TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R -2007-001861

En fecha 26 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-2163 de fecha 19 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS MANUEL CARREÑO VÉLEZ, titular de la cédula de identidad número 15.713.894, debidamente asistido por la abogada Noemí Navarro Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.472, contra la FUNDACIÓN PARA LA PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE LA CRIMINALIDAD COMÚN (FUNDAPROVIC).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 04 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía
presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se recibió de la abogada Olga Dos Santos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 25.964, actuando con el carácter de representante judicial de la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 01 de febrero de 2008, se recibió del el ciudadano Carlos Manuel Carreño Vélez, debidamente asistido por la abogada Noemí Navarro Villarroel, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 06 de febrero de 2008, se dio inicio al lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 12 de febrero de 2008, venció el lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 18 de febrero de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes orales para el día miércoles 30 de julio de 2008, a las 12:20 de la tarde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 29 de julio se difirió para el día 15 de octubre de 2008, a las 12:00 del medio día, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
En fecha 15 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales se dejó constancia de la incomparecencia de las partes llamadas a intervenir en el acto, por lo cual, fue declarado desierto.
El 16 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 12 de noviembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Carlos Carreño, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 08 de febrero de 2007, el ciudadano Carlos Manuel Carreño Vélez, asistido por la abogada Noemí Navarro Villarroel, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Señaló, que en fecha 03 de marzo de 2006, comenzó a laborar como coordinador, para la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común, percibiendo un sueldo mensual de Un Millón Seiscientos Veinticinco Mil Bolívares Mensuales (Bs. 1.625.000,00).
Que en fecha 20 de diciembre de 2006, “(…) [le] fue exigida la renuncia por el economista Cándido Pérez Contreras, Gerente General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia, quien además funge en los Estatutos de la Fundación como Administrador (…)” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo manifestó que “(…) es costumbre reiterada de la fundación solicitar la renuncia de sus empleados y terminar la relación funcionarial sin que medie causa alguna (…) constituyendo un acto irrito que violenta las garantías constitucionales y los principios que rigen en el derecho del trabajo, extensible a los funcionarios al servicio del Estado”.
Asimismo, indicó que en fecha 8 de enero de 2007 le fue entregado en la sede de la fundación, por parte de la abogada Ana Arroyo, un cheque correspondiente a la última quincena del mes de diciembre, en ocasión de que se le manifestó que a partir de esa fecha ya no trabajaría más en la institución.
En este mismo sentido, puntualizó que “(…) bajo el imperio del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que se materializó fue un despido injustificado”.
Finalmente, solicitó que el pago de Quince Millones Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve Bolívares con Siete Céntimos (Bs.15.437.499,07) por concepto de antigüedad, indemnización causada por lo que entiende fue un despido injustificado, pago de preaviso no disfrutado, bono vacacional y bono especial de fin de año. Además solicitó el pago de los intereses previstos en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses moratorios previstos en el artículo92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 15 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“(…) [en] este mismo orden de ideas,(…) [ese] Juzgador extrae del mencionado escrito [libelar] y de las actas del expediente que la solicitud del actor se circunscribe, al cobro de las indemnizaciones correspondientes con motivo de haber terminado la relación funcionarial desempeñada en la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común (FUNDAPROVIC), alegando que la coordinadora Ad Honorem, Ana Arroyo miembro fundadora de la parte recurrida y el Economista Cándido Pérez Contreras, Gerente General de Administración y Servicio del Tribunal Supremo de Justicia, también miembro de la recurrida, exigieron la renuncia de todo el personal de la Fundación, siendo que lo que se materializó fue un despido injustificado. Del mismo modo, presume el actor, que el hecho de la exigencia de la renuncia de los miembros de la Fundación, incide en el cálculo de prestaciones sociales y constituye una disminución del gasto patrimonial de la referida Fundación.
