TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2008-000178
En fecha 25 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 14-2008 de fecha 10 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano FRANCISCO JAVIER VILORIA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 13.152.453, asistido por el abogado Rubén Pimentel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.305, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 04 de diciembre de 2007, por la abogada Jennifer Sequeda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.504, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 07 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencido el lapso de dos (2) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 4 de marzo de 2008, la abogada Jennifer Sequeda, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 1º de abril de 2008, el abogado Esteban Palacios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.899, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Francisco Javier Viloria Cedeño, consignó escrito contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
El 4 de abril de 2008, inició el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 de abril de 2008, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho.
Por auto de fecha 14 de abril de 2008, esta Corte fijó el día dos (02) de octubre de 2008, a las nueve y veinte de la mañana (09:20 a.m), la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
Mediante acta de fecha 02 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la comparecencia tanto de la representación judicial del ciudadano Francisco Javier Viloria, como de la representación judicial de la parte querellada. Asimismo, se dejó constancia de que las partes consignaron sus respectivos escritos de conclusiones.
El 02 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 08 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2007, el ciudadano Francisco Javier Viloria Cedeño, asistido por el abogado Rubén Darío Pimentel García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Aragua, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que el 06 de junio de 1998, comenzó a formar parte de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, y que en fecha 6 de enero de 2003, mediante Decreto N° 269, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279, con ocasión de la creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, se acordó la transferencia de todos los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, dentro de los cuales se encontraba su persona.
Destacó, que de acuerdo con el referido Decreto de Creación, desde el 2 de enero de 2003, comenzó a desempeñarse como Funcionario Público de carrera en el cargo de Músico Ejecutante III de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, conforme lo dispuesto en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifestó, que el cargo que desempeñaba en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, como Músico Ejecutante III, es de carrera conforme a lo dispuesto en el Decreto de Creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”.
En tal sentido agregó que, “(…) no cabe duda que el cargo que desempeñaba es de carrera, debido al deber expreso que se atribuye el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Aragua en el Decreto de Creación, de velar por la ejecución del concurso de oposición para ratificar a los funcionarios en sus cargos, en caso de que aprobaran el mismo (…)”.
Ello así, señaló que “(…) es importante resaltar que en fecha 04 de julio de 2006, el Gobernador del Estado Aragua emitió Decreto (sin número) mediante el cual ordenó la comisión de servicio [su] persona a la Orquesta Típica de Aragua, la cual es una situación administrativa inherente a los funcionarios de carrera, de manera tal que ese Decreto [le] reconoció [su] condición de funcionario de carrera, y por ende, titular de los derechos inherentes a dicha categoría (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que a través del acto administrativo contenido en el Decreto N° 610, de fecha 7 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E) del Estado Aragua, notificado en fecha 13 de noviembre de 2006, fue removido del cargo de Músico Ejecutante III en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, de acuerdo con el Decreto N° 269 de fecha 6 de enero de 2003, publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279.
Adujo, que fue removido del cargo de Músico Ejecutante III, por no habérsele considerado como un funcionario de carrera que gozaba de inamovilidad absoluta, por no haber ingresado a través de un concurso de oposición.
Indicó, que el acto administrativo recurrido es absolutamente nulo por cuanto se encuentra viola y menoscaba derechos y garantías constitucionales y legales, en virtud de que “(…) el mismo le reconoció que el cargo que venía desempeñando es propio de un funcionario de carrera. Ello se desprende de los parámetros contemplados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) se desprende de [ese] precepto normativo que se establece como regla general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, excluyendo de manera excepcional a los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y al personal contratado y obrero (…)” [Corchetes de esta Corte].
Refirió, que la Administración del Estado Aragua, no efectuó la Convocatoria, ni la efectiva ejecución del concurso de oposición, tal como lo reconoce en el acto recurrido.
