TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001748
En fecha 11 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1209-08, de fecha 30 de septiembre de 2008 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados María Alejandra Abreu Arzola y Jaime Riveiro Vicente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.828 y 30.979, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILLENIUM, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 19, Tomo 54-A-Cto de fecha 4 de junio de 2007, contra la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2008, por el abogado Joaquín Dongoroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.237, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró improcedente la oposición formulada por dicho ente municipal, contra la decisión que declaró procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte.
Por auto de esa misma fecha, de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2007-0378 de fecha 15 de marzo de 2007, (caso: “Oscar Carrizalez López” contra la “Dirección Ejecutiva de la Magistratura”), se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó notificar a las partes, así como al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el entendido de que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, las partes presentarían sus informes por escrito el décimo (10mo.) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem. Se ordenó librar la boleta y los oficios correspondientes. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 5 de diciembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación número CSCA/2008-11625, dirigido al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo recibido el 4 de diciembre de 2008, asimismo consignó en fecha 15 del mismo mes y año boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil recurrente el 10 de diciembre de 2008.
En fecha 22 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por el abogado Joaquín Dongoroz, antes identificado.
Por auto de fecha 26 de enero de 2009, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto de fecha 20 de noviembre de 2008, para que las partes presentaran sus informes de forma escrita, se dio inicio al lapso de ocho (8) días de despacho, a los fines de la presentación de las observaciones a los informes, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue consignado el 9 de febrero de 2009, por la abogada María Abreu Arzola, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.828, apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente.
Por auto de fecha 11 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 12 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 1º de julio de 2008, los abogados María Alejandra Abreu Arzola y Jaime Riveiro Vicente, presentaron escrito contentivo del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional de carácter cautelar y, subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos contra la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el que señalaron que su representada desempeña actividades comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, consistentes en el expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, así como actividades de apuestas lícitas y servicios de diversión y esparcimiento, para lo cual cuenta con la autorización del mencionado Municipio desde el 26 de julio de 2007.
Añadieron, que en dicha fecha, previa solicitud formulada ante la Dirección de Administración Tributaria Municipal, su representada fue autorizada, reconocida y aceptada como un contribuyente que ejerce actividades económicas en el referido Municipio, a los efectos de cumplir con las obligaciones derivadas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, publicada en fecha 15 de diciembre de 2005, le fue asignado el Nº 032011051357, añadiendo que previa la emisión del “Boletín de Notificación de Impuesto Definitivo” de los años 2007 y 2008, por parte de la citada Dirección de Administración Tributaria, su representada había dado cabal cumplimiento a las obligaciones tributarias municipales causadas por el desarrollo de su actividad comercial.
Asimismo señalaron que, producto de la conducta diligente de su representada, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de dicho Municipio, expidió las correspondientes solvencias, identificada la primera de ellas con el Nº 053389, expedida el 21 de diciembre de 2007 y cuya fecha de vencimiento es el 31 de diciembre de 2007 y, la segunda identificada con el Nº 54209 expedida el 16 de abril de 2008, siendo su fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2008.
Agregaron, que de la lectura de las referidas solvencias se podía desprender que su representada ostenta la condición de contribuyente formal y que tiene asignado por la Administración Municipal el mencionado número de cuenta 032011051357, que resulta también equivalente al número de la Licencia de Actividades Económicas que otorga el Municipio Chacao del Estado Miranda.
En ese sentido alegaron que “(…) No obstante lo anterior y a pesar que la conducta de nuestra representada ha estado ajustada siempre a derecho, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda ha decidido sancionarle bajo el falso supuesto de que ésta se encontraba ejerciendo su actividad comercial sin contar con la autorización necesaria para ello”.
Al respecto, añadieron que mediante Resolución Nº L/078.05.08/2008 de fecha 27 de mayo de 2008, la Administración Municipal impuso a su representada multa equivalente a la cantidad de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.900,00) y, ordenó el cierre del establecimiento, agregando que dicho acto administrativo se fundamentó en una falsa afirmación, respecto a que su representada carece de la licencia (autorización) necesaria para desarrollar su actividad comercial en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Añadieron, que a fin de fundamentar el acto administrativo dictado, la Administración Municipal realizó un análisis acerca de las normas contenidas en la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, que determinan la obligación que tiene toda persona natural o jurídica de obtener la respectiva licencia de actividades económicas cuando éstas pretendan ejercer actividades de industrias, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en la jurisdicción del referido Municipio, concluyendo que su representada no había cumplido con la obligación de obtener la licencia para el ejercicio de actividades económicas, tal y como lo establecen los artículos 3 y 83 numeral 1 de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, para luego proceder a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 105 ejusdem.
De seguidas indicaron, que el artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, establece lo siguiente:
“´Artículo 3: Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria.
Artículo 4: La autorización a la que hace referencia el artículo anterior, se denominará Licencia de Actividades Económicas y será expedida por la Administración Tributaria, por cada local o establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento´”. (Resaltado de la parte actora).
Al respecto, indicaron lo siguiente:
“Dichas normas resultan indispensables para entender el error en el cual incurre la Administración, ya que la denominada ´Licencia de Actividades Económicas´ es simple y llanamente una autorización que de ella debe emanar.
Y si bien, en principio, tal autorización debe ser expresa, en el presente caso la propia Administración Tributaria reconoció, aceptó y por ende autorizó a nuestra representada para ejercer sus actividades económicas cuando dio un número de cuenta, recaudo (sic) los impuestos y emitió las solvencias aquí consignadas.
La Administración Tributaria pretendiendo evadir el hecho cierto que ha consentido y por tanto autorizado a nuestra representada desde el año 2007, para ejercer sus actividades en la jurisdicción de Municipio, intenta diferenciar y reconocer como ´independientes´ la Licencia de Actividades Económicas (autorización) y el pago de los impuestos municipales, cuando ambas obligaciones son indisolubles y requieren la existencia previa de una para cumplir con la otra.