Con respecto, a la solicitud del querellante de que se le reconozcan nueve (9) meses equivalente a un (1) año de antigüedad en la Administración Pública, igual a 45 días de salario por un monto de Bs. 2.437.500,00, [ese] Tribunal [observó] que al folio 11 del expediente principal corre constancia de fecha 15 de noviembre de 2006, suscrita por el ciudadano Alejandro Angulo Fontiveros, en su condición de Promotor de FUNDAPROVIC, mediante la cual se hace constar que el querellante ejerce la función de Coordinador en la referida Fundación, desde el 3 abril de 2006, en el turno matutino, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.625.000,00; señalando el actor que en fecha 08 de enero de 2007 se dirigió a la Fundación, donde la abogada Ana Arroyo le hizo entrega del cheque correspondiente a la última quincena del mes de diciembre, el cual riela al folio 67 del expediente principal, consignado por la parte actora, del mismo modo señala el actor que la referida ciudadana le manifestó que a partir de esa misma fecha, es decir 08 de enero de 2007, el personal de la fundación, ya no trabajaría más en la Institución, debiendo presentar renuncia al Economista Candido Pérez Contreras, a los efectos de que fuese tramitado el cálculo de la indemnización correspondiente, en tal sentido evidencia este Juzgado, que ciertamente se le adeuda al querellante por concepto de antigüedad el tiempo de nueve (09) meses de servicio que no es equivalente a un (1) año de servicio como lo alega el actor, pues para que ello sea así, a debido estar en el cargo de Coordinador hasta el 03 de abril de 2007, en consecuencia procede el pedimento formulado por la parte actora de computar y reconocer 45 días de salario por un monto de Bs. 2.437.500,00, considerando válido el cómputo de los meses de servicio, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así [lo decidió].
En relación con la denuncia del actor de que al exigírseles la renuncia a todo el personal de la Fundación, lo que se materializó fue un despido injustificado y es por ello que solicita convenga la parte recurrida en el pago de 60 días de salario por un monto de Bs. 3.250.000,00, por concepto de despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, [observó] [ese] Tribunal, que del escrito libelar se desprende que el actor manifiesta que le fue exigida la renuncia por el Economista Cándido Pérez Contreras, entendiéndose la Renuncia como la manifestación voluntaria y consciente que hace una persona de una cosa, de un derecho, de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor. Igualmente la renuncia debe ser expresa, escrita y clara, mediante la cual se pueda desprender que el funcionario público manifestó su voluntad de renunciar al cargo que desempeñaba.
Asimismo de las actas que conforman el presente expediente no se [evidenció] que hubiese una carta o una comunicación mediante la cual el ciudadano Carlos Manuel Carreño Vélez renunciara al cargo que desempeñaba, así mismo nada se puede constatar del expediente administrativo por cuanto el mismo no fue consignado por la Administración, lo que pudiera llevar a [ese] Tribunal a verificar y cotejar las pruebas allí contenidas, pero sin embargo la actitud del actor se subsume en la aceptación a tal pedimento, al indicar en juicio que presentó su renuncia, sin que probare en autos que se trata de un despido injustificado tal como aduce; de modo que no se puede entender que la persistencia de que un trabajador renuncie a su cargo, se configure como un despido injustificado, ya que este solo (sic) opera cuando la Administración decide interrumpir voluntaria y unilateralmente la relación laboral por la vía del despido sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique (art. 99 Ley Orgánica del Trabajo). En consecuencia [ese] Tribunal [desechó] el pedimento formulado por la parte actora, y así [lo decidió].
En cuanto a la solicitud del querellante, de que la parte recurrida convenga en el pago de Bono Vacacional y disfrute, de conformidad con lo contemplado en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por la cantidad de Bs. 4.875.000,00, correspondiente a 90 días de salario entre 60 días de salario por Bono Vacacional y 30 días de salario por Disfrute.
[Indicó] [ese] Tribunal al respecto, que de conformidad con los artículos 225, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho reclamo es procedente en cuanto al concepto pretendido, pero sin embargo, es improcedente el total de días reclamados y el monto solicitado por cuanto el trabajador tiene vacaciones fraccionadas de nueve (9) meses del año 2006-2007, en tal sentido el equivalente al tiempo de servicio es de 11,25 días que al multiplicarlo por el salario diario que es de Bs. 54.166,667 nos da un total de Bs. 609.375,00, en consecuencia procede la solicitud formulada por el actor por el monto indicado en cuanto se refiere a las vacaciones fraccionadas, y así [lo decidió].
