:
“Junta Parroquial Araira
Guatire, 23 de Agosto de 2005.-
Ciudadana
AIDA PERAZA
Presente.-
Nos dirigimos a usted, por medio de la presente para notificarle que el 16 de Agosto de 2005 se efectuó el proceso de Juramentación de la Cámara Municipal y miembros de las Juntas Parroquiales procediéndose al mismo tiempo a juramentar las Secretarias de dichas Juntas Parroquiales quedando electa la Ciudadana CARMEN MOTA, como Secretaria de la Junta Parroquial Araira, motivo por el cual le notificamos y al mismo tiempo agradeciéndole por la labor desarrollada durante la gestión y poniéndonos a la orden, para cualquier gestión que haya lugar”.
Ello así, resulta menester para esta Corte revisar el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, aplicable rationae temporis al presente caso, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 73.- En las Parroquias de las áreas urbanas con población superior a cincuenta mil (50.000) habitantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Junta Parroquial estará constituida por cinco (5) miembros principales con sus respectivos suplentes. En las Parroquias no urbanas, la Junta Parroquial estará constituida por tres (3) miembros principales, con sus respectivos suplentes.
Los Miembros de la Junta Parroquiales se elegirán por votación directa, universal y secreta, entre los residentes en el ámbito de cada Parroquia, de conformidad con el sistema electoral que al efecto establezca la Ley Orgánica del Sufragio.
La Junta Parroquial designará, de fuera de su seno, un Secretario que será de su libre elección y remoción.
El Presidente de la Junta será designado por el voto mayoritario de sus integrantes y ejercerá la representación de la misma”. (Negrillas de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que la Junta Parroquial, designará un Secretario, el cual tendrá la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende, son designados y removidos libremente de sus funciones.
Siendo así, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en la norma anteriormente transcrita, el órgano querellado podía proceder a removerla libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras.
No obstante lo anterior, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo transcrito supra, que la Administración no señaló el fundamento jurídico para sustentar la remoción de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, así como tampoco indicó que el cargo ocupado por la funcionaria posee la condición de libre nombramiento y remoción, ni mucho menos señaló la competencia ostentada por la Junta Parroquial para emitir actos como el de marras, por lo que es evidente la ausencia de la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, sin inferirse del texto los fundamentos legales y la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
Sin embargo, en el caso de autos a juicio de esta Corte resulta necesario tener en consideración el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
En el caso de autos, a pesar de haber incurrido originariamente en ausencia de la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, en la comunicación impugnada se estableció que la Junta Parroquial de Araira del Municipio Zamora del Estado Miranda, eligió –estima esta Corte, conforme al artículo precedentemente transcrito– a la nueva Secretaria de la referida Junta, el cual es, tal y como se explicó en líneas anteriores, un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que a juicio de esta Corte -reiteramos- comprobado la naturaleza del cargo in commento, resulta suficiente para convalidar la actuación de la Administración, y en consecuencia, los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse.
Siendo esto así, resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato referido a la “(…) ausencia total y absoluta del elemento causal, lo que se evidencia de una simple y meridiana lectura del Oficio de fecha 23 de Agosto del Año 2.005 (sic), cuando la notificaron de la Remoción-Retiro, lo que conduce inexorablemente a la nulidad absoluta de dicho acto administrativo (…)”, por cuanto, al ser la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, ello es Secretaria de la Junta Parroquial, el ocupado por la hoy recurrente, -reiteramos- es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y visto que por ocupar el mismo, el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras, mal podría esta Corte estimar que dicha remoción se hizo con ausencia total y absoluta del procedimiento, en consecuencia, no prospera el vicio alegado por la querellante. Así se declara.

2.- De la incompetencia:
Al respecto, esta Corte observa que la denuncia formulada por la parte recurrente se circunscribe en que “(…) los miembros de la JUNTA PARROQUIAL DE ARAIRA, no están autorizados para dictar dicho acto administrativo, incurriendo en el VICIO DE INCOMPETENCIA”.
Por su parte, la apoderada Judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda señaló que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal “(…) el Presidente de la Junta Parroquial conservó la facultad de nombrar fuera de su seno, un secretario o secretaria, el cual tiene características de funcionario público de libre nombramiento y remoción, ingresando a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detenta estabilidad en su cargo (…)”.