Tan cierta es nuestra afirmación que debemos preguntarnos ¿Cómo se entiende que le sea exigido y cobrado un impuesto a una persona natural o jurídica por el ejercicio de actividades económicas, si no está autorizado para ejercer dichas actividades? Aceptar el razonamiento esbozado en el acto administrativo conllevaría a una ´confesión´ por parte de la administración emisora del acto de haber incurrido en un cobro de lo indebido”.
Así señalaron, que el impuesto se causa sobre el monto devengado por las actividades económicas desplegadas por el contribuyente, agregando que si no está autorizada su representada para ejercer esas actividades, no se entendía por qué le fue otorgado un número de cuenta, se le recibió el pago y se emitieron las correspondientes solvencias, agregando al respecto, que la Administración no podía escudarse en un formalismo, para desconocer el hecho cierto que desde el mes de julio del año 2007, le había permitido a su representada ejercer sus actividades económicas y cobrado los impuestos municipales correspondientes, añadiendo que “(…) no es solo una expectativa de derecho sino un derecho mismo lo que ha nacido en su esfera jurídico subjetiva. La no emisión formal del documento contentivo de la autorización municipal no puede ser usado por la propia administración (sic) para afectar ese derecho, máxime cuando dicha emisión no ha sido posible producto de la negligente actuación administrativa quien no ha otorgado la ´Constancia de Conformidad de Uso Urbanístico´, requisito requerido por ella misma para tal fin (…) Es decir, la Administración Tributaria, órgano integrante del Municipio Chacao, aún cuando ha cobrado los impuestos municipales, no ha emitido de forma expresa la Licencia exigida, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal (…) no ha librado la ´Conformidad de Uso´”.
Ante ello, explicaron que su representada se encontraba en un estado de indefensión, pues los actos expresos denegatorios de la “Licencia” o la “Conformidad de Uso”, no fueron emitidos por los correspondientes órganos municipales, impidiendo que fuera posible el ejercicio de los recursos administrativos tendentes a garantizar sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la libertad económica.
En otro orden de ideas, denunciaron que la Administración Municipal le estaba violando el derecho de su representada a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que aún cuando su representada contaba con la autorización municipal, requisito indispensable para ejercer la actividad económica en la jurisdicción del Municipio Chacao, la Dirección de Administración Tributaria decidió sancionarle con multa por la suma de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 6.90,00) y el cierre del establecimiento comercial.
Por ello, consideraron que la Administración Municipal “(…) de manera evidentemente inconstitucional, menoscaba el derecho a la libertad económica de nuestra mandante, por cuanto, contrariamente a lo percibido por el Órgano emisor del acto que aquí se recurre, ésta si cuenta con el título necesario para ejercer la actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao (…) y así solicitamos que se declare”.
Igualmente alegaron, que el acto recurrido está viciado de falso supuesto, ya que en sus dichos, no estaban dados los presupuestos de hecho contenidos en la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, que facultaran el actuar de la Administración, por lo que denunció que tal circunstancia genera la nulidad absoluta de dicho acto.
Seguidamente, hicieron referencia al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que los actos que no originen derechos para un particular, podrán ser revocados por la misma autoridad que los dictó, en virtud de la potestad de autotutela de la Administración, añadiendo que esta última tiene su limitación cuando un acto amplía la esfera jurídico subjetiva del particular, denominándose esta situación, como el principio de conservación de los actos administrativos.
Al respecto expusieron, que su representada detenta una autorización dada por el Municipio Chacao de fecha 26 de julio de 2007, mediante la cual se le facultó para el ejercicio de su actividad comercial dentro de la jurisdicción del mencionado Municipio, creándose en sus dichos, un derecho subjetivo en cabeza de su representada.
Alegaron, que con su actuación la Administración Municipal desconoció la existencia de su propio acto autorizatorio, sin que mediara acto administrativo mediante el cual se declarase la nulidad de tal autorización, ni la sustanciación de procedimiento administrativo alguno tendente a ello, vulnerando en su decir, el denominado principio de conservación de los actos administrativos, en detrimento de los derechos de su representada.
En otro orden de ideas, hicieron referencia al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual contempla la posibilidad de interponer acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso de nulidad que se interpone contra actuaciones u omisiones administrativas, cuando éste se fundamente en la violación de un derecho o garantía constitucional.
Al respecto expusieron “(…) a fin de fundamentar la petición de cautela constitucional denunciamos la violación del derecho a la libertad económica de nuestra representada, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que –como se explicó ut supra- la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda, mediante la Resolución Nº L/078.05.08/2008 de fecha 27 de mayo de 2008, le impuso multa por la cantidad de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes con cero Céntimos (BsF. 6.900,00) y le ordenó el cierre del establecimiento comercial, bajo la falta (sic) suposición que nuestro mandante no contaba con la licencia necesaria para ejercer actividades económicas en la jurisdicción del mencionado municipio (sic), cuando lo cierto es que esta autorización le había sido otorgada por la propia Administración en fecha 26 de julio de 2007 (…) Es por ello, que la actuación de la Administración municipal menoscaba de manera ilegítima el derecho fundamental a la libertad económica de nuestra mandante, y así solicitamos se declare”.
Igualmente, denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al esgrimir que la Administración Municipal pretende desconocer la existencia de la autorización tácita que le fuera otorgada a su representada, sin que mediara declaratoria de nulidad alguna, precedida por el debido procedimiento.
Por otro lado, y “(…) en caso de que sea negada la cautela constitucional requerida, procedemos de manera subsidiaria (…)” a solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa recurrida, indicando que el requisito del “fumus boni iuris” deviene del hecho de que su representada detentó la autorización que en sus dichos le fuere otorgada en fecha 26 de junio de 2007, además añadieron que su representada “(…) ha cumplido cabal y oportunamente con las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento jurídico municipal, lo cual se demuestra que (…) se encontraba desempeñando su actividad comercial de manera legítima, cuando fue interrumpida por el írrito acto administrativo que aquí se cuestiona”.
Con respecto al requisito del “periculum in mora” indicaron que el mismo se patentiza en el daño que se le está ocasionando a su representada al no permitírsele desarrollar la actividad comercial objeto de su creación, consistente en el expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, así como actividades de apuestas lícitas y servicios de diversión y esparcimiento, ocasionándole un grave perjuicio económico que difícilmente en sus dichos, podría ser reparado por la sentencia definitiva, añadiendo que con tal situación, se vería imposibilitada de cumplir con las obligaciones laborales del personal que trabaja en sus instalaciones, debiendo prescindir de ellos, causándoles ésto un grave perjuicio económico, que en sus dichos difícilmente pueda ser reparado por la definitiva.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitó lo siguiente:
1º.- Que se admitiera el presente recurso de nulidad.
2º.- Que se declarase con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta de manera cautelar.
3º.- Que subsidiariamente se ordenara la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
4º.- Que una vez tramitado y sustanciado el procedimiento del recurso de nulidad, se anulara el acto administrativo objeto del mismo.

