TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior (Distribuidor) en fecha 20 de febrero de 2009 y recibido en éste Juzgado en fecha 27 de febrero de 2009, el abogado LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.362.988, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.567, actuando en su propio nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra las presuntas vías de hecho cometidas por la Procuraduría del Distrito Metropolitana de Caracas.

En fecha 03 de marzo de 2009, este Juzgado admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En fecha 05 de marzo de 2009, este Juzgado ordenó emplazar a la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación al presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En fecha 20 de abril de 2009, comparece ante este Juzgado el abogado LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, quien mediante escrito ratifica su solicitud de amparo cautelar.-

En fecha 03 de junio de 2009, comparece ante este Juzgado el abogado LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, parte querellante en la presente causa, quien mediante escrito, solicita sea acordado a su favor, el mandamiento de amparo cautelar solicitado.-

I
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

Siendo la oportunidad de decidir sobre el amparo cautelar solicitado, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del mismo y en tal sentido observa:

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Alega el querellante que ingresó a la Procuraduría Metropolitana el 15 de febrero de 2005, en el cargo de Jefe de División II de la Dirección de Control de Litigios, siendo designado en fecha 04 de julio de 2007, en el cargo de Director del referido departamento, según se desprende del oficio Nº 8954, de esa misma fecha.-

Señala que desde el 1º de marzo de 2008, se encuentra de comisión de servicios a la orden del Concejal Alexander Nebreda en el Cabildo Metropolitano de Caracas, la cual tiene una duración de 12 meses, y finalizaba el 1º de marzo de 2009.

Indica que en fecha 03 de febrero de 2009, se percató que no le había sido depositado, el sueldo correspondiente al mes de enero de 2009, motivo por el cual se apersonó a la sede de la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, donde se le informó que mediante comunicación suscrita bajo el Nº 1690, de fecha 29 de diciembre de 2008, dirigida a la Dirección General de Recursos Humanos, se ordenó su desincorporación de la nómina de pago en virtud de una presunta renuncia presentada por su persona.-

Arguye que hasta la presente fecha no ha renunciado al cargo que desempeñaba en la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, razón por la cual desconoce la renuncia presuntamente presentada y advierte que dicha Institución no le ha permitido tener acceso a dicho documento.-

Esgrime que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas ha violentado su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su desincorporación de la nómina de pago, se produce por un documento que, en su criterio, no existe, sin un procedimiento alguno y sin haber sido notificado, lo que trajo como consecuencia que de manera repentina, ha dejado de cumplir con sus obligaciones fundamentales (pago de luz, condominio, alimentación, de su familia), encontrándose en estado de incertidumbre al serle suspendido su sueldo cuando se encontraba de comisión de servicio ante el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual finaliza en fecha 1º de marzo de 2009.

Establece que del documento de fecha 17 de diciembre de 2008, se observa que éste no es una renuncia, sino que en el, el querellante supuestamente coloca a disposición del Distrito Metropolitano de Caracas, el cargo de Jefe de División II, el cual venía desempeñando en la Procuraduría del Distrito Metropolitano desde el 15 de febrero de 2005.

Del mismo modo indica que es falso el oficio Nº 1690 del 29 de diciembre 2008, remitido por parte del Procurador del Distrito Metropolitano a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía; sin embargo indica, que del contenido del mencionado oficio se puede leer que su presunta renuncia va dirigida al cargo de Director de Control de Litigios, el cual venía desempeñando desde el 15 de enero de 2005.-

Por todo lo antes expuesto solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar con fundamento en los artículos 26, 28, 49, 51, 75, 89, 91, 92 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia se ordene al Distrito Metropolitano de Caracas, a su inmediata reincorporación a la nómina de pagos de la Alcaldía con el pago de los sueldos, bonos e incidencias, desde el mes de enero de 2009 y los meses subsiguientes.-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de emitir pronunciamiento sobre la medida de amparo cautelar solicitada por la parte querellante, debe este sentenciador, pronunciarse sobre el auto dictado en fecha 21 de mayo de 2009, mediante el cual se ordenó la notificación de la Procuradora General de la Republica y de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, y se acordó la suspensión del proceso por un lapso de noventa (90) días contínuos, todo ello con fundamento en la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.170 de fecha 04 de mayo de 2009, en concordancia con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, todo en razón que en materia contencioso funcionarial no existe cuantía.-

Establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, lo siguiente:

“…Los jueces y juezas de la República deben notificar a la Procuraduría General de la República de los procesos en curso en los cuales sea parte el Distrito Metropolitano de Caracas, a los fines de tomar la defensa de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Distrito Capital en los casos que sean transferidos de conformidad con esta Ley. Los jueces o juezas deberán suspender las respectivas causas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” (Negritas de éste sentenciador).-