Señaló, que la Administración Pública no sólo tiene la facultad, sino también el deber de realizar el concurso de oposición bajo las directrices de los principios de honestidad, idoneidad y eficacia; que, desde el momento de su ingreso a la Orquesta Sinfónica de Aragua, se desempeñó en el cargo de Músico Ejecutante III, como un funcionario público de carrera de la Orquesta Sinfónica de Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua.
En tal sentido, indicó que el cargo por él ejercido es de carrera ya que por principio general, todos los cargos de la Administración pública están calificados como tal, salvo las excepciones expresamente establecidas, tales como los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de confianza, establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respectivamente, y que según su apreciación el cargo de Músico Ejecutante III que ejercía su persona, no se ajusta a las definiciones establecidas en los artículos antes mencionados.
Así pues, adujo que la Administración Pública ratificó su condición de funcionario de carrera al decretar su comisión de servicio para la Orquesta Típica de Aragua, por ser esta una situación jurídica propia y exclusiva del funcionario de carrera.
Ello así agregó que, “(…) al ser el cargo de `Músico Ejecutante III´ un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad absoluta que prevé el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que [su] remoción podía ser solo ejecutada por las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se hubiesen demostrado en un procedimiento disciplinario de destitución, aun cuando era un funcionario de carrera que gozaba de estabilidad absoluta, se violó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 20, 21, 30, 44, 37 al 40 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, que la Administración tenía la obligación de llevar a cabo la apertura del concurso público en virtud de lo establecido en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Nº 269 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua mediante el cual se creó la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua.
En tal sentido agregó que “(…) sin embargo dicho concurso público de oposición nunca se efectuó, tal y como lo reconoce la propia administración en el acto recurrido, al señalar lo siguiente: `…es un hecho público y notario que hasta la fecha la Administración Pública del Estado Aragua, no ha aperturado el concurso público al que hace alusión el Decreto de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua´ (…) de modo que, es evidente que en [su] caso y en el resto de los integrantes de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua que fueron transferidos a la Gobernación del Estado Aragua, no se realizó ni la convocatoria ni la efectiva ejecución del concurso de oposición, tal u como lo reconoce el acto recurrido, [privándole] de la posibilidad de optar a la ratificación de [su] cargo de carrera, aún cuando el propio contenido del Decreto de Creación se estableció un lapso de seis (06) meses para su ejecución (…)”.
Asimismo, indicó que la propia Administración a pesar de señalar que el querellante no gozaba de estabilidad absoluta, realizó la apertura y sustanció un procedimiento disciplinario que perseguía determinar si su persona estaba incursa en alguna causal de destitución, para así proceder a su destitución justificada, de acuerdo con la Ley, lo que implicó por parte de la Administración el reconocimiento de su condición como funcionario de carrera y en especial el reconocimiento a la estabilidad absoluta que le atribuyó el cargo de Músico Ejecutante III.
Aunado a lo anteriormente expuesto agregó que “(…) la vulneración del derecho al debido proceso y al principio de la legalidad se evidencian en el acto recurrido al manifestar expresamente el reconocimiento de incumplimiento de su deber de realización del concurso de oposición, pues debido a la actuación irregular se [le] sustrajo de la aplicación del procedimiento especialmente contemplado para la contradicción y defensa de la inexistencia de alguna causal de destitución, procedimiento que se encontraba en su fase de sustanciación para el momento en que se dictó el acto recurrido, lesionando flagrantemente [sus] derechos a la consecución de un procedimiento que permita [su] defensa de las supuestas actuaciones que justifique su destitución (…)”.
Solicitó, la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se declarara la nulidad del acto administrativo de remoción con efectos ex tunc, hacia el pasado del Decreto Nº 614 dictado por el Gobernador (E) del Estado Aragua en fecha 07 de noviembre de 2006, ordenándose a la referida Gobernación la reincorporación a su cargo y el pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción; asimismo, solicitó la procedencia de la medida cautelar prevista en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en consecuencia, la suspensión de los efectos del acto recurrido y el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 07 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
Indicó que “(…) Demanda la parte querellante la Nulidad del Acto administrativo, contenido en el Decreto N° 614 de de fecha siete (7) de noviembre de 2006, dictado por el ciudadano Gobernador (E) del Estado Aragua, por medio del cual se Revocó al ciudadano querellante, la Comisión de Servicio acordada en la Orquesta Típica de Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de dicha Gobernación y se le Removió del Cargo de MUSICO EJECUTANTE III de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua (…)”.
