REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo Valencia, 09 de junio de 2009 199º y 150º Expediente Nº 12.344 SENTENCIA: DEFINITIVA MATERIA: NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA PARTE DEMANDANTE: RAUL ANTONIO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.316.517. APODERADAS DE LA PARTE DEMANDANTE: DILCIA GOMEZ DE CORDERO y ELBA ROMUALDA TORREALBA DE BOLIVAR, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.520 y 102.677, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TAIDE YOLANDA ACOSTA OCHOA y ALEXIS COROMOTO ACOSTA OCHOA, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-5.386.159 y V-7.008.623, en su orden. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE RAMON GARCES y FERNANDO GONZALEZ ROMERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.963 y 86.452, respectivamente. Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previa distribución, del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva dictada el 30 de junio de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la cual declara con lugar la pretensión intentada. I Antecedentes Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda presentado el 03 de marzo de 2005, correspondiéndole conocer de la misma, previa su distribución, a la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quien por auto de fecha 08 de marzo de 2005, la admite cuanto ha lugar en derecho, ordenando el emplazamiento de la parte demandada y la notificación del Ministerio Público. En fecha 28 de marzo de 2005, el alguacil del tribunal de primera instancia deja constancia de haber practicado la notificación de la representación fiscal, igualmente el 20 de abril de 2005, hace constar la práctica de la citación personal de las demandadas. El 25 de abril de 2005, tuvo lugar el acto conciliatorio, dejando constancia el tribunal de la primera instancia de la comparecencia de ambas partes al acto. Igualmente se dejó constancia de que las partes no llegan a ningún acuerdo y dejan la decisión a juicio del tribunal. En fecha 04 de mayo de 2005, la parte demandada consigna escrito de promoción de pruebas, las cuales son admitidas por el tribunal de primera instancia por auto de esa misma fecha. Por auto del 02 de junio de 2005, el tribunal de primera instancia acuerda la práctica una evaluación psicológica de los involucrados, ordenándose la notificación de las partes. Una vez practicada la citación de las partes, se realizaron las evaluaciones ordenadas a las partes y fueron agregadas a los autos. Por auto del 28 de octubre de 2005, la abogada Ruth Beatriz Reyes Granados, en su carácter de Juez Suplente del tribunal de la primera instancia se aboca al conocimiento de la presente causa. Mediante auto de fecha 04 de noviembre de 2005, el tribunal de primera instancia ordena la práctica de un informe socio-económico en los hogares de las partes. En fecha 14 de noviembre de 2005, la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas, siendo inadmitido por el tribunal de primera instancia por extemporáneo. El 09 de marzo de 2006, el tribunal de primera instancia decreta medida provisional de régimen de visitas a favor del ciudadano Raúl Antonio Hernández, los días sábado y domingo de 4:00 p.m a 6:00 p.m., de forma alterna, es decir, un fin de semana le corresponde la visita y otro no. En fecha 22 de marzo de 2006, la División de Servicios Auxiliares de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo, remite informe social practicado a las partes. El 17 de julio de 2006, el tribunal de primera instancia, previa solicitud hecha por el actor, amplia el régimen de visitas para que el progenitor pueda compartir más tiempo con su hija. En fecha 15 de febrero de 2007, tuvo lugar una audiencia conciliatoria en el tribunal de primera instancia, en la cual se acordó mantener a la niña X en el hogar de la familia materna hasta tanto se decida la presente causa. El 13 de febrero de 2007 la División de Servicios Auxiliares de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo, remite informe psicológico de las partes. En fecha 22 de marzo de 2007 el tribunal de primera instancia ordena practicar evaluación y valoración psicológica a la ciudadana MARBELIS DEL CARMEN SUAREZ, siendo remitido el correspondiente informe por la División de Servicios Auxiliares de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo en fecha 06 de junio de 2007. El 30 de junio de 2008, el tribunal de primera instancia dicta sentencia declarando con lugar la demanda de responsabilidad de crianza intentada por el ciudadano Raúl Antonio Hernández contra las ciudadanas Taide Yolanda Acosta Ochoa y Alexis Coromoto Acosta Ochoa. Mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2008, la parte demandada ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia, siendo oído dicho recurso en un solo efecto por auto del 18 de septiembre de 2008. En fecha 13 de mayo de 2009, esta alzada da por recibido el presente expediente, fijando un