TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 03 de Junio de 2009.
Años: 199° y 150º
ASUNTO: KP01-R-2009-000145
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-002798

PONENTE: Dra. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN.

De las partes:

Recurrente: Abg. José Diógenes Fernández Montiel, en su condición de Defensor Privado del ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO.

Fiscalía: Undécima del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal.

Delitos: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 y el segundo y tercer aparte del artículo 33 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 11-04-2009 y fundamentada en fecha 16-04-2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, Ut supra identificado, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 y el segundo y tercer aparte del artículo 33 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. José Diógenes Fernández Montiel, en su condición de Defensor Privado del ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 11-04-2009 y fundamentada en fecha 16-04-2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano NESTOR ANTONIO RIVAS MEDINA, Ut supra identificado, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 y el segundo y tercer aparte del artículo 33 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de Mayo de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Dra. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 22 de Mayo del 2009, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-002798, interviene el Abg. José Diógenes Fernández Montiel, como Defensor Privado del ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 08-05-2009, día hábil siguiente a la ultima de las notificaciones de fecha 07-05-2009; por cuanto la decisión fue dictada fuera del lapso legal, hasta el día 14-05-2009, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho, a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurso de apelación fue interpuesto de manera oportuna en fecha 21-04-2009. Dejándose constancia que el día 28-04-2009, el Tribunal no dio despacho por cuanto el Juez se encontraba de permiso. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 29-04-2009 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público, hasta el día 04-05-2009 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, no haciendo uso del derecho conferido en la referida norma. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.
CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por el Abg. José Diógenes Fernández Montiel,, en su condición de Defensor Privado del ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…(Omisis)…
PRIMERA DENUNCIA BASADA EN EL ORDINAL 5 DEL ARTÍCULO 447DEL C.O.P.P. EL CUAL ESTABLECE: “LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO”
La decisión impugnada por mi expresa como uno de sus fundamentos esenciales lo siguiente: Lo propicia y genera el ciudadano Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Control, al no considerar el Recurso de Amparo Constitucional interpuesto por violación a expresas disposiciones constitucionales y disposiciones adjetivas penales al igual que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ya que el ejercicio de la acción interpuesta cuya naturaleza por imperio expreso de nuestro ordenamiento jurídico es autonomía e independiente en relación a la naturaleza de la actuación judicial en la cual se celebro la “AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO EN FLAGRANCIA” (Art. 248), la cual se encontraba prevista a celebrarse a las 2:00 pm del día 10 de Abril del presente año, según se desprende y evidencia del libro de fijación de audiencias llevado por el referido juzgado de control, esto con el propósito de dejar de modo claro y manifiesto las horas que habían transcurrido desde el día hoy y lugar que mi representado fue privado de su libertad (Miércoles ocho de Abril del 2.009, hora aproximada 2:30 pm en su casa de habitación, ubicada en la Urbanización Roca Terra Calle 2 de Villa Luz, casa Nº 18, Barquisimeto Estado Lara) y no en el sitio que los funcionarios policiales señalan que fue en la vía publica y en persecución, cosa que es totalmente incierta.
Ahora bien, el error inexcusable la inobservancia y la errónea de interpretación de los artículos 27 parte in fine, 44 ordinal primero, 49 ordinal tercero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 parte in fine y 64 del C.O.P.P. y en relación con el artículo 23 de la Ley Orgánica de sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por parte del honorable Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual violó, cercenó, conculcó y menoscabó principios, derechos y garantías de mi defendido PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, ya que al hacer una simple lectura de los dispositivos constitucionales y normas adjetivas penales el honorable Juez de Control los ignoró y desconoció, produciéndose en consecuencia la privación ilegitima de libertad de mi defendido, ya que desde el día 8 de Abril de 2.009, a las 2:15 pm aproximadamente al día sábado 11 de Abril de 2.009, habían transcurrido mas de 48 horas desde que mi defendido fue privado de su libertad (artículos 27 parte in fine, 44 ordinal primero, 49 ordinal tercero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 23 de la Ley Orgánica de sobre Derechos y Garantías Constitucionales, constituyendo lo expuesto el primer fundamento de Recurso de Apelación interpuesto …… (omisis)
Por de manera, que el honorable Magistrado titular del juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Estado Lara, erradamente interpreta la normativa establecida en nuestra vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual constituye la supremacía y supralegalidad de todo el ordenamiento jurídico positivo de la República dirigiendo y otorgando una tutela judicial efectiva de protección suprema de los derechos, garantías y principios garantistas consagrados en ella y en el texto legal adjetivo penal vigente, ya que al estudiar, analizar, interpretar y aplicar erróneamente, inobservando expresas disposiciones constitucionales y adjetivas penales legales propician un estado de derecho anárquico primitivo y salvaje y no un estado constitucional de derecho generador de una sociedad cuya primicia constituye la convivencia en paz, enmarcada siempre dentro del respeto igualitario son discriminaciones ante las leyes y el debido proceso ; ya que, honorables magistrados de la corte de apelaciones de esta ciudad de Barquisimeto, el imputado no posee ni tiene la facultad para solicitar el diferimiento de un audiencia y mucho menos siendo esta a verificarse en el ultimo día de las 48 horas que consagra el artículo 44 ordinal 1º, como colorario de ello, tal afirmación de solicitud es totalmente falsa, ya que mi defendido en ningún momento solicitó el diferimiento de la audiencia, por estar presente en la sala del Tribunal primero de Control, la defensora pública adscrita a la Unidad de la Defensoría de esta ciudad de Barquisimeto.
