TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal
Valencia, 25 de Junio de 2009
Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000205
PONENTE: NELLY ARCAYA DE LANDAEZ

En fecha 20 de Mayo de 2009 se efectúo la Audiencia de Presentación al Imputado Luis Eduardo Ortiz Tovar, a quien el Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público le imputó el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al finalizar la misma, la Jueza Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello Abg. Zoraida Fuentes de Hernández, decretó al prenombrado imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinal 2º y 3º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 26 de Mayo de 2009 la abogada Isley Victoria Moreno Aguilar, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello del Imputado Luis Eduardo Ortiz Tovar portador de la Cedula de Identidad Nº V.- 18.344.899 actualmente recluido en el Internado Judicial Carabobo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha 20 de Mayo de 2009, publicada mediante auto motivado en fecha 21 de Mayo de 2009, que decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado.
En fecha 11 de Junio de 2009 se dio cuenta en Sala del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa contra el auto de fecha 20 de Mayo de 2009, que decretó la privación de libertad del prenombrado imputado por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recaída la ponencia en la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido como fue el Recurso de Apelación por esta Sala en fecha 17 de Junio de 2009, sólo en cuanto a los puntos de impugnación, estando en la fase de resolver el fondo de la cuestión planteada se procede a dictar sentencia.
Cumplidos los trámites procedímentales del caso, pasa la Sala a dictar sentencia quedando la misma sometida al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, para lo cual previamente observa:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