lapso de diez (10) días calendarios consecutivos para dictar sentencia, siendo diferido dicho lapso por auto del 25 de mayo de 2009. Cumplidas como han sido las formalidades legales y estando dentro del lapso de ley, pasa esta alzada a dictar su fallo, previas las siguientes consideraciones: II Alegatos de las partes Alegatos de la parte demandante: El ciudadano Raúl Antonio Hernández, en su libelo de demanda sostiene que mantuvo relaciones maritales durante un año y seis meses con la ciudadana Tania Acosta Ochoa, quien falleció el 28 de noviembre de 2004 y que de dicha unión procrearon una hija que lleva por nombre X, de cuatro meses de edad, quien nació el 21 de noviembre de 2004. Que desde el nacimiento de X no ha podido verla, pues su abuela materna la ciudadana Taide Yolanda Acosta Ochoa, no se lo ha permitido, a pesar de varios intentos por diferentes vías. Que el día 23 de diciembre de 2004, acudió al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia, a plantear su problema y lo remitieron a la Fiscalía Nº 21, y en vista de que no logró solución se vio en la necesidad de acudir a la abogada Elba de Bolívar, enviándole la referida abogada tres citaciones a las hoy demandadas, compareciendo a la segunda de las citas, en la cual se enfrentó con él, diciéndole que le quitarían a la niña muerta y que ese problema se resolvería quitándolo del medio. Señala que cuenta con un trabajo estable y con recursos suficientes para la manutención de su hija y desde hace varios años mantiene una relación concubinaria estable con la ciudadana Marbelys del Carmen Suárez. Que por lo antes expuesto acude para solicitar la guarda de su hija, tomando en cuenta los artículos 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Explica que la niña, no está permanentemente con la abuela materna Taide Yolanda Acosta Ochoa, si no que ella la deja constantemente bajo la responsabilidad de su tía, la ciudadana Alexis Coromoto Acosta Ochoa. Finalmente pide al tribunal que sea admitida su solicitud, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. Alegatos de la parte demandada: En la oportunidad del acto conciliatorio celebrado ante la primera instancia la ciudadana Taide Yolanda Acosta Ochoa, alegó que la niña debe estar donde hay origen familiar, donde tenga más familia porque la niña estar mejor con ella que es su abuela, que con una concubina de su padre, y que éste dice que la quiere pero la concubina no, que el puede ir a verla cuando quiera y cumplir con su obligación de padre cuando quiera pero que no le parece que tenga que sacarla de su familia, que es ella y el hermano de la niña que tiene dos años y se llama X, ya que son hermanos maternos y no deben separarlos. Asimismo tuvo el derecho de palabra la ciudadana Alexis Coromoto Acosta Ochoa y manifestó que primero para exigir derechos hay que cumplir con los deberes, pues desde que la niña tenía cuatro días de nacida la llevaron a su casa y que como su hija amamantaba a una bebé, Yesica Carolina, ella amamantaba también a la bebé, y que la bebé llegó a su casa sin un tetero sino con lo que traía de la maternidad, que el demandante hasta ahora, en los cinco meses que tiene la niña, si ha llevado tres potes de leche ha sido mucho, y como tres paquetes de pañales, pero que la niña se viste y él nunca le ha llevado ni un par de medias; que la niña está en control médico y que es ella quien la tiene en control, que en la Maternidad del Sur le dijeron que la llevaran en un mes a control, pero como la madre murió por una infección que sufrió allá en la maternidad, les dio miedo llevar a la niña para allá y por ello decidieron llevarla a un control privado y que el padre les dijo que a él le daba pena pero que no tenía dinero. Igualmente sostiene que los gastos de medicina, exámenes de la madre y posteriormente los gastos de su entierro, los cubrió ella porque el hoy demandante siempre decía que no tenía dinero. Continúa explicando que antes de que la niña naciera, la madre de la niña, ciudadana Taina Acosta Ochoa fue a su casa a buscar dinero para hacerse un ecosonograma, porque el señor Raúl Antonio Hernández, no le daba dinero para hacerse exámenes. Que en ningún momento le ha negado el derecho de la niña, que ella le dijo al señor Raúl Antonio Hernández, que esperara que la niña estuviera más grande para que decidiera, pero el 30 de diciembre, como se la negó porque apenas tenía un mes de nacida, entró a su casa y sacó a la niña de la cuna y se la lanzó por un hueco que tiene la reja de su casa hacía la calle a un hombre que estaba afuera como a tres metros de altura y que de eso hay una denuncia en el módulo 810 y se levantó acta signada con el Nro. 0191, folio 809-35, del 30 de diciembre de 2004; que él le entregó la niña a un desconocido y como a las once de la noche fue que se la devolvió, que la niña estaba sin cambiarle el pañal desde la siete de la noche que se la había llevado y que luego la niña se enfermó de la garganta y le salió una