Lo trascrito con antelación indica claramente y sin ningún genero de adjetivamientos que la errada inexcusable interpretación del mentadlo juez de primera instancia en funciones de control me permite honorables y respetados magistrados que integran la corte de apelaciones, que existe de manera irrefutable e indesvirtuable en el caso de marras una evidente violación al debido proceso, al principio de igualdad, defensa y al estado de inocencia e i9ncluso al respeto de la dignidad humana consagrados todos ellos en la constitución Bolivariana de Venezuela, textos legales adjetivos, tratados y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela….. (omisis)
Por manera y en fuerza de la complexión e inflexión de todo lo expuesto no podemos admitir en derecho el razonamiento hecho por el honorable Juez Primero en funciones de control, donde de manera equivocada difiere en el ultimo día, previsto para la presentación del imputado, la audiencia para celebrarla como en efecto la celebró el día sábado 11 de abril de 2009, violando el debido proceso, derechos principios y garantías de rango constitucional. En este orden de ideas y como consecuencia del criterio sustentado por el mentado juez de control y siendo el procedimiento la flagrancia, el ciudadano Jueza prosigue de modo inexcusable interpretando erróneamente la supremacía de la Constitución Bolivariana y del texto adjetivo penal y ordena también en la parte dispositiva de la resolución pronunciada que la presente causa de tramite a través del procedimiento ordinario, situaciones estas preocupantes y generadoras de incertidumbre judicial y para el sistema de justicia Venezolano. De igual modo el artículo 250 del C.O.P.P. en su parte in fine, fundamentó legal también que dio lugar a la interposición del Recurso de Amparo Constitucional sobre derechos y garantías constitucionales fueron cercenadas, conculcadas, menoscabadas y desconocidas por el Magistrado Primero en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ……(omisis)
En el caso que nos ocupa del análisis del constitucional 44 numeral 1 que es el caso de la flagrancia en el cual el Ministerio Público presentó a PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, como imputado y por imperio de dicho constitucional debió ser llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas, a partir de su detención, es decir, a partir del día 8 de abril de 2.009, a las 2:15 pm aproximadamente, lo cual no sucedió ya que se comprueba, evidencia y demuestra de las actas contentivas del asunto principal que el imputado fue presentado a las setenta y dos horas, constadas a partir de su detención, por el Ministerio Público que el mismo fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional el día 8 de abril de 2.009 a las 2:15 pm, es decir, setenta y dos horas después de haber sido privado mi defendido PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, de su libertad, todo lo cual, constituye una flagrante violación por parte del Ministerio Público a los derechos y garantías constitucionales de mi defendido.
……..(omisis)
SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO DE FLAGRANCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en armonía con los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo en este acto con el carácter de defensor a solicitar de este órgano jurisdiccional la declaratoria de nulidad absoluta del acta de presentación del imputado de fecha 11 de abril de 2.009, por cuanto la misma se fundamenta en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, así como las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, y por cuanto dichos actos no pueden ser saneados, ni convalidados por las partes ni por este órgano jurisdiccional, ya que tal actuación constituye una violación de los derechos y garantías constitucionales cometidos por el Juez Primero de Control de Circuito Judicial Penal en contra de mi defendido, establecidos en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional, así como el numeral 3 del artículo 125 y 130 en su primer aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere al debido proceso y el derecho a la defensa, por todo lo antes expuesto es por lo que acudo a su competente autoridad para que ejerza el control judicial del acto cuya nulidad solicito de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto de manera razonada y con fundamentos de hecho y derecho solicito respetuosamente de los ilustres magistrados que integran la corte de apelaciones, se sirvan declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos y en consecuencia se sirva a declarar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de imputados celebrada el día sábado 11 de Abril de 2.009, en la cual se inició la celebración de la referida audiencia por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, por considerar que el mentado Magistrado obró en contravención o con inobservancias de las formas, normas y condiciones previstas en el C.O.P.P. Constitución Nacional, las leyes, tratados, y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela (Art. 23 C.N) por lo que dichas violaciones no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial como lo establece el artículo 190 del C.O.P.P, y de tal forma lo deja establecido nuestro legislador como nulidades absolutas a las previsiones consagradas en el artículo 191 …….(omisis)
En segundo lugar requiero y solicito de los ilustres magistrados que integran esta Corte de Apelaciones se proceda de manera inmediata a ordenar lo conducente y se le otorgue la libertad de mi defendido PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, restableciéndose el orden y situación jurídica quebrantada e infringida, declarando con lugar la misma con los demás pronunciamiento de ley.