En el fallo objeto de impugnación, la Juez Tercera de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el imputado LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR, donde estableció lo siguiente:
“…Oídas como han sido la exposición del Representante del Ministerio Público, la declaración del imputado y los alegatos y solicitud de la Defensa, quien aquí decide, considera, que en el presente caso la investigación proporciona fundamentos serios, para vincular al imputado, LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR , con los hechos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Público, Igualmente, en el caso concreto, se dan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, en virtud de estar ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no estando evidentemente prescrita la acción penal y existir fundados elementos de convicción, como son: 1) Acta policial de fecha 17-05-09, levantada por el Distinguido Álvaro Luis López y Distinguido Luis Hidalgo, funcionarios adscritos al Comando Policial del Municipio Puerto Cabello, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos señalando que el imputado al notar la presencia policial mostró actitud nerviosa, intentando evadir el sitio a veloz carrera, logrando alcanzarlo a escasos metros y cuando procedieron a realizarle la inspección corporal lograron incautarle en el bolsillo derecho delantero del pantalón que vestía, una bolsa plástica sintética transparente, contentiva en su interior de Treinta y Nueve (39) envoltorios de tamaño pequeño, elaborados en material aluminio, contentivos de una sustancia sólida que por su color y consistencia se presume sea la droga Crack; y la forma de aprehensión del imputado. 2) Acta de investigación, la cual contiene la prueba de orientación o Narcotest, practicada a la sustancia incautada, suscrita por el Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Lombardo Camacho en fecha 18-05-09, a los Treinta y Nueve (39) envoltorios de tamaño pequeño, elaborados en material de aluminio, contentivos de una sustancia sólida, la cual arrojo un peso bruto de 11,7 gramos de la sustancia denominada Crack. 3) La declaración del imputado, en la cual manifiesta que se encuentra con una medida de Confinamiento en el Estado Aragua, tal como pudo verificarse a través del Sistema Juris, que al referido imputado, se le sigue la causa N° GP11-P-2006-000658, por el Tribunal de Ejecución de esta Extensión Penal, en la cual resultó condenado por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que, presenta antecedentes penales. Todos estos elementos, aunado a la presunción del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera aplicarse, llevan a la convicción de la juzgadora, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del imputado; y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Impone Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad al imputado LUIS BDUARDO ORTIZ TOVAR, venezolano, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacido en fecha: 11-02-1986, de 23 años de edad, de estado civil: Soltero, grado de instrucción: Sexto grado aprobado, de profesión u oficio: Obrero, hijo de: Carlos Ortiz y Zoraida Tovar, titular de la cédula de identidad V.- 18.344.899, teléfono: 0412-1401880, residenciado en: Urbanización San Esteban, Sector Los Jabillos, Calle Principal, Casa S/N, cerca de la plaza Puerto Cabello, Estado Carabobo, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SÚSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad; Segundo: Se decreta la aprehensión en flagrancia y se autoriza al Ministerio Público a proseguir la averiguación por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: Se ordena el depósito de las sustancias incautadas en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a los fines de preservar la cadena de custodia de la referida droga, por esta representación fiscal, de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; Cuarto: Se acuerda Oficiar al Tribunal de Ejecución de esta Extensión Judicial Penal, a los fines de informar con relación al Asunto GP11-P-2006-000658, el cual se le sigue al imputado por ante ese Tribunal, de la medida preventiva privativa judicial de libertad impuesta al ciudadano LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR. Se ordenó librar la correspondiente Boleta de Encarcelación al Director del Internado Judicial de Carabobo con sede en Tocuyito. Con la lectura del acta de la Audiencia quedaron notificadas la s Partes”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión la defensa del Imputado LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR interpuso recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento las siguientes consideraciones:
“…Fundamenta la ciudadana Jueza de Control, su decisión de considerar llenos los extremos de Ley, conforme al artículo 250 Y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar a mi asistido como participe del hecho punible de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, conforme a los términos explanados por la representación de la Vindicta Pública y decretó Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad contra mi asistido LUIS EDUARDO ORTÍZ TOVAR; en lo siguiente: "De una revisión de las actuaciones considera que la investigación realizada en el caso proporciona elementos senos para vincular al imputado con los hechos atribuidos por la fiscalía del ministerio público, por cuanto se trata de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los elementos de convicción suficientes de convicción tal y como constan en las Actuaciones policiales así como el conteo y pesaje de la droga incautada, tomando en consideración que el imputado se encuentra penado por el Tribunal de Ejecución de esta Extensión Judicial Penal en el Asunto signado con el Nro. AGP11-P-2006-000658, por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y siendo que el mismo ha manifestado en esta sala de audiencias que se encuentra cumpliendo con la Medida de Confinamiento en la ciudad de Maracay no debiendo salir de la ciudad, y dada la magnitud del daño causado, y existiendo la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo antes expuesto...".-
De lo anteriormente expresado por la ciudadana Jueza se desprende, que la detención de mi defendido se decreta conforme a las siguientes apreciaciones:
Primero: Por considerar que la investigación realizada en el caso, proporciona elementos serios para vincular al imputado con hechos atribuidos por la fiscalía del ministerio público.-
-De cual investigación estamos hablando, si supuestamente la aprehensión se realizo en flagrancia. -
Segundo: "...por cuanto se trata de un delito que merece pena privativa de libertad cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los elementos de convicción suficientes de convicción tal y como constan en las Actuaciones policiales, así como el conteo y pesaje de la droga incautada...”.-
-Toda esta convicción para decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, se desprende solo de las Actuaciones Policiales, que acompañan el presente caso, I así como del conteo y pesaje de la droga incautada, que es una referencia por cuanto no existe para este caso hasta los momentos, una Experticia Técnica, que exprese realmente de que tipo de droga estamos hablando, por cuanto de los mismos dichos de los funcionarios actuantes se desprende que se trata de: "...una sustancia sólida de color blanco, que por su olor y consistencia se presume que sea CRACK....".-
-Las presunciones no constituyen elementos de convicción suficientes para que sea Decretada una Medida Privativa de Libertad, por como su nombre lo indica son solo presunciones, que deben ser sustentadas con elementos serios y consistentes para tomar tal decisión.-
Tercero: En cuanto a que mi defendido se encontraba fuera del lugar de confinamiento al momento de su aprehensión, éste manifestó en su declaración: "...Yo en el momento que venía de visitar a mi papá de Maracay, me eché unas cervezas y me metí por la cana! y en ese momento llegó una comisión y me detuvieron para el Comando de Santa Cruz, cuando de repente sacaron algo de la patrulla y me dijeron que me iban a sembrar, yo les dije que yo tengo testigos que a mi no agarraron con nada de eso, yo actualmente estoy trabajando para mantener a mi mujer, yo me encuentro con un beneficio de Confinamiento en la ciudad de Maracay, como sólo me faltan tres meses para cumplir por eso fue que vive, es todo".--Aunado a lo anteriormente expuesto, se observa igualmente en las actuaciones policiales, que no existen testigos instrumentales en el referido procedimiento, por lo cual el mismo no es un procedimiento legal y transparente, como es el deber ser en los casos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, en cuanto a la incautación de la presunta droga que dicen haberle conseguido a mi defendido-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Como se puede apreciar del contenido de las actas de investigación, el Representante Fiscal atribuye al ciudadano LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR, la participación en el hecho punible de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMEINTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Asimismo fundamenta su solicitud de Medida Privativa de Libertad el Ministerio Publico indicando que existe la presunción de peligro de fuga por cuanto mi defendido no tiene arraigo en el país, habiendo mi defendido a viva voz indicado al Tribunal su dirección exacta lo cual consta en el acta de dicha audiencia, de igual manera mi defendido carece de recursos económicos para abandonar el país y así evadir el proceso, lo cual se puede evidenciar ya que se encuentra asistido de defensor Publico.
Planteados los hechos se debe destacar, que la Constitución de la República reconoce la Libertad Personal como derecho humano primordial y ¡a propia Constitución ha dispuesto la manera de instrumentar la protección de ese Derecho dentro del proceso penal, a través del Derecho a la tutela efectiva. Y es precisamente el Imputado o Acusado el que necesita mayor tutela, porque es contra quién recae el ejercicio del poder penal del Estado. Por ello, el Estado debe garantizarle la posibilidad de disponer de la garantía del derecho de máxima libertad dentro del proceso.
Lo expuesto se encuentra desarrollado en el artículo 44 Constitucional. Norma que proclama la inviolabilidad del derecho a la Libertad disponiendo como principio general a favor de cualquier persona su juzgamiento en libertad. Y una ratificación instrumental de este principio, es el numeral 8 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que concede el derecho al imputado de "pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad".