En tal sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Resaltado de esta Corte)
Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:
“Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones”. (Destacado de esta Corte)
Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte, visto que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, -transcrito ut supra- “La Junta Parroquial designará, de fuera de su seno, un Secretario que será de su libre elección y remoción”, y siendo que la Comunicación de fecha 23 de agosto de 2005, fue suscrita por el Presidente, la Secretaria y 2 Miembros de la Junta Parroquial Araira del Municipio Zamora del Estado Miranda, estima esta Corte que los mismos –por ser integrantes de la mencionada Junta Parroquial– se encontraban facultados para realizar el nombramiento y remoción de la persona que ostente el cargo de Secretaria o Secretario, por ser éste –reiteramos- de libre nombramiento y remoción, tal y como se explicó en líneas anteriores.
En razón de lo anteriormente expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que no se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción, en consecuencia, el acto administrativo recurrido no adolece del vicio denunciado, tal como lo alegó la representación judicial del Municipio recurrido en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar la referida denuncia. Así se decide.
3.- De la desviación de poder:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció el vicio de desviación de poder por parte de la Administración, por cuanto, fue violado el contenido del artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) porque el acto es dictado con la intención de retirar a mi representada (…) y así, poder utilizar el cargo para ingresar a otra ciudadana (…)”.
Por su parte, la representación judicial del Municipio recurrido, indicó que no existe desviación de poder “(…) visto que el órgano que la nombra y remueve tiene facultades para ello por ley (…)”.
Siendo esto así, debe esta Corte señalar que el querellante alegó que la Administración incurrió en el mencionado vicio, sin argumentar por qué consideraba la presencia del mismo.
En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aún en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Sobre la base de lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Junta Parroquial del Municipio recurrido, haya incurrido en el vicio señalado, tal y como lo esgrimió la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, razón por la que resulta forzoso declarar improcedente el vicio denunciado. Así se declara.
4.- De la violación del derecho al debido proceso:
Corresponde pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, referido a la denuncia de violación al debido proceso, toda vez que “Fue violado el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por cuanto el acto administrativo de retiro-remoción, fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”.
Sobre tal alegato, la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, destacó que la querellante “(…) no goza del derecho de la estabilidad consagrada tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en la Ordenanza de Carrera Administrativa, visto que la referida estabilidad es para los funcionarios de carrera y la querellante en este caso es funcionaria de libre nombramiento y remoción (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, observa esta Corte que al ser la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, ello es Secretaria de la Junta Parroquial, el ocupado por la hoy recurrente, -reiteramos- es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, y visto que por ocupar el mismo, el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras, mal podría esta Corte estimar que dicha remoción se hizo con ausencia total y absoluta del procedimiento, en consecuencia, no prospera el vicio alegado por la querellante. Así se declara.
5.- Del falso supuesto:
Resta por examinar el alegato esgrimido por la parte accionante en su recurso contencioso administrativo funcionarial, en el que indicó que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la misma es funcionaria de carrera “(…) desempeñando un cargo de carrera de OFICINISTA y al estar cumpliendo una COMISIÓN DE SERVICIOS, como SECRETARIA en la JUNTA PARROQUIAL DE ARAIRA, así pues, al removerla y retirarla del cargo de SECRETARIA, se incurrió en un falso supuesto, lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto de remoción retiro (…)”.
Respecto a tal alegato, la representación judicial del Municipio accionado, indicó que “(…) si bien es cierto que ingresó a laborar en esta Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda en fecha 16 de agosto de 1992, como Oficinista adscrita a la Dirección de Administración, siendo en esta oportunidad funcionaria de carrera hasta que fue notificada que pasaba a Situación de Disponibilidad, por efecto del Decreto del Alcalde Nº 006/2003 de fecha 25.07.2003 (…)
Sobre el vicio denunciado, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido definido el vicio de falso supuesto, de la siguiente manera:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
El anterior fallo ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia N° 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República.
Infiere esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas a saber, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada.
Así, de acuerdo a los hechos narrados por la parte recurrente, nos encontramos que ésta alega que la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza desempeñaba un cargo de carrera como Oficinista, cumpliendo una comisión de servicios, como secretaria en la Junta Parroquial de Araira del Municipio Zamora del Estado Miranda.
Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, pasa a revisar el expediente administrativo de la referida funcionaria a los fines de verificar si la misma ocupó el cargo de oficinista, y en comisión de servicios, prestaba funciones como secretaria en la Junta Parroquial mencionada, y por ende, determinar si el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, y al respecto observa que:
• Constancia de Trabajo, suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, de fecha 20 de octubre de 1997, mediante la cual señaló que la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza desempeñaba el cargo de Oficinista, adscrito a la Dirección de Administración de Recursos Humanos desde el 16 de agosto de 1992 (folio 11).