Con respecto al Bono especial de Fin de Año solicitado por el querellante, que a su decir, era costumbre reiterada y había sido cancelado en los últimos tres años, adicional del pago de los aguinaldos por un monto de Bs. 4.875.000,00, correspondientes a 90 días de salario.
Este Juzgado observa, que al folio 26 del expediente principal cursa oficio sin número de fecha 30 de noviembre de 2006, suscrito por el querellante, en su condición de Coordinador de FUNDAPROVIC, mediante el cual solicita copia del decreto del bono especial de fin de año 2006, emanada de la gerencia general de administración y servicio, con la finalidad de calcular en base a tres meses, el beneficio del personal activo, derecho que a su decir, le corresponde por precedente en años anteriores, en tal sentido debe señalar [ese] Tribunal, que este concepto es procedente de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, es improcedente el total reclamado, pues el actor ingresó a la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común (FUNDAPROVIC) el 03 de abril de 2006 en primer lugar; y en segundo lugar, el actor no demostró en autos que para ese momento el pago correspondiese a 90 días de bono de fin de año, siendo ello así lo procedente entonces es el salario Integral, el cual es de Bs. 54.166,667 que al multiplicarlo por los 15 días que establece la Ley toda vez que por tratarse de una Fundación no puede hablarse de “utilidades” arroja un total de Bs. 812.500,00, y así [lo decidió].
En atención a lo anteriormente expuesto se tiene que los conceptos y montos que corresponden al actor por concepto de prestaciones sociales son los siguientes: Primero: Antigüedad; salario diario de Bs. 54.166,667 por 45 días de salario, por cuanto la antigüedad excede de seis (6) meses y no es mayor de un (1) año: 54.166,667x45=2.437.500,00. Segundo: Bono Vacacional y Disfrute; salario diario de Bs. 54.166,667 por 11,25 días de salario: 54.166,667x11,25= 609.375,00. Tercero: Bono Especial de Fin de Año; salario diario de Bs. 54.166,667 por 15 días de salario: 54.166,667x15= 812.500,00.
TOTAL: TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO CON 00/CÉNTIMOS (Bs. 3.859.375,00), y así [lo decidió].
Asimismo debe pronunciarse [ese] Tribunal sobre la solicitud por parte del querellante del pago de los intereses previstos en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido se [observó], que el querellante dejó de prestar sus servicios el 08 de enero de 2007.
Ahora bien, debe [ese] Tribunal observar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, la mora en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de pagar los intereses moratorios que se generan por dicho retardo en el pago, que constituye la reparabilidad del daño, por mandato constitucional, a los fines de mantener un equilibrio económico, que cumple una función resarcitoria del retardo en la cancelación de la deuda, pues existiendo un crédito para con el trabajador, si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial, fondos que no le pertenecen, y en consecuencia, debe resarcirse al trabajador, por el hecho de la no cancelación oportuna de sus derechos a lo fines de proteger la obligación laboral a favor del trabajador, con el mandamiento constitucional de los intereses moratorios.
Al respecto debe indicar este Tribunal que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho del trabajador y cuyo pago es de exigibilidad inmediata, por tanto el atraso o demora en el pago, genera intereses, que deben cancelarse conforme a la Ley.
Precisado lo anterior, debe señalarse que si bien es cierto, no existe ninguna Ley en Venezuela que expresamente fije la rata de interés en tales casos, debe el Juzgador, de conformidad con el argumento sistemático, aplicar aquella que más asemeje en razón a la naturaleza de la obligación de que se trata.