Ello así señaló que “(…) Vistos, los alegatos presentados tanto por la parte querellante, como por la recurrida, observa esta Sentenciadora, que controvertidos como se encuentran tanto los hechos como el derecho alegados por las partes, tanto en el escrito recursivo como de contestación respectivamente, así como en la oportunidad probatoria, en relación a la Condición de Funcionario Público de Carrera del Ciudadano: FRANCISCO JAVIER VILORIA CEDEÑO, considera oportuno quien decide señalar, en primer lugar, que según lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los actos (sic) de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”.
Asimismo, en tal sentido señaló que “(…) el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, será por concurso público, el cual habrá de fundamentarse en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, define de manera precisa, a tenor de lo establecido en el Artículo 19, los cargos de la Administración Pública, estableciendo que existen dos clases de Funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción; y es clara la ley al establecer dentro de su contexto, quienes son funcionarios de carrera y quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, refiriendo que los funcionarios de carrera son aquellos que...`Habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente´. Por lo que se puede decir, que la ley determina los requisitos que deben concurrir para catalogar a un Funcionario Público como de carrera (…)”.
Igualmente, adujo que sin embargo, debe advertirse para el caso planteado “(…) que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Administración Pública, también le surgen deberes y obligaciones con respecto al ingreso y egreso de los funcionarios, como es, lo concerniente al Concurso Público; y en este orden de ideas, corresponde a la Administración, regular lo relativo a la Política Pública de Recursos Humanos, tanto en lo referente al ingreso como el egreso, por lo que ambos se hacen depender de las resultas del concurso, de conformidad con la Ley Funcionarial y con base a lo contenido en nuestra Carta Magna, la cual estable como principio fundamental, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, siempre fuese por Concurso, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad, y eficiencia (…)”.
Ahora bien, observó que, “(…) de las actas procesales que conforman el presente expediente, que si bien es cierto la condición jurídica del querellante en el desempeño de su labor al servicio de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, correspondía a la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto, que con la transferencia de los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo creado según Decreto N° 269, por el Ciudadano Gobernador Encargado del Estado Aragua, que riela inserto en copia simple a folios 20 y 21 del expediente, adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, los músicos transferidos a la `Orquesta Sinfónica del Estado Aragua´ por el mencionado instrumento, debieron ser evaluados de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 del Decreto supra señalado (folio 21), a los fines de dar cumplimiento con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales una vez evaluados `serían ratificados en sus cargos´ adquiriendo en consecuencia, la condición de Funcionarios Públicos de Carrera (…)”.
En el mismo orden de ideas agregó que “(…) se [hizo] necesario señalar que, por cuanto de conformidad con el Decreto de Creación antes mencionado, le correspondía a la Administración hacer las gestiones pertinentes al Concurso Público, para ratificar al querellante en su cargo como MUSICO EJECUTANTE III de la Orquesta señalada, y siendo que la Administración, omitió la realización del Concurso correspondiente, incumpliendo con lo ordenado en el propio Decreto N° 269, pues no se evidencia de las actas procesales que la administración haya realizado el respectivo concurso, mal puede la misma, negar los derechos inherentes al actor en el ejercicio de su labor funcionarial, y lesionar su status de carrera, por una causa que le es imputable; toda vez, que en principio y según lo aseverara su representación judicial, le califican, según se desprende de la naturaleza del acto administrativo por el cual se le retira del cargo que desempeñaba como funcionario de libre nombramiento y remoción, fundamentado precisamente tal encuadramiento, en la ausencia de un concurso previo que conforme al artículo 19 y en la concurrencia de los demás requisitos, le permitiesen detentar tal condición, lo cual como se ha venido afirmando, por ningún concepto le es imputable a la parte recurrente, a quien y a modo de ver de este Tribunal, se le colocó en un estado de indefensión, al hacer descansar sobre él, las consecuencias que se generaron por la omisión de la referida Administración, lo cual atenta por demás contra la Seguridad jurídica del querellante, vulnerándose derechos inherentes a su condición de funcionario, como es su Estabilidad al Trabajo, según lo preceptuado en el artículo 93 de nuestra Constitución Vigente, al no ejecutar un acto que era su deber y obligación, consistente precisamente, en la realización del Concurso Público, conforme a la Ley (…)”.