De lo anterior se evidencia que la aludida Disposición Transitoria Tercera, consagra la obligación que tienen los jueces de la República de notificar a las máximas autoridades del Distrito Capital, de las causas donde sea parte el Distrito Metropolitano de Caracas, ello en virtud de la transferencia de recursos y bienes entre ambas administraciones; del mismo modo consagró la obligación de suspender los referidos procesos de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Es por ello que este Juzgado ordenó la suspensión de la presente causa mediante el referido auto de fecha 21 de mayo de 2009.-

No obstante lo anterior debe indicarse que la presente causa se trata de una querella o recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido conjuntamente con una pretensión de amparo cautelar, y en este sentido, dispone el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 21.- En la acción de amparo los jueces deberán mantener la absoluta igualdad entre las partes y cuando el agraviante sea una autoridad pública quedarán excluidos del procedimiento los privilegios procesales.” (Resaltado nuestro)

De la norma supra transcrita se evidencia que, para los casos en los cuales se ejerza una acción de amparo constitucional (autónoma o cautelar), en el cual la parte presuntamente agraviante una autoridad pública, ésta no gozará de los privilegios o las prerrogativas que le otorga la Ley y ello en virtud que el procedimiento de amparo se caracteriza por el carácter público de la acción que excluye los privilegios procesales. El sistema Constitucional descansa sobre la supremacía de la Constitución, y al ser este un medio procesal que garantiza el restablecimiento de las violaciones de derechos fundamentales y garantías Constitucionales, debe entenderse que en este tipo de procedimientos los diversos entes que forman la Administración Pública no pueden hacer uso de las prerrogativas procesales y ello en virtud de la naturaleza de la acción pues pensar lo contrario atentaría contra los derechos constitucionales de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva e igualdad de las partes, es por ello que éste sentenciador, pese a la suspensión de la presente causa, decretada mediante auto de fecha 21 de mayo de 2009, y en virtud del escrito presentado por la parte querellante en fecha 03 de junio de 2009, mediante el cual solicita a este Juzgador se pronuncie sobre el mandamiento de amparo cautelar solicitado, quien suscribe en aras de garantizar el acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva y con fundamento en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa a pronunciarse de la medida de amparo cautelar solicitada por la parte querellante en los siguientes términos:

El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Respecto a la solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique tocar el fondo del recurso de nulidad, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la administración el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna de restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.-

En este punto, al Juez Contencioso Administrativo que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”; salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.-

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.-

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.-

Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la procedencia de la presente acción de amparo, y al respecto observa:

Denuncia la parte presuntamente agraviada que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas ha violentado su derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su desincorporación de la nómina de pago, se produce por un documento que, en su criterio, no existe, y sin abrir procedimiento disciplinario alguno o notificado de la aceptación de su presunta renuncia, lo que trajo como consecuencia que de manera repentina, ha dejado de cumplir con sus obligaciones fundamentales (pago de luz, condominio, alimentación, de su familia), encontrándose en estado de incertidumbre al serle suspendido su sueldo cuando se encontraba de comisión de servicio ante el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual finaliza en fecha 1º de marzo de 2009.

Alega el accionante, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso al estimar que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, ordenó su exclusión de la nómina de pago, en virtud de una supuesta renuncia presentada por su persona en fecha 17 de diciembre de 2008; documento éste que desconoce el accionante, toda vez que para el momento de su presunta renuncia se encontraba de comisión de servicios en el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:

1.- Riela al folio diecisiete (17) del cuaderno separado del presente expediente, oficio Nº 0388 de fecha 31 de marzo de 2009, suscrito por el ciudadano Rubén Ortíz Córdova, mediante el cual se le remite al querellante, oficio Nº 1690 de fecha 29 de diciembre de 2008, y recibido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual se le entregó comunicación en la que se pone a disposición del Alcalde, el cargo de Director de Control de Litigios.-

2.- Cursa a los folios diecinueve (19) y veinte (20) del cuaderno separado del presente expediente, oficio Nº 1690 de fecha 29 de diciembre de 2008, suscrito por el Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual le remite a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la presunta renuncia presentada por el querellante.-

3.- Se encuentra al folio veintiuno (21), del cuaderno separado, oficio Nº 8954 de fecha 04 de julio de 2007, en el cual se le notifica su aprobación al cambio de cargo de Jefe de División II a Director de Control de Litigios a partir del 03 de mayo de 2007.-

4.- Corre inserto al folio veintidós (22), del cuaderno separado copia del punto de cuenta Nº 003 de fecha 02 de mayo de 2007, mediante el cual se aprueba el ingreso del querellante al cargo de Director de Control General de Litigios.-