Así las cosas, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 108 literal “c” cual es el interés que ha de cancelársele al trabajador en razón del depósito que exige la Ley de sus prestaciones sociales, bien sea con cargo a un fideicomiso que debió abrir el patrono, bien sea directamente con fondos del patrono, pretendiendo siempre el supuesto legal que dicho monto se encuentra depositado a favor del trabajador a los fines de que a su retiro, le sean canceladas de forma inmediata.
Se observa que desde la fecha efectiva en que renuncio el actor 08 de enero de 2007, evidencia demora en dicho pago, en consecuencia, [ese] Tribunal [acordó] el pago al recurrente de los intereses moratorios desde la fecha que dejó de prestar sus servicios, hasta su cancelación. Ante la falta de disposición legal expresa que determine la rata de cálculo de los mismos, [ese] Tribunal [observó] que la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, de conformidad con el mencionado artículo 92 Constitucional, serán los que determine el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de antigüedad según lo dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales serán cancelados de forma no capitalizables y así [lo decidió].
Dichos intereses moratorios deberán pagársele al recurrente por el lapso comprendido entre el 08 de enero de 2007, fecha en que el actor renunció al cargo de Coordinador hasta la cancelación de sus prestaciones sociales, y deberán estimarse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN.

En fecha 19 de diciembre de 2007, la abogada Olga Dos Santos, actuando con el carácter de representante judicial de la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común, presentó escrito de fundamentación a la apelación en el cual señaló lo siguiente:
Manifestó “(…) La total conformidad de (su) representada con lo establecido por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante sentencia proferida en fecha 15 de octubre de 2007, (…) en lo que respecta la negativa de otorgarle 60 días de salario al ciudadano CARLOS MANUEL CARREÑO VELEZ (…)” ; y también dejó constancia de su acuerdo con el cálculo de lo que se le adeuda al recurrente por vacaciones fraccionadas, establecido en Seiscientos Nueve Mil Trescientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 609.375,00), considerando que existe por parte de la recurrente un desistimiento a la apelación en los aspectos considerados.
Denuncia en la sentencia del a quo el vicio de incongruencia negativa por cuanto si bien dicho Juzgado se pronunció en relación a que por falta de contestación por parte de la parte recurrida, la querella debía entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, e igualmente si bien expresó que no consta en el expediente escrito de renuncia por parte del recurrente, presentado con anterioridad a la culminación efectiva de la relación laboral, no restó de la cantidad correspondiente a la antigüedad, el monto equivalente a los quince días de preaviso, que el recurrente omitió trabajar luego de manifestar su intención de renunciar, de conformidad con el artículo 107, literal b y parágrafo único, de la Ley Orgánica del Trabajo.
Fundamenta el comentado vicio con base en lo establecido en el artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil que establece que la Decisión debe producirse con arreglo a las excepciones o defensas opuestas, y en su opinión el tribunal a quo omitió “pronunciarse sobre uno de los términos del problema judicial, cuando precisamente reconociendo sobre la base del artículo 102 del la Ley del Estatuto de la Función Pública, que nuestra representada contradijo la pretensión del querellante que daba cuenta de su despido injustificado, sólo decidió que había existido un retiro voluntario, cuando debió a todas luces dejar sentado, además, que el ciudadano CARLOS MANUEL CARREÑO VÉLEZ, (…) omitió no sólo trabajar el preaviso previsto en el artículo 107 literal b), de la Ley Orgánica del Trabajo, sino más grave aún, indemnizar a nuestra representada en consonancia con el Parágrafo Único del artículo antes mencionado”
De allí que “(…) la adecuada decisión del caso sobre este particular, tuvo que haber sido descontarle a la suma que le otorgó al querellante por concepto de prestaciones de antigüedad, el monto de OCHOCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 812.500,00)” correspondientes a la indemnización por el incumplimiento de de la obligación establecida en el artículo 107, literal b de la Ley Orgánica del Trabajo.