Capitulo II
De la concurrencia de los supuestos necesarios para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad
Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252 tenemos:
1. Aun cuando a mi defendido se le ha imputado –injustamente la comisión de un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
2. A tenor del segundo supuesto exigido en el artículo 250 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen los supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen la autoría o coautoría de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que no son claros, ni coincidentes, además que solo están constituidos como ya ha quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi defendido.
3. Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecí- y demostrado así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del artículo 251 ejusdem; así como el hecho que la pena que pudiere imponerse no llega a su limite máximo a los diez años, de hecho el limite máximo es la de seis años; amen de que no hubo un daño de magnitudes tales que lo ameriten, todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratando específicamente en la totalidad del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal, y en definitiva evidencia que este Tribunal decidió sin apego a las disposiciones del código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 246 y 247 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.
4. Sin embargo el Tribunal consideró que la existencia de otro proceso penal terminado, por cumplimiento de pena y extinción de la responsabilidad criminal, era razón suficiente para creer llenos los supuesto de peligro de fuga y de obstaculización, cuando ESTOS SOLO PUEDEN SER LOS ESTIPULADOS EN LOS ARTÍCULOS 250, 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGNÁNICO PROCESAL PENAL, Y NO LA EXISTENCIA DE OTRA CAUSA PENAL COMO LO CONSIDERÓ EL TRIBUNAL. Lo delicado de esta situación, es que se coloca a mi defendido en una situación de indefensión en la cual se infringe el principio de legalidad en un país en donde supuestamente reina el estado de derecho, y se violenta así el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa entre otros derechos esenciales enmarcados en nuestra carta magna y ratificados por la República en tratados internacionales al reconocerlos como derechos humanos fundamentales por excelencia.
5. Así mismo consideró que esta desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón que en materia de drogas las diligencias probatorias que pudieran llegar a realizarse ya para la audiencia de calificación de flagrancia ya fueron recolectadas y se encuentra en manos de los órganos de investigación haciendo imposible que mis defendidos, en especial el que se encuentra privado de su libertad pueda obstaculizar la investigación.