Igualmente, señaló que “(…) emerge de las actas procesales, que aún cuando el querellante no tuvo la oportunidad de Concursar para la ratificación de su cargo, en su desempeño funcionarial se dieron otras circunstancias que son atribuibles a la condición de Funcionario Público de Carrera, como es la antigüedad de servicio, la cual en el caso del querellante data del 06 de Junio de 1998, antigüedad esta, que de conformidad con el Artículo 4 del Decreto 269, le fue reconocida a los músicos transferidos por el mencionado Decreto; aunado al reconocimiento de la estabilidad absoluta, acreditada a todos los funcionarios que bajo este marco de circunstancias, hayan ingresado antes de la Constitución de 1999, aun cuando para su ingreso, no hayan cumplido con el requisito del Concurso, según criterio sostenido en Sentencia N° 2003-902 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2006 (…)”.
Asimismo, indicó que “(…) se evidencia de las actas procesales, que en el desempeño de la labor del recurrente, concurren otros aspectos cónsonos con las características que definen al funcionario de carrera, como son: 1) superar el período de prueba; lo cual quedó evidenciado, puesto que el querellante se desempeña en su cargo desde el año 1998, incluso antes de la fecha del Decreto de Creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, en el cual se evidencia que desde enero de 2003, los músicos transferidos a dicha Orquesta, prestan sus servicios para la misma, por un tiempo que supera en demasía el período de prueba, de tres meses y 2) prestar un servicio remunerado y con carácter permanente, lo que quedó demostrado, de conformidad con la prueba documental consignada por el querellante, constituida por Recibo de Pago N° 48934, que riela inserto al folios 36 del expediente (…)”.
En tal sentido, estableció esa Juzgadora que, “(…) al estar dadas y comprobadas las condiciones antes señaladas, se ratifica el carácter de Funcionario Público de Carrera en el cargo de Músico Ejecutante III de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, del Ciudadano: Francisco Javier Viloria Cedeño, cargo que además admitió la propia administración, es un Cargo de Carrera; de conformidad con el Considerando 14 del Decreto N° 614 de fecha 7 de noviembre de 2006, por el cual se removió al querellante, cuya notificación riela inserta al folio 17 del presente expediente. Así se decide (…)”.
Siendo así, consideró ese Tribunal, que “(…) en virtud de la condición de Funcionario de Carrera, reconocida al ciudadano Francisco Javier Viloria Cedeño, el Acto Recurrido está viciado de Nulidad Absoluta, de conformidad con el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece: `Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal´, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto se lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, al dictarse un Acto Administrativo, que vulneró y quebrantó la estabilidad laboral del querellante (…)”.
Aunado a lo anteriormente expuesto, agregó que “(…) por tanto, su esfera jurídica funcionarial, al haberlo retirado de la Administración Pública, aplicando para ello un acto administrativo de Remoción, que desconoce o niega su condición de Funcionario de Carrera, cuando lo aplicable a dichos funcionarios para el retiro, si fuese el caso; por la vía de la Destitución, es la previa apertura y sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 19 y en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose en consecuencia, el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, consagrados en el Artículo 49, numerales 1 y 3, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido. Así se decide (…)”.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores, estableció el iudex a quo, que “(…) el Acto Administrativo, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, al adolecer de los vicios señalados anteriormente, declarándose Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto por el ciudadano Francisco Javier Viloria Cedeño, contra el Acto Administrativo contenido en el Decreto N° 614, de fecha 07 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E) del Estado Aragua, notificado en fecha 13 de noviembre de 2006, mediante el cual fue removido del cargo de MUSICO EJECUTANTE III de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, Organismo adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, de acuerdo con el Decreto N° 269 de fecha 06 de enero de 2003, publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279. Así se decide (…)”.