Asimismo, señaló que “(…) la instancia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al dictar su sentencia, y ello derivado de una comprobada doble contradicción, ya que por un lado, dictamina que una fundación no puede obtener utilidades, pero la condena a pagarlas a uno de los trabajadores, y por otro lado, reconoce que nuestra representada, a saber, FUNDAPROVIC, es una fundación pero la califica de empresa, establecimiento o explotación con fines de lucro, lo que traducido al lenguaje de la lógica formal, constituye un silogismo inexistente por contradictorio, ya que si entendemos que la premisa mayor está comprendida en la declaración de que ninguna fundación genera utilidades, y la premisa menor en el hecho jurídico irrefutable de que FUNDAPROVIC es una fundación, mal podría ser su conclusión la aplicación de una norma que está dirigida a regular la conducta de las empresas, establecimientos o explotaciones con fines de lucro, y condenarla a pagarle al ciudadano CARLOS MANUESL CARREÑO VELEZ, suficientemente identificado, la cantidad de OCHOCIENCTOS DOCE MIL QUNIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs 812,500,oo), por concepto, precisamente, de utilidades (…)” (Destacados del original)
La parte apelante señaló además, que sobre el fallo recurrido existe una impugnación sobrevenida en el cálculo de los intereses moratorios mediante experticia complementaria, que no deriva de un vicio original de la sentencia, sino de la base sobre la cual se ordenó el cálculo, por lo que solicitó al ad quem que disponga de una experticia complementaria por conceptos moratorios sobre la cantidad de Un Millón Seiscientos Veinticinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.625.000,00).
Culminó la apelación con la petición de que se considere desistida la apelación del querellante en cuanto al despido injustificado y las vacaciones fraccionadas; se anule la sentencia recurrida en cuanto al concepto de antigüedad, procediendo a declarar que su representante adeuda la cantidad de Un Millón Seiscientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs 1.625.000,00); se anule la sentencia recurrida respecto al pago de utilidades, declarando que su representada no puede adeudar nada por ese concepto; y se acuerde una experticia complementaria para determinar el monto de los intereses moratorios, calculados en base a la cantidad de Un Millón Seiscientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs 1.625.000,00) que es el monto de la deuda de la prestación de antigüedad.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

En fecha 1º de febrero de 2008, el ciudadano Carlos Manuel Carreño Vélez, asistido por la abogada Noemí Navarro Villarroel, procedió a dar contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Rechazó el planteamiento de la parte apelante, respecto a la supuesta pérdida del derecho a contradecir la apelación, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso y el derecho a la defensa. En tal sentido, agrega: “(…) el motivo de no haber ejercido oportunamente el recurso de apelación, no significa [su] aceptación y conformidad con la Sentencia del Juez a quo, todo por el contrario, lo que buscaba era la obtención de un pago oportuno y eficaz (…) pensando que la no interposición del recurso, adelantaría la ejecución del fallo o una conciliación al cual [ha] tenido interés desde el principio (…)” [Corchetes de esta Corte].
En relación a los vicios de la sentencia denunciados por la querellada, señala que confunde “ (…) los términos trabajador, funcionario y la normativa aplicable a la relación funcionarial. Pretendiendo además que sea mi persona quien indemnice por daños y perjuicios a la institución, que es el contenido del preaviso establecido en el artículo 107 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”
Estima que el contenido de la formalización va contra sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y los derechos económicos y sociales.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Olga Dos Santos, representante judicial de la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dada la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
Señalado lo anterior, debe ésta Corte primeramente pronunciarse sobre la competencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para conocer de la pretensión incoada por el ciudadano Carlos Manuel Carreño Vélez, asistido por la abogada Noemí Navarro Villarroel, contra la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común (FUNDAPROVIC).
En cuanto a la definición de competencia, es definida por la doctrina como la medida de la jurisdicción que ejerce en concreto el juez en razón de la materia, del valor de la demanda y del territorio (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I, 2007. Pág. 298).
Ahora bien, existen reglas de competencia que son consideradas de orden público y son inderogables, mientras que hay otras que no lo son; sin embargo la competencia por la materia se encuentra entre las primeras –orden público-, mientras que las que se determinan por el territorio están entre las segundas.