II
ANTECEDENTES

Mediante sentencia de fecha 7 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Asimismo, declaró con lugar el amparo cautelar solicitado y, en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se decidiera el fondo del recurso de nulidad.
A los fines de fundamentar dicha decisión, se dejó establecido lo siguiente:
“pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de alguno de los derechos constitucionales que la parte accionante denuncia como infringidos, y al efecto se observa:
Los recurrentes han alegado, en primer término, la violación del derecho a la libertad económica de su representada contenido en el artículo 112 Constitucional, al considerar que la Administración Municipal a través del acto administrativo impugnado impide el ejercicio de la actividad económica de su preferencia, para lo cual habían sido autorizados previamente por el propio Órgano Administrativo quien reconoció a la empresa como un ´Contribuyente Formal´, otorgándole un número de cuenta a efectos de cumplir con sus obligaciones tributarias, recibiendo el pago de las mismas y posteriormente emitir las correspondientes solvencias.
También denuncian los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente la vulneración de sus derechos a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que la Administración Municipal debió abrir un procedimiento tendiente a revocar o anular la autorización otorgada, en el cual se le permitiese alegar y probar lo que consideraran pertinente y, no actuar como lo hicieron, partiendo del hecho falso que tal autorización no existía.
Consignan como medios de pruebas, copias fotostáticas de las Solvencias Nros. 053389 del año 2007 y 54209 del año 2008, emitidas por la Dirección de Administración Tributaria; del ´Boletín de Notificación de Impuesto Definitivo 2007´ de fecha 18 de diciembre de 2007; del ´Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto 2008´ de fecha 19 de febrero de 2008; de la ´Planilla de Declaración Estimada de Ingresos´ Nº 06042, recibida por la Alcaldía de Chacao en fecha 26 de julio de 2007; de la ´Planilla de Declaración Definitiva de Ingresos´ Nº 05511, recibida por la Alcaldía de Chacao en fecha 24 de enero de 2008; de la ´Planilla de Declaración Estimada de Ingresos´ Nº 09081, recibida por la Alcaldía de Chacao en fecha 31 de octubre de 2007 y; de las planillas de deposito (sic) en el Banco Fondo Común a nombre de la Alcaldía de Chacao.
Evidencia este Tribunal, que en dichos documentos funge como Contribuyente normal y habitual la sociedad mercantil ´Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.´ con número de cuenta 032011051357, reconociendo así la Administración Tributaria Municipal a dicho contribuyente como persona que realiza actividades económicas dentro de su jurisdicción.
Ahora bien, a fin de emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida solicita (sic), considera este Tribunal que resulta pertinente citar sentencia Nº 329, de fecha del 04 de mayo de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló lo siguiente en relación a los artículos 96 de la Constitución de 1961 y 112 de la Constitución de 1999:
´… De las normas antes transcritas se puede colegir, que las mismas consagran la libertad económica no en términos absolutos, sino permitiendo que mediante la ley se dispongan limitaciones. Sin embargo, debe destacarse que ello no implica ejercicio alguno de poderes discrecionales por parte del legislador, el cual, no podrá incurrir en arbitrariedades y pretender calificar por ejemplo, como ´razones de interés social´ limitaciones a la libertad económica que resulten contrarias a los principios de justicia social, ya que, si bien la capacidad del Estado de limitar la libertad económica es flexible, dicha flexibilidad existe mientras ese derecho no se desnaturalice. En este mismo sentido debe entenderse que cuando la norma transcrita se refiere a las limitaciones a dicho derecho, y señala sólo ´las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes...´ no puede interpretarse que la Constitución establezca garantías cuya vigencia pueda ser determinada soberanamente por el legislador ya que todos los derechos subjetivos previstos en la Constitución son eficaces por sí mismos, con independencia de la remisión legal a la que pueda aludir la Constitución. Lo que la Ley Fundamental ofrece es un ´estatuto completo de la libertad, efectivo por sí mismo, no necesitando de ningún complemento para ser operativo inmediatamente´ (E. García de Enterría, citado por Linares Benzo, Gustavo, en su ponencia ´Lo que la Libertad Económica saca del Juego´ en el IV Congreso Venezolano de Derecho Constitucional)…´
Igualmente considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia Nº 2.641 de fecha 01 de octubre de 2003, dictada por la misma Sala Constitucional, cuando referente a la limitación del derecho a la libertad económica señaló:
´Los poderes Públicos pueden regular el ejercicio de la actividad económica para la atención de cualquiera de las causas de interés social…Las Ordenanzas que dictan los Consejos Municipales en ejecución directa e inmediata de la Constitución, tienen rango de Ley y, como tal, son susceptibles de limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, con inclusión por supuesto, de la libertad económica´.

(…omissis…)
En el presente caso, el Municipio Chacao ha emitido una Ordenanza sobre Actividades Económicas que precisamente tiende a regular o limitar el ejercicio del derecho a la libertad económica, con fundamento en la ordenación urbanística y la regulación de los impuestos a percibir producto del ejercicio de actividades económicas dentro de la jurisdicción de ese Municipio.
(…omissis…)
Señalado lo anterior, considera quien aquí decide, prime facie, que de los elementos probatorios aportados por los recurrentes puede evidenciarse el presunto reconocimiento por parte de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao de la Sociedad Mercantil ´BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.´, como contribuyente formal, permitiéndole desde el 26 de julio de 2007 el ejercicio de sus actividades económicas y la percepción de los tributos correspondientes por dichas actividades. Así como también, (sin que ello se considere como pronunciamiento al fondo) se evidencia que en el acto cuestionado la Administración no hizo referencia alguna ante la solicitud realizada por la recurrente sobre la autorización expedida mediante la numeración 032011051357, que se corresponde con el ramo a explotar y la zonificación para la realización de la actividad económica a explotar por la misma recurrente, al igual que las solvencias expedidas por el ente municipal, lo que lleva a concluir que tal actividad en dicha zonificación no esta (sic) prohibida.
De manera que, es evidente de esos elementos que la Administración Municipal tuvo conocimiento del inicio de actividades económicas por parte de la empresa recurrente y produjo una presunta autorización al permitir el desarrollo de las mismas y recaudar los impuestos municipales derivados de su ejercicio. Siendo así, el procedimiento llevado por la Administración, comprobado en el acto administrativo cursante a los autos, se limitó a determinar la inexistencia de la ´Licencia de Actividades Económicas´, desconociendo todos los actos emanados de la propia Administración que crearon en la empresa recurrente más que una expectativa en criterio de este Tribunal un derecho mismo.
De igual manera, no advierte este Juzgador que la Administración haya revocado o anulado el reconocimiento como contribuyente formal, el otorgamiento del Número de Cuenta para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas del ejercicio de sus actividades económicas y la recaudación de los impuestos correspondientes, con lo cual genera una presunción a favor del administrado que dicho ejercicio presuntamente está autorizado por la Administración Tributaria, hechos que han sido desconocidos en el acto administrativo impugnado y, por tanto genera una presunción de violación a los derechos constitucionales invocados por la sociedad mercantil recurrente y, así se decide.
Determinado lo anterior, y siguiendo lo establecido en la citada decisión de fecha 20 de marzo de 2001 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, el periculum in mora, se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata y, así se decide.
En consecuencia, debe declararse con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta y, por consiguiente, suspender los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad interpuesto y, así se declara.
Declarado lo anterior, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud subsidiaria formulada por los recurrentes”.