No obstante lo anterior, ese Tribunal consideró que era “(…) innecesario el pronunciamiento respecto a las demás denuncias imputadas al acto, en virtud de haber prosperado la Querella y en consecuencia se declara Nulo el acto recurrido. Así se decide (…)”.
Finalmente, el iudex a quo declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el recurrente, contra el Acto Administrativo contenido en el Decreto N° 613, de fecha 07 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E) del Estado Aragua, notificado en fecha 13 de noviembre de 2006, mediante el cual fue removido del cargo de Músico Ejecutante III en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, Organismo adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, de acuerdo con el Decreto N° 269 de fecha 06 de enero de 2003, publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279; asimismo, ordenó la reincorporación del querellante en el cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía y que le fueran sean cancelados los sueldos y demás beneficios socio económicos referidos a su prestación de servicio dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, el mismo se determinará previa experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 4 de marzo de 2007, la abogada Jennifer Sequeda, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente recurrido, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Refirió, que “(…) con vista a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ante la prestación de servicios personales a la Administración, sin que medie concurso de ingreso de quien presta servicios, puede entenderse que se está frente a una forma de función pública más no en un supuesto sometido al régimen de la carrera administrativa, tal y como ocurre en el presente caso (…)”.
En tal sentido agregó que “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19 y 40, ha repetido la exigencia constitucional en cuanto a la necesidad de un concurso, para que se produzca el ingreso a la carrera administrativa y por ello el consecuente ingreso a la función pública, agregando una clausula según la cual, ante la omisión del concurso se entiende como nulo cualquier nombramiento para un cargo de carrera (…)”.
Señaló, que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se ha interpretado restrictivamente el concepto de funcionario público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, suponiendo que “(…) la falta de cumplimiento de las formalidades para ingresar a la carrera administrativa, anteriormente señalas, no impide el ejercicio de la función pública bajo las modalidades establecidas en normas de rango constitucional y legal. Es así que ese criterio jurisprudencial insiste en que aquellas personas que no han ingresado por concurso público a la Administración Pública no gozan de este carácter funcionarial y determina quienes son los funcionarios de hecho y de derecho (…)”.
Asimismo, indicó que el Juzgador de Instancia “(…) le reconoce al querellante una condición que no posee, puesto que no ingresó a la Administración Pública mediante concurso de oposición, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) sino que por el contrario ingresó de manera irregular (…)”.
Indicó, respecto a la estabilidad semi-absoluta que gozan los funcionarios públicos que “(…) al no poder atribuírsele al recurrente la condición o status de funcionario público de carrera, menos aún podría otorgársele estabilidad por el desempeño del cargo, toda vez que no cumplió con los requisitos legales de ingreso a la carrera, ya que la estabilidad absoluta es un (sic) condición inherente al status de funcionario de carrera”.
Agregó, que “(…) el querellante fue transferido de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito del Estado Aragua, de fecha 24 de febrero de 1994, por lo tanto venía de una institución de carácter privado; la cual asumió el Estado, cambiándole la figura jurídica, en vista de que la fundación no contaba con los recursos económicos para su funcionamiento (…)”.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y la revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 07 de noviembre de 2007.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1º de abril de 2008, el abogado Esteban Palacios, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, mediante el cual reprodujo en los mismos términos, los alegatos explanados en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
V
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación que nos ocupa. Así se decide.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Órgano recurrido, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 07 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Al respecto, se observa que la parte apelante señaló que el Juzgador de Instancia le reconoció al recurrente una condición que no posee, puesto que su ingreso a la Administración Pública no se realizó mediante concurso de oposición, sino que, por el contrario ingresó de manera irregular, por lo tanto, al no poseer tal condición no podría otorgársele estabilidad por el desempeño del cargo, toda vez que no cumplió con los requisitos legales de ingreso a la carrera.