Conforme a las anteriores premisas, y siendo la competencia por la materia de estricto orden público, considera necesario esta Corte hacer referencia acerca de la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer de controversias como la presente, esto es, entre una Fundación y un empleado al servicio de la misma, en tal sentido resulta oportuno establecer la naturaleza jurídica de las Fundaciones, con el objeto de establecer si las relaciones que mantienen con su personal se rigen por las normas de derecho del Trabajo o en su defecto las normas de Derecho Administrativo Funcionarial.
Ahora bien, las fundaciones son personas jurídicas constituidas mediante la afectación de un patrimonio al cumplimiento de una finalidad de interés público, es decir, constituyen un conjunto de bienes destinados en forma permanente a un fin lícito que puede ser artístico, científico, literario, benéfico o social (artículo 20 del Código Civil).
Las fundaciones se constituyen mediante un negocio jurídico de Derecho Privado de carácter unilateral, que es el acto de constitución, el cual puede ser adoptado tanto por personas naturales como por personas jurídicas, de Derecho Privado o de Derecho Público, estatales o no estatales (Cfr. Sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal Número 25 del 1 de marzo de 2007, caso: “Dina Rosillo”).
Por otra parte, establece la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001 aplicable ratione temporis al caso de marras, en su artículo 108 lo siguiente:
“Son fundaciones del Estado los patrimonios afectados a un objeto de utilidad general, artístico, científico, literario, benéfico, social u otros, en cuyo acto de constitución participe la República, los estados, los distritos metropolitanos, los municipios o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refiere esta Ley, siempre que su patrimonio inicial se realice con aportes del Estado en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento”

Así mismo, resulta necesario revisar lo establecido en el artículo 112 ejusdem relativo a las normas aplicables a las fundaciones del Estado, el cual señala lo siguiente:
“Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley”

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que no fue la intención del legislador establecer un régimen exclusivo de Derecho Público para las fundaciones públicas, sino fijar algunas particularidades para su creación, pero deja otros aspectos a la regulación propia de las fundaciones contenidas en el Código Civil y otras leyes.
A mayor abundamiento, el novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, aún cuando no resulta aplicable al caso, resulta de utilidad para analizar el régimen jurídico aplicable al presente caso, y a tal respecto prevé en su artículo 114 lo siguiente:
“Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las demás normas aplicables; y sus empleados se regirán por la legislación laboral ordinaria” (Negrillas de esta Corte).

Se evidencia de la norma transcrita, que la tendencia es aplicar la legislación laboral ordinaria a los casos suscitados entre las Fundaciones Públicas y sus empleados.
Ahora bien, mientras que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se había inclinado por afirmar que las relaciones que mantienen las fundaciones del Estado con su personal están regidas por la Ley del Estatuto de la Función de la Pública, por una interpretación extensiva del ámbito subjetivo de aplicación de la mencionada Ley –Ley Orgánica de la Administración Pública- (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 1.361, del 4 de julio de 2006, caso: “Orangel Fuentes Salazar”), se impone, desde una perspectiva extraprocesal, el reexamen de tal posición para armonizar el régimen jurídico aplicable al personal que labora en tales entes conforme a su naturaleza jurídica y, desde una perspectiva intraprocesal, fijar cuales son las normas procesales aplicables a las controversias que se susciten en este campo, con el propósito de salvaguardar el derecho al juez natural.
Ello así, siendo una garantía judicial, el ser juzgado por el Juez natural, que se encuentra dentro de los elementos que constituyen el debido proceso, la otrora Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho Juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. Dicho artículo 49 de la vigente Constitución establece en su numeral 4º lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. (…omisis…)
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto (…)”

Referente a esta garantía, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 144 de fecha 24 de marzo de 2000 estableció lo siguiente:
“(…) Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público.
Por lo anterior, si un juez civil decidiere un problema agrario, porque en un conflicto entre jueces, el superior se lo asignó al juez civil, tal determinación transgredería la garantía del debido proceso a las partes, así la decisión provenga de una de las Salas de nuestro máximo Tribunal, y así las partes no reclamaran (…)”.