III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, el referido Juzgado declaró improcedente la oposición formulada por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Pasa el Tribunal a resolver la oposición planteada, y al efecto observa, que el fundamento del amparo cautelar acordado, se basó en una situación irreversible para el solicitante, de allí que este Tribunal se encontraba en la necesidad de verificar si de los alegatos del recurrente y de los documentos anexos al escrito libelar se comprobaba la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, requisitos éstos, indispensables para otorgar cualquier medida cautelar, y en virtud de ello se comprobó que en este caso ambos requisitos se encontraban presentes, razón por la cual se declaró con lugar el amparo cautelar, ello en base a que las medidas cautelares en los recursos de nulidad son medidas necesarias, nacidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio acto recurrido.
En lo que respecta al alegato que hicieran los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, referente a que con la decisión dictada por este Juzgado en fecha 07 de julio de 2008 que declaró Con Lugar el amparo cautelar solicitado, existe un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia, debe este Juzgado hacer mención a la decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de 2008 en la cual señaló lo siguiente:
´En lo que se refiere a las medidas preventivas solicitadas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo las declaró improcedentes por considerar que para decretar tales pretensiones cautelares ´resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, pues es necesario hacer un análisis de las normas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, demás normativas indicadas a lo largo del escrito recursivo. Asimismo, resultaría necesario verificar la existencia de los vicios alegados por la parte recurrente, para lo cual igualmente tendría que analizar el fondo del asunto´.
En relación a lo anterior, resulta necesario destacar que, contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas´.
En razón de ello, estima este Tribunal que los alegatos formulados por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda no son suficientes para revocar el amparo cautelar dictado por este Juzgado, por cuanto los mismos están referidos al fondo del recurso y no al incumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar planteado. De igual manera debe este Tribunal señalar que de las pruebas promovidas por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, no se desprende medio de prueba alguna que desvirtúe los supuestos en los que se basó este Tribunal para otorgar el amparo cautelar solicitado, por tanto la oposición formulada debe declararse Improcedente, y así de decide.
En virtud de la Improcedencia de la oposición planteada, este Juzgador ratifica el amparo cautelar dictado en fecha 07 de julio de 2008, y así se decide”.

III
“DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN”
En fecha 22 de enero de 2009, los abogados María Meide Mendoza, Héctor Rangel Urdaneta, Roberta Núñez Díaz, Mariela Pernía, Vanessa Santos Huen y Joaquín Dongoroz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237, respectivamente, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito en el cual expusieron lo siguiente:
En primer lugar, alegaron que la sentencia recurrida adolece del vicio de suposición falsa, por cuanto en sus dichos el Municipio Chacao del Estado Miranda esgrimió argumentos que estaban orientados a desvirtuar el cumplimiento del requisito del “fumus boni iuris” en el amparo cautelar solicitado, estimando que el Tribunal de primera instancia al dictar la sentencia interlocutoria, atribuyó a actas del expediente menciones que no contienen, específicamente, estimaron que erró al considerar que los argumentos esgrimidos por el Municipio Chacao, en su escrito de oposición estaban referidos al fondo del asunto planteado y, no a desvirtuar el cumplimiento del mencionado requisito en el amparo cautelar.
Al respecto señalaron, que el argumento central del administrado respecto al requisito del “fumus boni iuris”, consiste en que si posee la Licencia de Actividades Económicas, por una supuesta aceptación tácita por parte del Municipio Chacao, y que éste le violó su derecho a la libertad económica “(…) pues considera que es un derecho absoluto (…)”.
Así, añadieron que en el escrito de oposición del amparo cautelar decretado, el Municipio en cuestión expuso los argumentos en virtud de los cuales estimó que no se dan los requisitos para que proceda dicha cautelar, siendo dichos argumentos los siguientes:
a) La obligación tributaria de pagar impuestos es diferente a la obligación administrativa de obtener la Licencia de Actividades Económicas, por lo cual estimaron que no existía una autorización tácita por parte del Municipio para el ejercicio de actividades económicas.
b) El administrado no tiene la Constancia de Conformidad de Uso y, por consiguiente, Licencia de Actividades Económicas y,
c) El derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es absoluto, pudiendo estar limitado por la ley, por lo que es válido y ajustado a derecho -en sus dichos- las disposiciones contenidas en los artículos 3, 4, y 5 de la Ordenanza de Actividades Económicas que exigen la obtención previa de la Licencia por parte de cualquier persona para ejercer actividades en jurisdicción del Municipio.

Agregaron, que por tales razones, en su decir resulta claro que el Juzgado a quo al dictar la sentencia apelada, incurrió en el vicio de suposición falsa, porque del referido escrito de oposición se desprende con claridad que los argumentos del Municipio Chacao y las pruebas promovidas estaban dirigidas a desvirtuar el cumplimiento del requisito del “fumus boni iuris” por parte de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.”, por lo que estimaron que la misma debe ser anulada.
En otro sentido, denunciaron que la sentencia objeto del presente recurso de apelación adolece del vicio de inmotivación por silencio de prueba, ya que alegaron que el Tribunal no realizó ningún tipo de análisis de las pruebas promovidas por ninguna de las dos (2) partes, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 509 y 243, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto añadieron, que de las pruebas promovidas por su representado se desprende que la sociedad mercantil recurrente no tiene Licencia de Actividades Económicas, al ni siquiera contar con la Constancia de Conformidad de Uso, requisito indispensable para obtener la mencionada Licencia, además que la obligación tributaria constituida por el pago de impuestos al Municipio Chacao es diferente a la obligación administrativa de obtener la citada Licencia, previamente al ejercicio de actividades en la jurisdicción del Municipio en cuestión, agregando también que las mencionadas pruebas promovidas y evacuadas por su representado, eran determinantes para demostrar que la parte actora no cumplió con el requisito del “fumus boni iuris”.
En otro sentido, alegaron que el fallo recurrido adolece del vicio de error de interpretación de los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a ello, indicaron que la procedencia de toda medida cautelar depende de la demostración por parte del solicitante del requisito del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, requisitos a los que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pudiendo sólo prosperar la protección cautelar si existe plena demostración de esas exigencias, siendo insuficiente su simple alegación, agregando que debe necesariamente llevarse al Tribunal la convicción de que dichos requisitos están satisfechos.
En ese sentido indicaron, que respecto a la verificación del primero de los requisitos mencionados, el mismo en sus dichos no se encuentra presente en el caso que nos ocupa, ya que la sociedad mercantil recurrente carece de la referida Licencia que la habilite para el ejercicio de sus actividades económicas, añadiendo que no bastaba que el tribunal constatara que un acto administrativo pudiera causar un posible daño, pues en el presente caso consideraron que el daño alegado por el administrado es consecuencia de ejercer actividades ilícitamente en jurisdicción del Municipio Chacao, resultando necesaria la existencia de una presunción de buen derecho aunado al “periculum in mora” para el otorgamiento de la medida cautelar.
Por tal razonamiento, señalaron que la interpretación que realizó el tribunal de primera instancia de los citados artículos es errada, al ser necesaria la materialización de tales requisitos “(…) y no el simple hecho de considerar irreversible una situación que sería el supuesto daño o periculum in mora, consecuencia de ejecutar el acto administrativo (…)”.
En virtud de las anteriores consideraciones, solicitaron que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y que en consecuencia, se revocara la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual el Tribunal de primera instancia declaró improcedente la oposición interpuesta en contra de la medida cautelar acordada a la sociedad mercantil “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.”.