Planteadas así las cosas, tenemos que la única excepción que incorpora la disposición Constitucional a este principio, a través de una medida que restrinja o limite este derecho de libertad es aquella que la Ley reglamenta en particular, tomando en cuenta la proporcionalidad de la misma, dentro de la cual existen barreras de temporalidad y provisionalidad, bajo una interpretación restrictiva, apegada al caso concreto. Esta reglamentación esta contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, cuando dispone: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente...".
Así el artículo 243, establece: "Estado de Libertad. Toda persona a que se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código,
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."
Y el artículo 247, preceptúa; "interpretación. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y lasque definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente."
De las normas trascritas se desprende lo siguiente: Primero, La libertad del imputado o acusado dentro del proceso es un derecho fundamental de ineludible respeto por parte de los operadores de justicia, y es a la vez un principio de aplicación general en todos los casos. Segundo, el Principio general de libertad del imputado o acusado, tiene sus limitaciones, tales como las medidas que la privan total o parcialmente, las cuales para ser aplicadas parcialmente a una situación en particular, han de ser a consecuencia de una interpretación restrictiva. Tercero, esta prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar una privación o restricción de la libertad, es daño tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo Juez a apegarse a las exigencias legales. Cuarto, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad es marcadamente excepcional, dado que esta condicionada a que las medidas sustitutivas de libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso en particular.
De tal manera que, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sólo puede darse previa constatación en los casos particulares de los extremos previamente establecidos por el legislador, concretamente los pautados en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, de allí que se indique que es de carácter taxativo, sin poderse considerar cualquier motivo extraño a éstos, por cuanto significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso. Como consecuencia directa de la taxatividad, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es de derecho estricto ya que no existe interpretación analógica alguna de los supuestos para su procedencia, por lo que el juzgador no podrá crear por la vía de la interpretación, causales diferentes a las prescritas. Más sin embargo, esta característica no excluye toda interpretación que el juzgador deba hacer para apreciar los extremos establecidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación son cuestiones de hecho que deben ser apreciadas según las pruebas producidas en cada caso, a través de la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia; sin dejar de considerar que el legislador impone presunciones juris tamtum de fuga y de obstaculización. En relación con la privación preventiva de libertad, es oportuno, citar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada por el Magistrado ponente Dr. José Manuel Delgado Ocando, de Fecha 19 de marzo de 2004, expediente 03-1757.
De lo expresado debemos acotar, que se hace necesario determinar en el caso concreto, la procedencia o no de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, para lo cual el Juzgador debe hacer un análisis de la disposición contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo fundamentalmente destacarse que para que estén llenos los extremos en ella contemplados, son necesarios y CONCURRENTES los supuestos establecidos en la citada norma para su procedencia, vale decir, la existencia de un hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible planteado, y la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso concreto, del peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad..”

Y más adelante agrega:

“En el caso de marras, se infiere de lo actuado por el Ministerio Público, que no existen elementos de convicción suficientes para determinar que el ciudadano LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR es participe en el hecho punible de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, que se le atribuye. En la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables. Se basan en "hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. Señalando esta defensa de que no podemos privar a una persona con solo presunciones.
Por lo manifestado, debemos finalizar señalando que el LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR, no debió ser privado de su libertad personal, ya que el hecho punible ocurrido no se le puede ello conforme a las resultas de la propia investigación fiscal. Otras medidas cautelares hubiesen sido suficientes para asegurar las finalidades del proceso que se iniciaba; se dio por sentado, que mi asistido participó en el hecho punible que se le atribuye, sin apegarse a las exigencias legales ya que el Juez de Control subsumió inconstitucional y legalmente los hechos a los extremos legales establecidos para decretar la privación de la libertad de LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR. Los elementos de convicción ofrecidos por el representante fiscal no fueron suficientes ni consistentes para establecer que el actuar de mi defendido como ESENCIAL y DETERMINANTE para la ejecución del hecho punible de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, La existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como seña/a el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente para determinar que el Imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el. No puede servir de base para la adopción de una medida la privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella.