Así pues, la garantía del juez natural implica que sea el juez predeterminado por la Ley el llamado a decidir sobre el mérito de la causa, pues constituye una máxima del Derecho Procesal que la competencia es un presupuesto de la sentencia y no del proceso, y para ello deben atenderse a los criterios tradicionales de materia, territorio y cuantía que fijan las leyes procesales para su correcta determinación.
En la sentencia supra citada, también se señaló los requisitos para que pueda considerarse Juez natural, enumerándolos de la siguiente manera:
“En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar (…)” (Negrillas de esta Corte).

Señalado lo anterior y con el propósito de fijar en el presente caso cual es el Órgano Jurisdiccional competente, y con ello determinar si el pronunciamiento del Juzgado a quo es válido o no –garantía del Juez natural-, debe considerarse que las fundaciones públicas son entes insertos en la estructura administrativa del Estado, con un régimen preponderante de Derecho Privado y algunas particularidades de Derecho Público, lo cual impide darle un tratamiento legal uniforme para la diversidad de relaciones jurídicas que desarrolla. De allí que se hace necesario acudir al análisis de la relación jurídica en concreto que se quiera regular para establecer el conjunto normativo aplicable, esto es, si se rige por normas estatutarias o normas de Derecho común.
A tal respecto, en sentencia de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de junio de 2007, caso Fundación del Niño, se estableció el criterio respecto a la competencia de los tribunales laborales cuando se trate de una Fundación que haya sido creada por personas naturales, distintas a un ente público:
“(…) [en] el caso de la Fundación del Niño, se advierte que la misma fue constituida en el año 1966, con el nombre de Festival del Niño, con la finalidad de atender a la infancia, siendo sus fundadores un grupo de personas naturales. Por otro lado, se observa que en el artículo 1 de sus Estatutos Sociales se define a dicha fundación como ‘una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, que se rige por su Acta Constitutiva, por los presentes Estatutos y por las decisiones de sus órganos de Dirección y Administración’ (Estatutos protocolizados en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador, 20 de junio de 2003, bajo el Nº 20, Tomo 19 del Protocolo Primero).
En el mismo sentido se pronunció [esa] Sala Plena, mediante decisión Nº 25, publicada el 1 de marzo de 2007, caso Dina Rosillo, con ponencia del Magistrado Luis Alfredo Sucre Cuba, en la cual se expuso lo siguiente:
‘En el caso de la Fundación del Niño, es necesario advertir que ésta se constituyó por personas naturales con el nombre de “Festival del Niño”, cambiándose posteriormente su denominación por “Fundación del Niño”. Es decir, que se trata de una persona jurídica de carácter privado (aún cuando recibe subsidios del Estado), que se rige por su Acta Constitutiva y Estatutos Sociales y por las decisiones de sus órganos de Dirección y Administración, tal afirmación se desprende del contenido del artículo 1° de tales Estatutos Sociales, protocolizados en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público Municipio Libertador, en fecha veinte (20) de junio de Dos Mil Tres (2003), bajo el Nº 20, tomo 19, del Protocolo Primero, el cual señala:
‘La Fundación del Niño es una persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, que se rige por su Acta Constitutiva, por los presentes Estatutos y por las decisiones de sus órganos de Dirección y Administración’.
Siendo ello así, [esa] Sala [concluyó] que la Fundación del Niño, es una institución de derecho privado, sin fines de lucro, y siendo esta su naturaleza jurídica, resulta claro que se rige por la legislación civil”.
De manera que, siendo la Fundación demandada una entidad privada, en cuyo acto de constitución no ha participado ningún ente del Estado, la misma no puede ser calificada como una Fundación del Estado y, por lo tanto, sus trabajadores no están sujetos a la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, así como a Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al derecho adjetivo.(…)”[Corchetes de esta Corte].