IV
DE LAS OBSERVACIONES DE LOS INFORMES

En fecha 9 de febrero de 2009, los abogados María Alejandra Abreu Arzola y Jaime Riveiro Vicente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.828 y 30.979, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.”, consignaron escrito contentivo de las observaciones a los informes, en el que expusieron lo siguiente:
Con relación al vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante, señalaron que de la lectura del escrito de oposición a la medida, se evidenciaba claramente como la representación municipal no atacó o desvirtuó los elementos que constituyeron la presunción de buen derecho establecida por el sentenciador de primera instancia, consistentes en las solvencias de pagos de los impuestos municipales, en la cuenta asignada a la empresa recurrente y en los boletines informativos emitidos por la Dirección de Administración Tributaria y, que por el contrario, se limitaron a esgrimir los argumentos de fondo referidos a la diferencia que, según ellos, existe entre el cumplimiento de las obligaciones tributarias y el otorgamiento de la licencia de actividades económicas que dan origen al hecho punible.
Por ello, alegaron que el juez de la causa no podía actuar de una forma distinta a como la hizo, “(…) ya que sin lugar a dudas ello forma parte de la controversia judicial planteada y no de la presunción de un buen derecho que permitió otorgar la medida cautelar solicitada, razón suficiente para desechar el vicio imputado”.
Respecto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, indicaron que en el presente caso, el juez “(…) rechazó las presuntas pruebas por impertinentes, pues con las mismas se pretendía fundamentar o probar los alegatos que constituyen el fondo del debate judicial y no estaban destinadas a desvirtuar las presunciones que permitieron el otorgamiento de la medida cautelar. De manera que, resulta incierto afirmar que el Juez ´silencio (sic) las pruebas´, ya que cuando estas (sic) son impertinentes basta con así señalarlo en el texto de la decisión. Debemos aclarar que el Sentenciador razonó sobre la impertinencia de las pruebas, aunque no utilizó expresamente el término jurídico, pero ello no enerva su declaratoria, por consiguiente solicitamos se desestime el vicio alegado”.
Por último, con relación al error de interpretación alegado, señalaron que tal alegato evidenciaba el desconocimiento del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referido a que basta la determinación de la presunción de una violación o garantía constitucional del recurrente para que surja la protección cautelar constitucional, añadiendo que tal doctrina la aplicó el sentenciador de la manera debida, quien consideró cumplido el requisito exigido con fundamento en los argumentos y pruebas aportadas.
En virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitaron que la apelación interpuesta fuera declarada sin lugar.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto:

Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.

II.- De la Apelación Interpuesta:

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:
Mediante sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, declaró improcedente la oposición formulada por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra el decreto de amparo cautelar otorgado por el referido Juzgado mediante sentencia de fecha 7 de julio del mismo año a favor de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.”.
Dicha improcedencia la fundamentó el Tribunal de primera instancia al estimar que “(…) los alegatos formulados por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda no son suficientes para revocar el amparo cautelar dictado por este Juzgado, por cuanto los mismos están referidos al fondo del recurso y no al incumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar planteado (…) no se desprende medio de prueba alguno que desvirtúe los supuestos en los que se basó este Tribunal para otorgar el amparo cautelar solicitado, por tanto la oposición formulada debe declararse improcedente, y así se decide”.
Por su parte, la representación judicial del Municipio Chacao fundamentó el presente recurso de apelación, alegando que la sentencia objeto del mismo, -emitida el 16 de septiembre de 2008- adolece de los siguientes vicios: a) suposición falsa, b) inmotivación por silencio de prueba y c) error de interpretación de los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Planteada la situación en el caso de marras, pasa esta Alzada a verificar si la sentencia recurrida en apelación se encuentra a derecho, para lo cual procede a determinar la existencia en ella, de alguno de los vicios que en decir de la apelante, se encuentran en la misma, lo cual se realizará sobre la base de las siguientes consideraciones:
Con respecto al primero de los vicios denunciados, es decir, la suposición falsa, se precisa que el mismo lo argumentó la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda señalando que “(…) el Tribunal al dictar la sentencia interlocutoria (…) atribuyó a actas del expediente menciones que no contienen, específicamente, yerra al considerar que los argumentos esgrimidos por el Municipio Chacao en su escrito de oposición estaban referidos al fondo del asunto planteado y no a desvirtuar el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris en el amparo cautelar solicitado (…)”.
Con el objeto de rebatir este argumento, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, indicaron en el escrito de “observaciones a los informes” que, de la lectura del mencionado escrito de oposición, se evidenciaba claramente que el Municipio no atacó los elementos que constituyeron la presunción de buen derecho (“Fumus Boni Iuris”) establecida por el a quo “(…) consistentes en las solvencias de pagos de los impuestos Municipales, en la cuenta asignada a la empresa recurrente y en los boletines informativos emitidos por la Dirección de Administración Tributaria. Por el contrario, se limitaron a esgrimir los argumentos de fondo referidos a la diferencia que, según ellos, existe entre el cumplimiento de las obligaciones tributarias y el otorgamiento de la licencia de actividades económicas que da origen al hecho imponible (…) siendo así (…) sin lugar a dudas ello forma parte de la controversia judicial planteada y no de la presunción de buen derecho que permitió otorgar la medida cautelar solicitada, razón suficiente para desechar el vicio imputado”.
Ello así, conviene citar jurisprudencia respecto al vicio que se estudia, a los fines de determinar si el mismo se encuentra presente en el fallo recurrido, para lo cual se precisa que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: (“EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA”), mediante la cual estableció que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Ahora bien, se precisa del fallo recurrido que el mismo declaró la improcedencia de la oposición planteada por el Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentándose en que este último esgrimió en el escrito de oposición alegatos relativos al fondo del asunto planteado “(…) y no al incumplimiento de los requisitos de procedencia del amparo cautelar planteado (…)”.
No obstante la aseveración formulada por el tribunal de primera instancia, esta Corte verifica del propio escrito de oposición a la medida cautelar decretada y, consignado en primera instancia por la Administración Municipal, que en el capítulo enumerado “3.1” de dicho escrito se alegó la “Inexistencia o ausencia del Fumus Boni Iuris y del Periculum in Mora”, en el que textualmente denunció que:
“(…) en cuanto a la verificación del requisito del fumus boni iuris –contrario a lo argumentado por el recurrente- debemos señalar en primer lugar que se hace evidente que dicho requisito no se encuentra presente en este caso toda vez que la sociedad mercantil recurrente carece de la Licencia de Actividades Económicas emitida por la Dirección de Administración Tributaria, que la habilite para el ejercicio de sus actividades económicas en el Municipio (…) De este modo, se observa que en el caso de autos la sociedad mercantil recurrente posee un Número de Cuenta Provisional a efectos de llevar a cabo el pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao. Sin embargo, el contribuyente no cuenta con el acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria materializado en la denominada ´Licencia de Actividades Económicas´ lo que –lejos de tratarse de una actuación negligente de la propia Administración (…) es dicho contribuyente quien no ha cumplido con los requisitos necesarios tendientes (sic) a la obtención de la referida licencia(…) De las normas citadas se desprende que para el ejercicio de alguna actividad económica dentro de los límites jurisdiccionales del Municipio Chacao, es necesario que el contribuyente obtengas previamente la licencia respectiva, esto es, la Licencia sobre actividades Económicas (…) Visto lo anterior, resulta obvio que no se puede considerar que se encuentra evidenciado el requisito del fumus boni iuris y su supuesta demostración en autos, basados en un acto administrativo que ni siquiera ha sido dictado por la Administración Tributaria, toda vez que, si efectivamente la sociedad mercantil recurrente contara con la respectiva licencia, no habría sido objeto de un procedimiento sancionador por parte de la Administración y mucho menos aún el resultado de éste hubiese originado la sanción de cierre del establecimiento comercial donde opera (…) de aceptar la tesis bajo la cual existe una autorización tácita de parte de la Administración Tributaria Municipal al permitir la inscripción en el Registro de Contribuyentes conforme al cual se asigna un Número de Cuenta ´Provisional´ para el pago de impuestos, generaría en consecuencia la inutilidad e ineficacia de la figura de la Licencia de Actividades Económicas, poniendo en riesgo manifiesto la protección del orden público (…) en consecuencia, el requisito para la procedencia del amparo cautelar no se hace presente en el caso de autos ”. (Resaltado y subrayado del escrito).