5.- Se observa al folio veintitrés (23), del cuaderno separado, memorando Nº 0005-2008, de fecha 29 de febrero de 2008, mediante el cual se aprueba la Comisión de Servicios en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas.-

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, así como de las documentales consignadas por el querellante, se desprende que éste reconoce la existencia de una renuncia que fue presentada en fecha 17 de diciembre de 2008, ante el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, documento que corre inserto al folio veinte (20) del cuaderno separado del presente expediente, y que fue con motivo a dicha documental que el Distrito Metropolitano de Caracas procedió a retirar de la nómina de dicha Institución, al ciudadano LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, (hoy querellante), por lo que este sentenciador prima facie, debe indicar que la actuación de la Administración tuvo como fundamento el documento antes referido, no existiendo en consecuencia, las presuntas vías de hecho denunciadas.-

Con relación a la comisión de servicios en la que se encontraba el querellante, observa éste sentenciador que al folio veintitrés (23) del cuaderno separado, se encuentra memorando Nº 0005-2008, de fecha 29 de febrero de 2008, mediante el cual se aprueba su Comisión de Servicios en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas y en este sentido debe indicarse que el hecho que un determinado funcionario esté en comisión de servicio, no es impedimento para que pueda presentar su renuncia al cargo que desempeña y por ende pueda ser retirado de la Administración Pública, y en el presente caso, se evidencia que dicho retiro obedece a una presunta manifestación de voluntad del querellante, contenida en la renuncia que fue presentada en fecha 17 de diciembre de 2008, ante el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, circunstancia esta que sin constituir una valoración de la documental antes mencionada, impide que pueda en principio considerarse acreditada la violación denunciada, por lo que desestima este sentenciador en principio las denuncias relativas a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa realizados por el querellante y así se declara.-

Por otro lado denuncia el accionante que su exclusión de la nómina del Distrito Metropolitano de Caracas, trajo como consecuencia que de manera repentina, haya dejado de cumplir con sus obligaciones fundamentales (pago de luz, condominio, alimentación, de su familia), encontrándose en estado de incertidumbre al serle suspendido su sueldo cuando se encontraba de comisión de servicio ante el Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual finalizaba en fecha 1º de marzo de 2009. En este punto es menester señalar que el accionante no trajo a los autos algún elemento que pudiere crear en quien aquí decide la convicción que el mismo se encuentre en estado de insolvencia, y que en consecuencia no pudiere cumplir con sus obligaciones fundamentales (sic), razón por la cual se desestima tal alegato y así se establece.-

Aunado a lo anterior debe indicarse que, de los alegatos expuestos, así como de los recaudos consignados por el querellante se evidencia que con el amparo cautelar ejercido no se persigue una simple declaratoria provisional y condicionada de una orden de suspensión de la conducta denunciada como lesiva, sino la anticipación de los efectos del fallo que eventualmente pudiese dictarse, en virtud de contener ambas pretensiones, es decir, la de amparo cautelar y la del recurso contencioso funcionarial, similar contenido a lo que se pretende mediante la presente querella, esto es, la reincorporación del querellante a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos que hubiese dejado de percibir desde su fecha de remoción, actividad que en nuestro ordenamiento jurídico le está vedada a este sentenciador, pues con ello se generaría un estado de cosas idéntico al que eventualmente pudiese originar la sentencia estimatoria, dada la equivalencia de los términos en los cuales se plantean ambas pretensiones.-

Al mismo tiempo debe señalarse, que en el supuesto de prosperar el recurso principal de nulidad, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte, favorable a la pretensión ejercida por la recurrente, los daños que ésta llegase a sufrir, puesto que la Procuraduría del Distrito Metropolitano de Caracas, una vez demostrados los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad de la conducta desplegada por la Administración, donde como consecuencia de una declaratoria de nulidad sobre la actuación administrativa se restablecería la situación jurídica, ordenándose la reincorporación del querellante y el pago los sueldos que dejó de percibir, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, debiendo declararse improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, por existir identidad lógica y jurídica entre esta última pretensión y el objeto del recurso principal que la contiene, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado y así se decide.-

III
DECISIÓN

En mérito de lo precedentemente expuesto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el abogado LUIS ADSEL TORTOLERO BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº V.- 4.362.988, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.567, actuando en su propio nombre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra las presuntas vías de hecho cometidas por la Procuraduría del Distrito Metropolitana de Caracas..-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 149º de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ.
EL JUEZ,
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO,
En esta misma fecha, siendo las ________________, se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº_______________.

ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO,
Exp. Nº 06166
AG/jv.-