En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 251 y 252 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este tribunal; violentando así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad, el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio indubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal.; así como los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme a los artículos 246, 247, 250, 251, 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 11 de Abril de 2009, el Tribunal de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de Oral, siendo fundamentada en fecha 16 de Abril de 2009, en los siguientes términos:
“…Oídas las partes este Tribunal decretó:
PRIMERO: Los hechos arriba expuestos nos colocan en presencia del tipo penal OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados el primero en el encabezamiento del artículo 31 y el segundo y el tercero en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal pues del acta policial levantada al efecto se infiere que el imputado, una vez que fue objeto de revisión fue encontrada (1) un frasco de vidrio grande transparente, con tapa de metal de color blanco, con la inscripción en negro que se lee 10 oct germino, 1 de dic Floreció, 25 de marzo corte, en su interior contentivos de restos vegetales que se presume sea algún tipo de droga, revisaron al vehiculo en presencia del ciudadano, durante la inspección se noto que de la parte de atrás del espaldar del asiento trasero se emanaba un fuerte y penetrante olor, por lo que se le indico al ciudadano que abriera la maletera, manifestando el mismo que la maletera no abría porque tenia malo la cerradura, procedieron entonces a mover el asiento trasero, donde se observo en la maletera diferentes frascos y materiales, semillas, plantas pare lograr recolectar, germinar, procesar restos de vegetales que se presume y sea droga, siendo que tales cantidades quedan comprendidas en las que establece el artículo 31 ya mencionado, presumiéndose la actividad de Distribución en virtud de la forma cómo se encontraba almacenada la sustancia que arrojara el resultado de Cocaína , es decir, peso Neto de 158,4 y 651,1 GRAMOS de Marihuana., que evidentemente exceden lo que podría ser un dosis personal, lo que hace presumir el producto de su comercialización, siendo la distribución el presupuesto de aquélla.
Este delito tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una modalidad del delito de Tráfico de estupefacientes.
SEGUNDO: Siendo que la sustancia incautada se hallaban entre la vestimenta del imputado única persona señalada por la comisión policial actuante se puede estimar fundadamente que el imputado de autos es autor o partícipe en la perpetración del delito que se le atribuye.
TERCERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia por cuanto, no obstante existir un procedimiento el imputado fue aprehendido estando la droga bajo su esfera de disposición y de la cual él señala que le pertenece. Ahora bien, en virtud de cómo se originó el procedimiento y tomando en consideración el tipo de delito, y habiéndolo solicitado ambas partes, se Decreta el Procedimiento Ordinario para la continuación de la presente causa.

CUARTO: Las consideraciones que preceden evidencian que se está en el presente caso en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe; que de lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la participación del imputado en su perpetración, por lo cual este Tribunal considera procedente imponerle a éste una Medida de Coerción Personal. Al respecto debe observarse que en el presente caso se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados el primero en el encabezamiento del artículo 31 y el segundo y el tercero en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad de 8 a 10 y de 6 a 10 años respectivamente , es decir que es susceptible de la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico procesal Penal. Además de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas, porque este delito de distribución constituye el paso o la etapa precedente a la actividad comercial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que culmina con su consumo, siendo a su vez su consumo generador de graves trastornos físicos y mentales a la salud del hombre en un primer momento, para luego degenerar en graves perjuicios que afectan las relaciones interpersonales especialmente familiares, produciéndose un resquebrajamiento coyuntural a nivel familiar y social. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha ponderado de Graves las consecuencias dañosas de este delito, al punto de calificarlo como de lesa humanidad, en atención al perjuicio que en forma masiva y sistemática ocasiona a la colectividad. Es pues en este sentido que ajuicio de quien decide se configura en el presente caso la presunción del peligro de fuga, aunado por supuesto al peligro de que obstaculizara la investigación creando temor en los vecinos del sector que pudieran suministrar la información sobre la distribución de la sustancias en ese inmueble. En consecuencia, se puede concluir que en la presente causa se han configurado los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que hacen procedente la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público.
En base a ello este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY le impone MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO ut supra identificado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados el primero en el encabezamiento del artículo 31 y el segundo y el tercero en el artículo 33 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal, la cual deberá cumplirse en el centro Penitenciario de La Región Centro Occidental En Uribana. de igual modo se acuerda el Reconocimiento medico Psiquiátrico para el día 15-04-09, y Medida de Incautación Preventiva Del Vehiculo. Líbrese boleta privativa de libertad al Centro Penitenciario de La Región Centro Occidental (Uribana) y boleta de traslado para el día 15-04-09 al CICPC de Carora a los fines de que se le sea practicado el reconocimiento solicitado…”

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que la recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, Ut supra identificado, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 y el segundo y tercer aparte del artículo 33 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal.