Es así como, contrariamente a lo establecido en la sentencia recurrida, verifica este Órgano Jurisdiccional que los alegatos expuestos por el ente municipal en el escrito de oposición, están estrechamente vinculados con los argumentos sobre los cuales el Juzgador de primera instancia estimó que en el presente caso, se encuentra presente el requisito del “Fumus Boni Iuris”, esto es, de la presunción de violación o de amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, produciendo con ello la procedencia del amparo cautelar solicitado.
A tal conclusión arribó esta Alzada al cotejar el referido escrito de oposición, con la parte motiva de la decisión judicial que decretó la procedencia del amparo cautelar, de la cual este último tuvo como argumentación lo siguiente:
“Señalado lo anterior, considera quien aquí decide, prime facie, que de los elementos probatorios aportados por los recurrentes puede evidenciarse el presunto reconocimiento por parte de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao de la Sociedad Mercantil ´BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.´, como contribuyente formal, permitiéndole desde el 26 de julio de 2007 el ejercicio de sus actividades económicas y la percepción de los tributos correspondientes por dichas actividades. Así como también, (sin que ello se considere como pronunciamiento al fondo) se evidencia que en el acto cuestionado la Administración no hizo referencia alguna ante la solicitud realizada por la recurrente sobre la autorización expedida mediante la numeración 032011051357, que se corresponde con el ramo a explotar y la zonificación para la realización de la actividad económica a explotar por la misma recurrente, al igual que las solvencias expedidas por el ente municipal, lo que lleva a concluir que tal actividad en dicha zonificación no esta (sic) prohibida.
De manera que, es evidente de esos elementos que la Administración Municipal tuvo conocimiento del inicio de actividades económicas por parte de la empresa recurrente y produjo una presunta autorización al permitir el desarrollo de las mismas y recaudar los impuestos municipales derivados de su ejercicio. Siendo así, el procedimiento llevado por la Administración, comprobado en el acto administrativo cursante a los autos, se limitó a determinar la inexistencia de la ´Licencia de Actividades Económicas´, desconociendo todos los actos emanados de la propia Administración que crearon en la empresa recurrente más que una expectativa en criterio de este Tribunal un derecho mismo.
De igual manera, no advierte este Juzgador que la Administración haya revocado o anulado el reconocimiento como contribuyente formal, el otorgamiento del Número de Cuenta para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas del ejercicio de sus actividades económicas y la recaudación de los impuestos correspondientes, con lo cual genera una presunción a favor del administrado que dicho ejercicio presuntamente está autorizado por la Administración Tributaria, hechos que han sido desconocidos en el acto administrativo impugnado y, por tanto genera una presunción de violación a los derechos constitucionales invocados por la sociedad mercantil recurrente y, así se decide”.

Ello así, esta Corte considera que -tal como lo denunció la apelante- el fallo recurrido adolece del vicio de suposición falsa, ya que en aquél se atribuyen a documentos consignados -específicamente al escrito de oposición al amparo cautelar decretado que consignó la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda- menciones que no contiene, al concluir que en dicho documento se expusieron alegatos que sólo tenían que ver con el fondo de la controversia y que no tendían a desvirtuar el amparo cautelar otorgado, cuando lo cierto es que -tal como lo verificó esta Alzada- tales argumentos se dirigieron a atacar la fundamentación que se plasmó en la sentencia para concluir que existía presunción de buen derecho en cabeza de la sociedad mercantil recurrente.
En atención a lo antes expuesto y visto que el error de percepción en el cual incurrió el sentenciador de primera instancia al dictar el fallo recurrido es de una magnitud significante, esta Corte considera que ello es suficiente para declarar con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de septiembre de 2008. Así se decide.
Declarado lo anterior y, revocada la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Administrativa Nº L/078.05.08/2008 de fecha 27 de mayo de 2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió imponer a la mencionada Sociedad Mercantil la sanción de multa de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bsf. 6.900,00) “(…) por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas (…)”.
Se precisa, que la representación judicial de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.” denunció que con la emisión de dicho acto administrativo se le violó a su representada el derecho a la libertad económica y, a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 112 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Al respecto conviene precisar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda infringió con su actuación, es decir, con la emisión de la Resolución Administrativa recurrida los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que -como se señaló- la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta cautelarmente en la supuesta violación de los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran los derechos a la defensa y al debido proceso y a la libertad económica, respectivamente.
Con respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, se precisa que la misma está fundamentada en los siguientes términos: “(…) la Administración municipal pretende desconocer la existencia de la autorización tácita que le fuera otorgada a nuestra mandante en fecha 26 de julio de 2007, sin que medie declaratoria de nulidad alguna, previa sustanciación de un procedimiento administrativo orientado a tal fin”.
En cuanto al contenido del derecho constitucional a la defensa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00977 de fecha 13 de junio de 2007 (Caso: Peter Bottome y Emisora Caracas F.M.92.9 C.A vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ha declarado lo siguiente:
“El precepto parcialmente transcrito [artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] proclama la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.
El derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros”.