• Resolución Nº 073/2003 de fecha 29 de agosto de 2003, mediante la cual el Alcalde del Municipio Zamora del Estado Miranda resolvió pasar en situación de disponibilidad a la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, en virtud reducción de personal aprobada por la cámara Municipal mediante acuerdo Nº 003-2003 de fecha 15 de julio de 2003 (folios 14 y 15).
• Oficio Nº DP-1729/22/10/2003 de fecha 22 de octubre de 2003, dirigido a la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, en el cual se le notificó del retiro del cargo de Oficinista (folio 70 y 71), del cual tuvo conocimiento en fecha 18 de noviembre de 2003 (folio 74).
• Comunicación de fecha 16 de febrero de 2004, mediante la cual el Presidente de la Junta Parroquial, le informó a la Directora de Personal que en fecha 22 de enero de 2004, la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza fue nombrada secretaria de la Junta Parroquial (folio 81).
• Acta de Reunión Extraordinaria celebrada por la Junta Parroquial del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2005, en la cual se nombró a la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, como secretaria de la Junta Parroquial, para el período 2005 (folio 87).
• Comunicación S/Nº de fecha 23 de agosto de 2005, mediante la cual se removió a la ciudadana Aida de las Mercedes del cargo de Secretaria de la Junta Parroquial.
Al respecto, observa esta Corte, que ciertamente la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, ingresó el 16 de agosto de 1992 a la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora en el cargo de Oficinista, sin embargo, se observa que en fecha 22 de octubre de 2003, fue dictado el acto administrativo de retiro de la querellante en virtud de haber sido afectado el cargo de Oficinista por ella ostentado, por un proceso de reducción de personal.
Aunado a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que a través del Acta de Reunión Extraordinaria celebrada por la Junta Parroquial del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, en fecha 2 de febrero de 2005, (folio 87), se nombró y juramentó a la ciudadana Aida Peraza para el período 2005, en el cargo de Secretaria de la Junta Parroquial -de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, dicho cargo tendría el carácter de funcionario de libre elección y remoción- por lo que estima esta Corte que la referida ciudadana no se encontraba ejerciendo funciones en la Junta Parroquial bajo la figura de la comisión de servicios, ni consecuencia de un traslado, sino en virtud del nombramiento que realizó la Junta Parroquial por el voto unánime de sus miembros.
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia realizada por la misma, referida a que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, pues –se insiste– que la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, fue designada en fecha 2 de febrero de 2005, para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción como Secretaria de la Junta Parroquial. Así se decide.
Por otra parte, debe esta Corte pronunciarse sobre el alegato referido a que la Administración no le otorgó a la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, el mes de disponibilidad, en virtud de ser la misma una funcionaria de carrera, y por ende tampoco se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes.
En el presente caso, se observa que la querellante, tal como afirmó la representante judicial del Municipio Zamora del Estado Miranda, en su contestación a la querella interpuesta (folio 16 del expediente judicial), era una funcionaria de carrera, en consecuencia, gozaba del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otro lado, no se evidencia del expediente administrativo y del judicial, que se hayan realizado las correspondientes gestiones de reubicación a las que tenía derecho la hoy apelante, lo cual es reconocido por la propia Administración Municipal, en el escrito de contestación a la querella, cuando consideró que “la ciudadana Aída Peraza no goza del derecho a la estabilidad (…) visto que la estabilidad es para los funcionarios de carrera y la querellante en este caso es funcionaria de libre nombramiento y remoción” (folio 19 del expediente judicial). En consecuencia, el no haber realizado la Administración las gestiones de reubicación y, teniendo ésta la obligación de cumplirlas, denota la falta de procedimiento previo para que se perfeccionara el retiro de la funcionaria.
En este orden de ideas, considera oportuno esta Corte destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Precisado lo anterior, esta Alzada verifica la ausencia de la Administración de la realización debida de las gestiones reubicatorias, razón por la cual esta Corte, debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad parcial del acto impugnado, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado del fallo).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, únicamente la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que la Junta Parroquial del Municipio accionado, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Aida de las Mercedes Peraza, con el consecuente pago del sueldo sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a los trámites de reubicación contemplados en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del aludido mes de disponibilidad. Así se declara.

En razón de lo expuesto, esta Corte conociendo del fondo de la presente controversia, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, declara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 23 de agosto de 2005. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Casto Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AIDA DE LAS MERCEDES PERAZA, titular de la cédula de identidad Nº 4.444.705, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de agosto de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 23 de agosto de 2005.
6.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana AIDA DE LAS MERCEDES PERAZA al cargo por ella desempeñado en la Junta Parroquial del Municipio Zamora del Estado Miranda por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a fin de que la Administración Municipal realice las gestiones de reubicación previstas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2006-001234

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________ .

La Secretaria,