Ello así, se observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada por la parte apelante, se refieren al vicio de suposición falsa, desde el punto de vista procesal, por lo que debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Siendo ello así, se observa que el Juzgador de Instancia determinó en su fallo la procedencia de la reclamación solicitada, al indicar “(…) que si bien es cierto la condición jurídica del querellante en el desempeño de su labor al servicio de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, correspondía a la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto, que con la transferencia de los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo creado según Decreto N° 269, por el Ciudadano Gobernador Encargado del Estado Aragua, que riela inserto en copia simple a folios 20 y 21 del expediente, adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, los músicos transferidos a la ‘Orquesta Sinfónica del Estado Aragua’ por el mencionado instrumento, debieron ser evaluados de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 del Decreto supra señalado (folio 21), a los fines de dar cumplimiento con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales una vez evaluados ‘serían ratificados en sus cargos’ adquiriendo en consecuencia, la condición de Funcionarios Públicos de Carrera”.
La anterior premisa realizada por el a quo, tuvo como fundamento el Decreto Nº 269, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 279 de fecha 6 de enero de 2003, suscrito por el Gobernador del Estado Aragua, ciudadano Didalco Bolívar Graterol, el cual corre inserto a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del presente expediente, traído a los autos por el recurrente, conjuntamente con su escrito recursivo, mediante el cual se creó la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua y transfirió a ella los músicos mencionados en el referido Decreto, entre los que se encontraba el hoy recurrente, ciudadano Francisco Javier Viloria Cedeño, con el cargo de Músico Ejecutante III.
Ahora bien, de seguidas pasa esta Corte a transcribir parcialmente, el Decreto Nº 269, a los fines de verificar si el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante, el cual señaló:
“GACETA Nº 279
SUMARIO
…omissis…
DIDALCO BOLIVAR (sic) GRATEROL
GOBERNADOR DEL ESTADO ARAGUA
…omissis…
DECRETA
ARTICULO (sic) 1. Se crea la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura.
ARTICULO (sic) 2. La Orquesta Sinfónica del Estado Aragua estará integrada por los músicos que hasta el 31 de diciembre de 2002, conformaban la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua. En consecuencia, se transfieren a la referida Orquesta los músicos que dependían de la referida Fundación, quienes tendrán los cargos y sueldos que a continuación se indican:
…omissis…
Viloria Javier 13.152.453 Músico Ejecutante III (…)
…omissis…
ARTICULO (sic) 3. Sin menoscabo de lo señalado en los artículos anteriores, los músicos transferidos se regirán por las directrices y lineamientos que disponga la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, en todo lo relativo a sus actividades a sus actividades propias, incluyendo el período de vacaciones. La Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua establecerá el sistema de evaluación de los músicos de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, así como el mecanismo para su implementación, los cuales deberán sujetarse a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
ARTICULO (sic) 4. Para todos los efectos de la relación de empleo público de los músicos transferidos de conformidad con este Decreto, la antigüedad en el servicio será acumulada por éstos desde la fecha de ingreso a la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua o a cualquier otro ente de la Administración Pública, con las limitaciones que establezcan las Leyes que regulan la materia”
…omissis…
ARTICULO (sic) 7. A objeto de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación con el concurso para ingresar a los cargos de carrera, se establece un lapso de seis meses, contados a partir de la publicación de este Decreto, para que los músicos transferidos sean evaluados por una comisión que se designará para tales efectos por la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua. Los músicos que aprueben dicha evaluación serán ratificados en sus cargos”. (Mayúscula y negrillas del Decreto y subrayado de esta Corte).