erupción en la piel y que el médico dijo que podría ser por el contacto con la piel de la persona que se la llevó. III Consideraciones para decidir El tribunal que conoció del proceso en primera instancia dicta sentencia definitiva el 30 de junio de 2008, declarando con lugar la pretensión de responsabilidad de crianza interpuesta por el ciudadano Raúl Antonio Hernández, en contra de las ciudadanas Taide Yolanda Acosta Ochoa y Alexis Coromoto Acosta Ochoa. Ahora bien, observa este juzgador que en fecha 30 de junio de 2008 la Juez Unipersonal Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo dicta un Auto en donde se decide lo siguiente: “Revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, en aras de garantizar el derecho que tiene la niña, esta Juez Unipersonal acuerda eximirla a ejercer el derecho de opinar y ser oída, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, debido a su corta edad.” Al respecto las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección acordadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, establecen lo siguiente: “4. La edad de los niños, niñas y su opinión: Todos los niños, niñas y adolescentes deberían ser tratados como sujetos plenos de derecho, y su opinión no se puede considerar carente de validez o de credibilidad sólo en razón de su edad, siempre que por su madurez pueda expresar su opinión sobre su situación personal, familiar o social. La ausencia de la fijación rígida de edad para el ejercicio personal de este derecho en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir para que el niño, niña y adolescente tome contacto con el órgano jurisdiccional significa, por una parte, que el Juez o Jueza, directamente o a través de los Equipos Multidisciplinarios, tiene la obligación de conocer la opinión del niño, niña y adolescente en el asunto que lo afecta y, por otra parte, confirma que la edad cronológica es un parámetro menos significativo que la comprobación en el caso concreto de si el niño, niña y adolescente tiene o no una madurez suficiente para entender la situación personal, familiar o social y expresar su opinión. El criterio de la madurez mental permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y características de las personas que el criterio rígido de la edad. De allí que es necesario reconocer que los niños y niñas de corta edad pueden expresar su opinión en los procesos judiciales, para lo cual podría solicitarse los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional.” Por su parte el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho. Asimismo el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño consagran como un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes el de opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses. El ejercicio del derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a opinar libremente, no está limitado por su edad, es deber del juez valorar su opinión, entre otros aspectos conforme a su desarrollo evolutivo, situación personal, razonamiento, lógica de su pensamiento, madurez, espontaneidad y demás aspectos culturales o axiológicos. El ejercicio del derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a opinar libremente, como derecho al fin es de carácter voluntario y en consecuencia no se les puede obligar a que manifiesten su opinión, pero tampoco se les puede eximir del ejercicio de su derecho a opinar, ya que tal decisión debe provenir del titular del derecho y no de un tercero. La Juez Unipersonal Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo al “eximir” a la niña de su derecho a opinar y ser oída, vulneró su derecho humano y constitucional que por ser derechos fundamentales resultan de observancia incondicional, lo que evidentemente transgrede el orden público, razón por la cual, esta superioridad está forzada a declarar la nulidad del fallo apelado y la reposición de la causa al estado en que la niña ejerza efectivamente su derecho a opinar y ser oída por la Juez a quien corresponda tomar la decisión en la presente causa, con la observancia de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección acordadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide. VI Dispositiva Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva dictada el 30 de junio de 2008 por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; SEGUNDO: SE ANULA el fallo apelado que declara con lugar la pretensión de Responsabilidad de Crianza interpuesta por el ciudadano RAUL ANTONIO HERNANDEZ contra las ciudadanas TAIDE YOLANDA ACOSTA OCHOA y ALEXIS COROMOTO ACOSTA OCHOA; TERCERO: SE REPONE la causa al estado en que la niña ejerza efectivamente su derecho a opinar y ser oída por el Juez a quien corresponda tomar la decisión en la presente causa, con observancia de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección acordadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 12:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. 12.344. JAM/DE/mrp.