Para concluir solicita a esta Sala que:
“PRIMERO: Sea declarado ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto contra de la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello, pronunciada en fecha 14 de Octubre de 2008, por cuanto llena los extremos previsto en el artículo 448 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal y no estamos en presencia de los supuestos de inadmisibilidad consagrados en el 437, ejusdem. SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN. TERCERO: Sea revocada la decisión de fecha 20 de MAYO de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR , por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previstos y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Cuarto: Se acuerde la LIBERTAD o en su defecto una medida menos gravosa para ciudadano LUIS EDUARDO ORTIZ TOVAR.
Por último solicito se emplace a la Fiscal Veinticinco del Ministerio Público, para que de contestación al presente Recurso de Apelación, tal como lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Representación del Ministerio Público, no dio Contestación al Recurso.

IV
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Vista la posición de la Recurrente, se delimita la controversia a determinar si efectivamente le asiste la razón en las denuncias formuladas.
A tal efecto la Sala observa que la Recurrente manifiesta que: la investigación realizada en el caso, no proporciona elementos serios para vincular al imputado con hechos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio público y agrega que, de que investigación se está hablando, si supuestamente la aprehensión se realizo en flagrancia. –
Igualmente estima la Recurrente que el Aquo señaló que, por cuanto se trata de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que existen suficientes elementos de convicción, tal y como constan en las Actuaciones policiales, así como el conteo y pesaje de la droga incautada, señalando que es sólo una referencia del Aquo, “por cuanto no existe para este caso hasta los momentos, una Experticia Técnica, que exprese realmente de que tipo de droga estamos hablando, por cuanto de los mismos dichos de los funcionarios actuantes se desprende que se trata de: "...una sustancia sólida de color blanco, que por su olor y consistencia se presume que sea CRACK....”
Agrega la Defensora del Imputado que en las actuaciones policiales, no existen testigos instrumentales en el referido procedimiento, por lo cual el mismo no es un procedimiento legal y transparente.
La Sala para decidir observa, en cuanto a las denuncias propuestas, con la cual la Recurrente pretende impugnar el procedimiento policial argumentando la falta de testigos instrumentales para el momento de la aprehensión, advierte esta Sala que para arribar a su determinación el Juez A quo, si analizó entre otras cosas el acta policial que describe la aprehensión del imputado en flagrancia, y a pesar de advertir que ciertamente del ACTA POLICIAL se desprende que no existieron testigos en el procedimiento, y que la incautación de la droga prohibida se llevó a cabo en las mismas circunstancias, sin embargo, estimó que a su juicio ello no impedía la procedencia del decreto; no obstante la defensa no aportó elementos que le sirvieran de sustento, quedando por tanto la versión de los funcionarios aprehensores como válida, al señalar haber practicado el procedimiento, pese a no conseguir testigos firmes y por tanto ameritarle al Juez plena credibilidad a los hechos ocurridos, en virtud del Principio de Inmediación, y por tanto obvio es concluir en que el procedimiento policial no está viciado y por ello debe desestimarse la denuncia de la Recurrente en este aspecto, y así se Decide.
La Sala observa igualmente que si está comprobada la existencia de la presunta droga incautada, aún cuando no exista para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados la Experticia correspondiente, por cuanto se desprende del Acta Policial, que al Imputado le fueron encontradas en su vestimenta, la suma de Treinta y Nueve (39) envoltorios de tamaño pequeño, elaborados en material aluminio, contentivos de una sustancia sólida que por su color y consistencia se presume sea la droga Crack; y que el Acta de investigación, contiene la prueba de orientación o Narcotest, practicada a la sustancia incautada, suscrita por el Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas Lombardo Camacho en fecha 18-05-09, a los Treinta y Nueve (39) envoltorios de tamaño pequeño, elaborados en material de aluminio, contentivos de una sustancia sólida, la cual arrojo un peso bruto de 11,7 gramos de la sustancia denominada Crack, por lo
cual no le asiste la razón a la Recurrente, y así se Decide.