Ello así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra un derecho complejo, que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el investigado, entre los que figuran el derecho de acceder a la justicia, a ser notificado para alegar sus defensas, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, a probar y que se valorice lo probado, a ejercer los recursos pertinentes, a un tribunal independiente e imparcial, a obtener una resolución fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones.
Ahora bien, se aprecia de la transcripción antes expuesta que ocurriría la indefensión no cuando la Administración hubiese actuado sin respetar el derecho a la defensa de los administrados, sino cuando se les hubiese impedido u obstaculizado a éstos la posibilidad de defenderse ante esa actuación de la Administración Pública; así, desde esta perspectiva, lo substancial es el particular ha tenido la posibilidad de defenderse.
Ahora bien, a los fines de determinar la existencia en autos de alguna violación de este derecho, se precisa del propio acto administrativo, que la sociedad mercantil recurrente fue objeto de un procedimiento administrativo sancionador “(…) a fin de determinar el cumplimiento de la obligación administrativa de obtener la Licencia de Actividades económicas previo al ejercicio de actividades económicas en este Municipio (…)”, como producto de dicha investigación se emitió la Resolución Administrativa Nº L/078.05.08 de fecha 27 de mayo de 2008, imponiéndosele la sanción de multa por la cantidad de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes (BsF. 6.900,00), así como el cierre del establecimiento comercial de la empresa “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.”, hasta tanto obtuviese la referida Licencia.
De la lectura del citado acto administrativo se verifica que es la misma actora quien admite en sede administrativa, que “(…) La empresa no posee la Licencia de Actividades Económicas, debido a que no poseemos la Conformidad de Uso (…) Pero estamos en completa disposición de realizar todos los trámites formales y necesarios para la obtención (…)”.
Ahora bien, para fundamentar la denuncia de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, la representación judicial de la actora alegó que no se inició un procedimiento administrativo previo para revocar la “autorización tácita”, que en sus dichos la avalaba para desempeñar su actividad comercial.
Al respecto, debe esta Corte dejar establecido que -sin que la presente afirmación constituya un pronunciamiento del fondo del asunto planteado- los actos administrativos autorizatorios tienen que constar físicamente la voluntad de la administración debe ser manifestada de manera tal que pueda constatarse su existencia fehacientemente a través de un acto administrativo, y no como erróneamente lo alega la parte actora que se presumía la existencia de tal autorización con el otorgamiento de un “Número de Cuenta” y con la emisión de las solvencias correspondientes a los años 2007 y 2008.
Ya esta Corte en anteriores oportunidades se ha pronunciado respecto a un caso muy similar al que nos ocupa (Vid. Sentencia de fecha caso: “PUBLICIDAD MAIN VISIÓN, C.A.”) en la que se estableció lo siguiente:

“(…) la obligación tributaria deriva únicamente del ejercicio mismo de la actividad por parte de la sociedad mercantil, y el hecho de que los tributos hayan sido percibidos por parte de la Administración Municipal no puede entenderse, bajo ninguna circunstancia, como una autorización por parte del Municipio Baruta, toda vez que la obligación tributaria es independiente de la autorización expresa que debe emanar de manera positiva de la Administración Municipal y que debía la sociedad mercantil solicitar, lo cual en el presente caso no ocurrió (…) Por otra parte, no puede presumirse de manera tácita que exista tal autorización, por cuanto como se explanó ut supra, todo acto autorizatorio debe ser expreso (…)”.

Ello así, siendo que preliminarmente no podría considerarse al ejercicio de la potestad tributaria de la Administración Municipal como una “autorización tácita” para el ejercicio de actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda, razón por la que en principio, el presente caso no pareciera tratarse de la revocatoria de aquélla, que ameritara la instauración de un procedimiento administrativo destinado a tal fin, no existiendo por ello presunción de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso de la recurrente, al no inferirse que se le colocó en un estado de indefensión con la emisión de la Resolución Administrativa recurrida y, la consecuente imposición de las multas.
Por tales consideraciones, esta Corte desestima la denuncia de violación de los citados derechos. Así se declara.
Con relación a la denuncia de violación del derecho de la libertad económica, alegada por la representación judicial de la parte actora, se evidencia que la misma está fundamentada en que la emisión de la Resolución Administrativa recurrida “(…) bajo la falta (sic) suposición que nuestra mandante no contaba con la licencia necesaria para ejercer actividades económicas en la jurisdicción del mencionado municipio, cuando lo cierto es que esta autorización le había sido otorgada por la propia Administración municipal en fecha 26 de julio de 2007, y con base a la cual nuestra mandante ha venido cumpliendo a cabalidad con las obligaciones tributarias municipales (…)”.
Al respecto, cabe transcribir la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., Laboratorios Wyeth S.A., Pfizer S.A., Merck S.A., Novartis Nutrition De Venezuela S.A., Laboratorios Leti S.A.V., Boehringer Ingelheim C.A., Aventis Pharma, S.A., Organon Venezolana S.A., Galeno Química C.A., Laboratorios Elmor S.A., Biotech Laboratorios C.A., Calox International C.A., C.A. Vita, Laboratorios Flupal C.A., Laboratorios Spefar Venezolanos S.A., C.A. Productos Ronaca, Laboratorios Politécnicos Nacionales C.A. (Polinac), Laboratorios Klinos C.A., Laboratorios Valmor C.A. (Valmorca), Especialidades Dollder C.A., Laboratorios Gentek C.A., Genven Genéricos Venezolanos C.A., Sanofi Synthelabo De Venezuela S.A., Y Novartis De Venezuela S.A.) en la que determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que:
´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´ (resaltado de la Sala).
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ (negrillas de la Sala).
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:
´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)”. (Resaltado de la Sala).

