REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente Nº 8420 El 23 de abril de 2009, el abogado JUAN ENRIQUE MARQUEZ FRONTADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 32.633, obrando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “CALOX INTERNATIONAL C.A.”, inscrita “por ante el Juzgado de Comercio bajo el número 299, en fecha 06-08-1.935”, reformados sus estatutos sociales mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 46, Tomo 48-A Sgdo, en fecha 25 de febrero de 1994; interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 00509/08, dictada en fecha 31 de octubre de 2008, por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ALEXANDER SANTIAGO. En el mismo escrito solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 29 de abril de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las notificaciones de ley. En la misma fecha se libraron los Oficios Nros.515, 516, 517, 518 y boleta de notificación al ciudadano ALEXANDER SANTIAGO. Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, previas las siguientes consideraciones: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid. entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Por eso señala que para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de medida cautelar, textualmente dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. De la disposición parcialmente trascrita se evidencia que esa medida procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar. Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina más calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede éste Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y de procedencia, para lo cual, observa: Afirma que su representada no despidió al mencionado trabajador. Que éste abandonó su lugar de trabajo en forma intempestiva el día 01 de agosto de 2008 y que ante tal actitud, su representada solicitó ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, la calificación de faltas del mencionado ciudadano, conforme al procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en fecha 08 de agosto de 2008, el ciudadano ALEXANDER SANTIAGO acudió ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas alegando que fue despedido sin justa causa de la empresa CALOX INTERNATIONAL C.A., solicitando por ello el reenganche a sus labores habituales de trabajo y el pago de los salarios que dejó de percibir desde la fecha de su despido. Que el ente administrativo le violó el derecho a la defensa a su representada, al no admitir ni valorar los medios de prueba que promovió en su oportunidad, adoleciendo por ende el acto recurrido del vicio de falso supuesto de hecho. Con base a lo expuesto solicitó se decrete la nulidad de la Providencia Administrativa impugnada y se dicte medida preventiva de suspensión de los efectos del referido acto administrativo, conforme lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en el numeral veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Con relación a este último pedimento señaló que existe una presunción de ilegalidad e inconstitucionalidad en el acto recurrido, al no valorar el funcionario del Trabajo el medio de prueba mediante el cual su representada pretendió demostrar que instauró un procedimiento de calificación de falta antes de que el trabajador acudiese a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos. Que el periculum in mora, como requisito de procedencia para el decreto de la cautelar peticionada se configuró, al haber sido su representada notificada de una solicitud de amparo constitucional incoada por el trabajador ante otro Tribunal de esta jurisdicción, destinada a obtener la ejecución de la orden de reenganche contenida en la Providencia Administrativa Nº 00509/08 y, ante el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente se dicte en este proceso, resolviendo la pretensión nulificatoria ejercida. A los fines de acreditar los anteriores alegatos produjo con el libelo copia simple de la Providencia Administrativa No. 00509/08 suscrita por la Inspectora del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. En el presente caso del propio contenido del acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas se deriva, a criterio de éste Tribunal, el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio a ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre se dictó en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron aparentemente conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Así se decide. Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decrete la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos de efectos particulares debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado y el pago de los salarios a un trabajador por una contraprestación que carecía de base legal, supuesto en el cual, pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de obtener el reembolso de los conceptos indebidamente sufragados, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Así se decide. Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la pretensión principal de nulidad fue admitida por éste Tribunal mediante auto de fecha 29 de abril de 2009; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general); que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del trabajador, resultando por ello admisible la medida. Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por éste Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola, en éste estadio procesal es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE el decreto de la medida cautelar formulada por el abogado JUAN ENRIQUE MARQUEZ FRONTADO, con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “CALOX INTERNATIONAL, C.A.”, ambos identificados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se suspenden durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos de la Providencia Administrativa Nº 00509/08, dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, notificada a la empresa recurrente el día 12 de noviembre de 2008, que ordenó el reenganche y el pago de salarios caídos al ciudadano ALEXANDER SANTIAGO, titular de la cédula de identidad No. 8.758.003. TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le ordena a la parte actora constituir caución o garantía suficiente, a satisfacción de éste Tribunal, de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor del ciudadano ALEXANDER SANTIAGO, titular de la cédula de identidad No. 8.758.003, hasta por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (BsF.42.732,oo), a los fines de garantizarle al mencionado trabajador, el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pudiesen llegar a ocasionársele, en el supuesto de que no prosperase la pretensión principal nulificatoria. Publíquese, regístrese y notifíquese. Aperturese cuaderno separado con la presente decisión y déjese constancia de la publicación de esta última en la pieza principal del expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ, JORGE NÚÑEZ MONTERO LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA En la misma fecha de hoy, siendo las (11:00 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 95-2009. LA SECRETARIA, MARÍA ISABEL RUESTA Exp. Nº 8420 JNM/lvm.-