Señala igualmente la Recurrente que, el Aquo fundamenta su solicitud de Medida Privativa de Libertad el Ministerio Publico, indicando que existe la presunción de peligro de fuga, por cuanto su defendido no tiene arraigo en el país, habiendo mi defendido a viva voz indicado al Tribunal su dirección exacta lo cual consta en el acta de dicha audiencia, de igual manera mi defendido carece de recursos económicos para abandonar el país y así evadir el proceso, lo cual se puede evidenciar ya que se encuentra asistido de defensor Publico, agregando que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sólo puede darse previa constatación en los casos particulares de los extremos previamente establecidos por el legislador, concretamente los pautados en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, y que para poder aplicarse la citada disposición, debe cumplirse los extremos en ella contemplados, son necesarios y concurrentes.

Para decidir, la Sala observa: que efectivamente, para decretar la Medida de privación judicial preventiva de libertad, no debe limitarse el Juez, a estimar la presunción razonable de peligro de fuga por la concurrencia de algunas de las circunstancias, toda vez que, debe analizar detenidamente todos y cada uno de los supuestos preceptuados en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo de poder determinar si todos se encuentran o no satisfechos, pues lo contrario implica evidente violación a los principios constitucionales del Debido Proceso Penal, derecho a la Defensa, Inocencia y Proporcionalidad.
A este respecto la Sala estima que el Juez debe analizar todos y cada uno de los supuestos contemplados en la disposición citada, pero es el caso que nos encontramos en presencia de un delito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que son delitos de lesa humanidad, y como ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedan excluidos de beneficios como lo serían las Medidas Cautelares Sustitutivas, por lo que se considera el fallo del Aquo ajustado a derecho, y así se Decide.

A tal efecto, podemos observar en relación a ello, extractos de algunas de las Sentencias relativas a casos similares al que ocupa actualmente a este Tribunal Colegiado.
Entre estas Sentencias encontramos la Nº 1185 de fecha 06/06/2002 y la Nº 1485 de fecha 28/06/2002, ambas con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual Sala, en la 1185, ratificó su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad y la Nº 1485 en idéntico sentido. (Las Negritas son de la Sala)
La más reciente de las Sentencias tratante del mismo tema es la del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 09 de Noviembre de 2005, la cual textualmente expresa:
“… Omissis…”
“En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA, sostuvo lo siguiente:
“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
… Omissis…”
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
… Omissis…”•

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. (Las Negritas son de la Sala)

La naturaleza del delito imputado, es considerado como permanente, nocivo a la salud, y de lesa humanidad, y hace que la Medida Privativa Judicial de Libertad, sea consecuente con los criterios precedentemente expuestos, de allí que esta Sala concluye en que los elementos de convicción apreciados por la jurisdicente según su libre arbitrio, soberanía y discrecionalidad, si alcanzan a satisfacer los requerimientos exigidos por la Ley procesal y constituyen la base en que se sustenta la decisión tomada.
En consecuencia, al quedar demostrado fehacientemente que la decisión se ajusta a los requerimientos de Ley contenidos en los artículos 250, 251, y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente conforme a derecho es Declarar Sin Lugar la denuncia formulada y así se Decide.
Como corolario de todo lo antes expuesto, juzga esta Sala, que, habiendo quedado evidenciada la correcta aplicación de los citados dispositivos procesales, y que no se percibe lesión alguna de derechos o garantías constitucionales, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Isley Victoria Moreno Aguilar, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello del Imputado Luis Eduardo Ortiz Tovar portador de la Cedula de Identidad Nº V.- 18.344.899 actualmente recluido en el Internado Judicial Carabobo, en contra la decisión de fecha 20 de Mayo de 2009, publicada mediante auto motivado en fecha 21 de Mayo de 2009, que decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En razón de las anteriores consideraciones esta Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Isley Victoria Moreno Aguilar, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello del imputado Luis Eduardo Ortiz Tovar, contra la decisión de fecha 20 de Mayo de 2009, publicada mediante auto motivado en fecha 21 de Mayo de 2009, que decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado imputado, dictado por el Juez en funciones de Control Nº 3, Abg. Zoraida Fuentes de Hernández de la Circunscripción Judicial de Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello. SE CONFIRMA la Decisión Recurrida.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, a los veinticinco (25) días del mes de Junio del año dos mil Nueve (2009).
Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad.
Jueces

Nelly Arcaya de Landáez
Ponente

Laudelina Garrido Aponte Octavio Ulises Leal Barrios

La Secretaria
Abg. Yanet Villegas