En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, se concluye que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo“(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”(artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad.
Aplicándose las anteriores argumentaciones al caso de marras, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, en sus artículos 3 y 4 dispone lo siguiente:
“Artículo 3: Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria.
Artículo 4: La autorización a la que hace referencia el artículo anterior, se denomina Licencia de Actividades Económicas y será expedida por la Administración Tributaria, por cada local o establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento”.
Así pues, conforme a la normativa transcrita y, tal como lo alegó la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que una persona ejerza legalmente su actividad económica en la jurisdicción del referido Municipio, se requiere de la emisión por parte de la autoridad competente de un acto administrativo denominado “Licencia de Actividades Económicas”, constituyéndose esta última como un límite legal al ejercicio de actividades económicas particulares, definida la “Licencia” por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: “THE NEWS CAFFÉ & BAR”, del 6 de diciembre de 2006) como “(…) un acto administrativo de verificación de cumplimiento por parte de quienes pretenden desarrollar actividades lucrativas (…)”, siendo que la exigencia de este requisito no es de ninguna manera inconstitucional, pues no desnaturaliza el derecho constitucional que se estudia, simplemente en palabras de la misma Sala se trata de “(…) un mecanismo de verificación del cumplimiento de la legalidad por parte de quienes desarrollen actividades lucrativas o tengan intenciones de hacerlo (…)”. (Extracto de la misma sentencia citada).
Así lo ha venido reconociendo el Máximo Tribunal, en la misma decisión estableció lo siguiente:
“(…) quien desarrolle actividades económicas en territorio de determinado municipio debe contar con la Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes. Se trata, sin embargo, de aspectos distintos: la Licencia habilita para el ejercicio de la actividad, pero no es la que da fundamento al poder municipal para exigir el pago de impuestos, por lo que su ausencia carece de relevancia a esos efectos. Por ello, quienes generen ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios están obligados a pagar los impuestos respectivos, así no hubiera contado con la Licencia, que es meramente un acto de control administrativo.
(…omissis…)
Se observa, entonces, que la finalidad de las Patentes o Licencias excede lo fiscal para traducirse en un mecanismo de control del Derecho. La Sala, al efecto, llama la atención acerca de los muchos cometidos constitucionales de los Municipios, resumidos en los asuntos de la vida local a que hace alusión el artículo 178 de la Carta Magna (´Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local (…)´. Para el caso de autos, destacan la competencia municipal de control del desarrollo urbano -no en balde es la primera de las atribuciones listadas en el mismo artículo 178- así como las de control de las normas de seguridad, salubridad, transporte, tránsito, protección ambiental, entre otras, todas incluidas en la referida enumeración constitucional y que, de una manera u otra, se controlan con la Licencia de actividades económicas.
No puede negarse la libertad empresarial de los particulares, pues es parte de las bases del Estado venezolano, que garantiza la intervención privada en el sistema económico, pero ello por supuesto orientado siempre por la consecución de fines que trasciendan los puramente individuales. De ese modo, es evidente que el ejercicio de actividades económicas debe ser a la vez respetuoso de las normas que se han establecido para ordenar el desarrollo social. Sería un contrasentido en la evolución del orden colectivo prever rigurosas exigencias para mejorar la calidad de vida y a la par tolerar situaciones que atenten contra ese propósito (…) Es un asunto de evidente interés para la vida local el que las actividades privadas (de industria, comercio y servicio, en el caso de autos) se desarrollen conforme a la legislación. Pese a las libertades que la Constitución garantiza a los particulares (de diversa naturaleza, no sólo económica), la Ley no sólo puede sino que en ocasiones debe fijar límites para su ejercicio. Está totalmente superada cualquier concepción que pretenda partir de la premisa de libertades absolutas (así como, por supuesto, su contraria: de poderes absolutos del Estado para limitarlas). No puede ser de otro modo, desde el momento en que las libertades están establecidas en beneficio de las personas individualmente consideradas, mientras que el Estado debe a la vez tutelar que ello no implique perjuicios para la colectividad. (…) La Licencia de actividades económicas es, entonces, un mecanismo de control de diversos aspectos de interés jurídico, en especial –pero no exclusivamente- los urbanísticos. Es bien sabida la dificultad de controlar el cumplimiento de las limitaciones legales a la propiedad que se imponen por razones de urbanismo, sobre todo de manera posterior a la infracción, por lo que uno de esos mecanismos es el de la Licencia de actividades económicas: quien pretenda dedicarse a determinada actividad debe contar con el acto de verificación de que se ajusta a lo dispuesto en las disposiciones respectivas (…)”.
La jurisprudencia de esta Sala no ha desconocido la constitucionalidad de la Licencia para el ejercicio de actividades económicas. Al contrario, ha declarado expresamente que la libertad económica no es un derecho absoluto, por lo que el Legislador bien podría establecer ciertos límites, siempre que no constituyan una desnaturalización del derecho y se haga mediante la forma consagrada en el propio Texto Fundamental (es decir, por actos de rango legal, basados en ciertos supuestos de hecho, relacionados todos con el interés general).
La Sala ha reconocido que en principio la Licencia para desarrollar actividades económicas constituye una limitación válida para el ejercicio de la libertad económica (…)”.

Planteado el alcance del derecho a la libertad económica y, aplicado al caso que nos ocupa, debe señalarse que, de los propios dichos de la parte actora, así como de los alegatos expuestos por la Administración, deduce esta Corte que existen elementos suficientes para presumir que la sociedad mercantil recurrente no cuenta con la emisión de la Licencia de Actividades Económicas para ejercer legalmente su actividad comercial en el Municipio aludido, -ello independientemente de las causas por las cuales se presenta esta situación- no evidenciándose de los elementos probatorios con los que cuenta este Órgano Jurisdiccional en esta etapa preliminar, que la Administración Municipal hubiere expedido dicho acto administrativo a favor de la recurrente.
Al respecto debe insistirse en que, si bien se trata de un derecho constitucional, como se dijo, su ejercicio se encuentra supeditado a las limitaciones que la Ley establezca, por tanto, prima facie estima esta Corte que no podría considerarse como una presunción de violación del mismo, por el hecho de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante su Administración Tributaria, hubiere ordenado medida de cierre de establecimiento y pago de multa a la empresa por haber presuntamente iniciado operaciones comerciales en su jurisdicción sin que previamente hubiere obtenido la Licencia que exige el ordenamiento legal, al constituirse aquélla como una limitación legal para su ejercicio.
Es así como, al no emerger de autos la presunción de violación del derecho a la libertad económica de la parte actora, debe desestimar esta denuncia. Así se declara.
Habiéndose formulado las anteriores consideraciones, estima quien sentencia, que no existe en autos elementos probatorio alguno del cual pudiera emerger la presunción de que a la sociedad mercantil “Bar Restaurant Sport Book Milenium, C.A.” se le hayan menoscabado sus derechos a la defensa, debido proceso y a la libertad económica, establecidos en los artículos 26, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, o cualquier otro derecho de rango constitucional, siendo la existencia de tal presunción, un elemento indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris, por tanto, siendo que conforme a la sentencia antes aludida (caso: Marvin Sierra Velazco), la presencia del “Periculum in mora” depende de la existencia de aquél, debe en consecuencia desestimarse la solicitud de amparo cautelar formulada por la recurrente. Así se decide.
Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, debe esta Corte ORDENAR al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue revisada en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar.
Declarado lo anterior, y visto que la parte actora solicitó de manera subsidiaria y, “(…) en caso de que sea negada la cautela constitucional requerida (…)”, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, esta Corte ORDENA al Tribunal de primera instancia que de resultar definitivamente admisible el recurso emita pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines legales consiguientes.

IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Joaquín Dongoroz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.237, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró improcedente la oposición formulada por dicho Ente Municipal, contra la decisión que declaró procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados María Alejandra Abreu Arzola y Jaime Riveiro Vicente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.828 y 30.979, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILLENIUM, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 19, Tomo 54-A-Cto, contra la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta. En consecuencia, SE REVOCA el fallo apelado.
3.- Conociendo en primera instancia, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
4.- ORDENA al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad.

5.- ORDENA al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo pronunciarse respecto al petitorio de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, solicitada de manera subsidiaria, ello de resultar admisible el recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplaselo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-R-2008-001748
AJCD/09

En fecha ______________ (____) de ________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____.

La Secretaria