En el caso de marras, se observa que de los estatutos sociales de la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común (FUNDAPROVIC), insertos a los folios 12 al 20 del expediente, que la cláusula quinta del mencionado documento establece que “(…) [el] patrimonio inicial de la Fundación está constituido por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES que fue aportado por los Fundadores. El patrimonio de la Fundación estará además constituido por todos aquellos bienes muebles e inmuebles que reciba u obtenga por cualquier título, de manera gratuita u onerosa, en el transcurso de su existencia”. [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, se evidencia del encabezado del precitado documento constitutivo-estatutario que los fundadores de la querellada son:
“(…) [los] Doctores Iván Rincón Urdaneta, Franklin Arrieche Gutiérrez, Omar Mora Díaz, Alejandro Angulo Fontiveros, Levis Ignacio Zerpa, Alberto Martini Urdaneta, Jesús Cabrera Romero, José Delgado Ocando, Antonio García García, Rafael Hernández Uzcátegui, Yolanda Jaimes guerrero, Blanca Rosa Mármol de León, Luis Martínez Hernández, Hadel Mostafá Paolini, Carlos Alberto Vélez, Juan Rafael Perdomo, Rafael Pérez Perdomo, Antonio Ramírez Jiménez, Pedro Rondón Haaz y Alfonso Valbuena Cordero (…), y las ciudadanas abogadas Ana Isabel Arroyo Recaredo, Janeth Chapellín, Skeyla Cuevas Carrasquel, Raquel de la Blanca García, María del Carmen García de Valverde, Patricia González Manso, Gabriela Graterol Laffeé, Gladys Hernández González, Teotiste Herrera Sandoval, María Luisa Herrera Urdaneta, Yarit Hurtado Rodríguez, Mily Luzardo Arenas, Judith Josefina Marcano, Verónica Márquez, Linda Monroy de Díaz, Milagros Osorio Weber, Arcelis Padilla de Salaverría, Carmen Pérez Jiménez, Ana María Rincón, Reina Rodríguez, Malvi Rojas, Iliana Romero de Oliveira, Katia Yassin Issa y el ciudadano abogado Félix Croes Vásquez. (…) en lo sucesivo denominados conjuntamente los ‘Fundadores’, por medio del presente [declaran] que [han] resuelto constituir, como en efecto [constituyen], una fundación sin fines de lucro, con personalidad jurídica propia y patrimonio independiente, que se regirá por las disposiciones del presente documento (…)”

Se evidencia, del Documento constitutivo de la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común (FUNDAPROVIC), que fue constituida por personas naturales, por lo cual, forzoso es considerarla como una Fundación de derecho privado, ya que desde el momento de su constitución la cual en sus actividades se debe regir por normas de derecho común, y en el caso particular de las relaciones con sus empleados deberá aplicar las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se denota que ese fue el carácter que se le dio en su acta constitutiva, la cual cumplió con todos los requisitos legales para ser considerada con tal carácter, al cumplir con la formalidad de protocolización ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito del Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, Quedando anotado bajo el número 26, protocolo primero tomo 5 de fecha 21 de octubre de 2002.
Por tales razones, y en aras de preservar el derecho constitucional al Juez natural y dado que la competencia es de eminente orden público, verificable en cualquier estado y grado de la causa, esta Corte, actuando como Alzada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, ANULA la decisión dictada en fecha 15 de octubre de 2007, por resultar incompetente sobrevenidamente para conocer del presente asunto.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional DECLINA el conocimiento de la presente causa al Juzgado con competencia en materia del Trabajo que corresponda previa distribución. En consecuencia ORDENA remitir el presente expediente a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas para el conocimiento de dicha querella, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto la abogada Olga Dos Santos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.964, actuando en su carácter de representante judicial de la FUNDACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LA CRIMINALIDAD COMÚN (FUNDAPROVIC) contra la decisión emanada del emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de octubre de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS MANUEL CARREÑO VÉLEZ.
2.- ANULA el fallo apelado;
3.- DECLINA el conocimiento de la presente causa al Juzgado con competencia en materia del Trabajo que corresponda previa distribución. En consecuencia ORDENA remitir el presente expediente a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la correspondiente distribución de la causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia de la presente decisión al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,
YESSIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-R-2007-001861
ERG/

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-________
La Secretaria,