De lo anteriormente señalado, esta Corte constata que el Decreto parcialmente transcrito, estableció la existencia de una relación de empleo público (artículo 4) y que los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, se regirán por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo reseñó el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo.
No obstante lo anterior, la representación judicial de la Gobernación del Estado Aragua, en su escrito contentivo del recurso de apelación, señaló que “(…) el ingreso del recurrente es una modalidad de ejercicio de función pública más no a la carrera administrativa, ya que el ingreso es mediante concurso público y, por lo tanto, se deja a un lado el criterio de darle estabilidad a estas personas que han ingresado irregularmente, ello en virtud de que se procedió a constitucionalizar los concursos como único medio válido de ingreso a la carrera administrativa”.
Sobre el particular, esta Corte observa que si bien es cierto que el recurrente no ingresó a la Administración Pública mediante concurso público, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de observar, que el mismo ingresó al órgano recurrido, mediante transferencia de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, realizada mediante el tantas veces nombrado Decreto N° 269, el cual estableció de manera expresa, tal y como se observa del artículo 3 ejusdem, que el régimen aplicable a los mismos es el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello, se observa que el mencionado Decreto en su artículo 7, establece que, para el ingreso a los cargos de carrera, los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, deben someterse a un concurso (entendiendo por tal una nueva evaluación), el cual debía celebrarse en el lapso de seis (6) meses luego de la publicación del referido Decreto, ello con el fin de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, de lo expuesto anteriormente, entiende esta Corte que el Decreto de creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, estableció las bases, por llamarlo de algún modo, para la realización de un concurso, siendo que esta Corte considera necesario aclarar que dicho concurso debe ceñirse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que el mismo tiene que ser público, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.
Siendo esto así, observa este Órgano Jurisdiccional, que la referida Ley establece que: “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente” (Artículo 19), y que “La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado” (Artículo 43).
Sin embargo, se observa de las actas que corren insertas en el expediente judicial, que la Administración no realizó los trámites correspondientes para convocar a concurso público y materializar el mismo, por lo que estima esta Corte que el recurrente se encuentra en una situación de estabilidad transitoria, más cuando se evidencia que el querellante se encuentra vinculado con la Administración Estadal desde el año 2003, y por lo tanto no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público; en atención a ello, ya este Órgano Jurisdiccional ha tenido oportunidad de pronunciarse, véase en ese sentido, sentencia Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008, caso: José Luis Segnini contra la Gobernación del Estado Aragua.
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte comparte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, referido a que a la Gobernación del Estado Aragua le correspondía hacer las gestiones pertinentes para proveer al recurrente del cargo mediante la realización del concurso público en los términos del propio Decreto Nº 269, para ratificarlo en su cargo como Músico Ejecutante III, y siendo que la Administración, omitió la realización del concurso correspondiente, incumpliendo con lo ordenado en el aludido Decreto, mal podría este Órgano Jurisdiccional revocar el fallo apelado, por cuanto, tal obligación no le es imputable a la parte recurrente.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al recurrente se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Músico Ejecutante III, a través de la figura del concurso público. De manera tal, que la Gobernación del Estado Aragua debe abrir a concurso el indicado cargo, y hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del mismo mediante el correspondiente concurso público, el recurrente gozará de estabilidad provisional o transitoria como Músico Ejecutante III.
Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera improcedente el vicio de suposición falsa alegado, en consecuencia, declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Estado Aragua, y procede a confirmar con las precisiones expuestas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 07 de noviembre 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Francisco Javier Viloria Cedeño. Así se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de diciembre de 2007, por la abogada Jennifer Sequeda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.504, actuando con el carácter de apodera judicial del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 07 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano FRANCISCO JAVIER VILORIA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 13.152.453, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos, el fallo dictado en fecha 07 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ (______) días del mes de ______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
ERG/005
Exp. Nº AP42-R-2008-000178

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-___________

La Secretaria,