Señala el recurrente como PRIMERA DENUNCIA, de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez del Tribunal Ad quo incurrió en error inexcusable, en inobservancia y errónea interpretación de los artículos 27 parte in fine, 44 ordinal primero, 49 ordinal tercero, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 parte in fine y 64 del C.O.P.P., y en relación con el artículo 23 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como consecuencia de que el ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, fue aprehendido el día 08-04-2009, a las 2:15 p.m., y le fue realizada la audiencia el día 11-04-2009.

Al respecto observa esta alzada lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.”

De la revisión efectuada por esta alzada al presente asunto, se observa que fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 09-04-2009, el Procedimiento de Calificación de Flagrancia por la Fiscalia Undécima del Ministerio Público, correspondiéndole el conocimiento al Tribunal de Control N° 1, de Guardia, para la fecha de su presentación, fijándose la celebración de la Audiencia correspondiente para el día 10-04-2009, fecha en la cual se difirió para el día 11-04-2009, a petición del imputado de autos, como consecuencia de su solicitud de designar un defensor privado.

De lo antes expuesto, debemos resaltar lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que se fundamenta en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone en su numero 1: “…La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso…” y asimismo relacionado con el N° 2 del artículo 44 de este texto fundamental en el sentido que el detenido tiene derecho a comunicarse con un abogado de su confianza para ser informado de los motivos de su detención. Todo esto concatenado con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal que le da el derecho a la persona detenida de prorrogar el plazo de su declaración ante el Tribunal de Control cuando este lo solicite para nombrar defensor.

Igualmente se debe observar la competencia del Tribunal de Control de hacer respetar las garantías procesales, por lo que considera esta alzada que el Juez de la recurrida actuó conforme a derecho siguiendo los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, no incurriendo en violación del debido proceso, entendiendo por este la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso y que se encuentran recogidas en el artículo 49 de nuestro texto constitucional, enfatizada por nuestra norma adjetiva penal, como competencia material del Tribunal de Control de hacer respetar las garantías procesales, no existiendo ninguna violación de derechos constitucionales que hagan procedente la solicitud de nulidad realizada por la defensa, por tal motivo se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo en lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De modo tal, que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión objeto de impugnación, se evidencia que el Tribunal Ad Quod, consideró que se encuentran reunidos dichos presupuestos, ya que, se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 y el segundo y tercer aparte del artículo 33 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración. Y ASI SE DECIDE.

En lo que respecta a lo alegado por el recurrente de que el Tribunal Ad Quo, prosiguió de manera inexcusable interpretando erróneamente la supremacía de la Constitución Bolivariana y del texto adjetivo penal ordenando en la parte dispositiva de la decisión que la presente causa se tramite por el procedimiento ordinario, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en el presente caso no se evidencia violación de Derechos Constitucionales y procesales, ya que por el solo hecho de haber calificado como flagrante la detención no tiene como consecuencia ineludible ordenar el procedimiento abreviado, pues como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal de la República, en los casos de procedimientos por flagrancia, seguir el procedimiento ordinario no comporta una desmejora en la posición procesal del imputado, por lo tanto, se declara el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abg. José Diógenes Fernández Montiel, en su condición de Defensor Privado del ciudadano PEDRO GILDARDO MENDOZA MORENO, contra la decisión dictada en Audiencia Oral celebrada en fecha 11-04-2009 y fundamentada en fecha 16-04-2009, por el Tribunal de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano NESTOR ANTONIO RIVAS MEDINA, Ut supra identificado, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, SIEMBRA DE PLANTAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO DE SEMILLAS QUE CONTIENEN Y REPRODUCEN SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 y el segundo y tercer aparte del artículo 33 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, bajo la forma de comisión de concurso ideal de delitos en el artículo 98 del Código Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 03 días del mes de Junio del año dos mil nueve. (2009). Años: 199º y 150º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Gabriel E. España Guillen José R. Guillen Colmenares

La Secretaria,

Abg. Yesenia Boscan

ASUNTO: KP01-R-2009-000145.
YBKM/emyp