TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
Valencia, 15 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2006-000356
Ponente: ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud de la Apelación interpuesta por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada en la causa N° GP01-P-2006-014117, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Agosto de 2006, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva al imputado JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, en la audiencia de presentación realizada en virtud de haber sido imputado por la comisión del el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad.
El día 26 de Marzo de 2009 reingresaron dichas actuaciones a la Sala, luego de haberse cumplido los actos procesales ordenados en diversas oportunidades y que habían sido omitidos por el Tribunal de la Causa, por lo que finalmente, una vez constituida la Sala con jueces suplentes en virtud de los reposos médicos prescritos a los Titulares Aura Cárdenas Morales y Attaway Diego Marcano Ruiz, se declaró admitido el recurso.
En esta fecha la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente respecto a los puntos impugnados de la decisión, tal como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal efecto, observa:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
En su escrito de apelación la recurrente propone su impugnación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnando la decisión apelada por considerar que sus fundamentos no están ajustados a derecho, expresando sus argumentos de varios apartes, en los cuales objeta cada uno de los razonamientos plasmados por el a quo en la recurrida, que considera infundados para negar la solicitud de medida privativa y así acordar las medidas cautelares al JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, los cuales explica en los términos que parcialmente se transcriben a continuación :
“…Quien suscribe, DELIA P ACHECO ORTEGA, en mi condición de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y en representación de la Nación Venezolana, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 285, numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinales 3 y 14 del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y numerales 10 y 13 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión de fecha 09-08-2006, dictada por ese Tribunal con motivo de la celebración de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, en la causa que se le sigue distinguida con el número de Asunto GPOI-P-2006-14.117, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de Colectividad…
omissis…
CAPÍTULO ÚNICO MOTIVO DE LA APELACIÓN
El precepto legal que motiva la presente Apelación, corresponde a lo previsto en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…
omissis…
La razón que motiva el presente Recurso es la decisión pronunciada por el Juez Séptimo (S) de Control Dr. FREDY AGUILERA COLMENARES, al termino de la Audiencia Especial de Presentación del imputados JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, celebrada el día 05 de agosto de 2006 y motivada el 09/08/2006, mediante se aparta de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público y decreta en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a su favor…
Omissis…
En este sentido es necesario destacar que la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia el día 04 de agosto de 2006, cuando el funcionario Sargento Primero (PC) DELGADO HENRY JACINTO, en compañía de los funcionarios BRIZEULA GUSTAVO, BARRERA ALONSO y GAINZA MARTINEZ ALEXANDER, todos adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado, se encontraban en labores de servicio en el barrio Brisas de Carabobo II, calle Río Escalante, Municipio Naguanagua, donde observaron al imputado JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, sentado en una acera de la referida calle, quien al percatarse de la presencia de la comisión policial asumió una actitud nerviosa levantándose violentamente con intenciones de introducirse en un inmueble cercano, siendo aprehendido en ese momento. Seguidamente la comisión policial procedió a efectuarle una inspección de personas, localizándosele en el bolsillo izquierdo del pantalón que vestía Un (O 1) envoltorio de regular tamaño confeccionado en material sintético de color verde en cuyo interior se localizaron diecinueve (19) envoltorios contentivos de Marihuana con un peso neto de TRECE GRAMOS CON TERSCIENTOS (sic) CUARENTA MILIGRAMOS (13,340 g); Un (01) envase de material sintético de color blanco con tapa a rosca del mismo material contentivo de veintiocho (28) envoltorios de material sintético de color azul y blanco contentivo s de COCAINA TIPO CRACK, con un peso de CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS CUARENTA MILIGRAMOS (5,440 g) Y una bolsa de material sintético transparente contentiva de diez (10) envoltorios contentivo s de COCAINA con un peso de DOS GRAMOS CON TRESCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS), así como un teléfono celular. Seguidamente el funcionario BARRERA GERARDO trato de ubicar testigos para el procedimiento, siendo infructuoso por cuanto no habían personas cerca en la vía publica y los vecinos del sector se negaron por temor a represalias, motivo por el cual en esa fecha se practicó la aprehensión del imputado y puesto a la orden del Ministerio Público.
En virtud de todo lo narrado anteriormente, el Ministerio Publico, en lapso establecido por el Legislador Adjetivo Penal, puso a la disposición del Tribunal Séptimo de Control al imputado JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas solicitando se decretara MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 243,244,250, 251, 252 Y 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, señala el Juez Séptimo de Control para apartarse de la solicitud fiscal, que en la aprehensión del imputado no existió testigo del procedimiento y que por tal razón invocando sentencia de la Sala Penal de Tribunal Supremos de Justicia, en el solo dicho de los funcionarios no se puede fundar una medida de privación judicial preventiva de libertad.
A este respecto es necesario hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERO: La aprehensión del imputado y la incautación de la sustancia se produjo en flagrancia, estando suficientemente facultados los funcionarios policiales dentro del marco legal para practicar el procedimiento, considerando esta Representación Fiscal que no puede desvirtuarse su actuación revestida del principio de oficialidad por el solo hecho de no haber conseguido testigo que observaran la sustancia ilícita, ya que antes de su incautación no existía hecho punible alguno, sino que el delito flagrante se verifica una vez localizada en la vestimenta del imputado dicha sustancia...
Omissis…
Del análisis de la norma antes transcrita se infiere que en caso de delito flagrante, la autoridad deberá aprehender a la persona, considerando quien aquí suscribe que en el presente caso al haber sido sorprendido el imputado en posesión de sustancias ilícitas, no puede desvirtuarse la actuación policial cuando su obligación era aprehender al imputado, con fundamento que no hubo testigos del procedimiento y que sus dichos no son suficientes para considerar como ajustada a derecho su actuación…
Omissis…
Por otra parte, es necesario destacar que nuestro sistema procesal penal, en las normas que regulan la inspección de personas y cosas, específicamente el artículo 205 no exige para dicha inspección la presencia de testigos, basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada, prueba de ello lo constituye la droga localizada en la vestimenta del imputado. Asimismo los funcionarios policiales en el acta del procedimiento dejaron expresa constancia de la diligencia realizada para tratar de ubicar testigos en el procedimiento, pero que no transitaban personas en la via publica y los vecinos del sector se negaron por temor a represalias, siendo que tal situación es en un hecho notorio para todos los que participamos en la Administración de Justicia Penal que los ciudadanos se niegan a prestar la colaboración en estos casos y menos aún en los casos de drogas, es por ello que considera el Ministerio Público que la ausencia de testigos en el procedimiento no puede dar lugar a la Medida decretada.
SEGUNDO: Se señala en la decisión dictada como fundamento de la medida decretada que tanto la defensa como el imputado manifestaron en la Audiencia Especial que éste no se encontraba solo, no obstante esta circunstancia no fue acreditada ante el Tribunal para considerarla como cierta sino que forma parte de la presente investigación, estimando quien aquí suscribe que lo manifestado por el imputado y la defensa no puede desvirtuar lo acreditado por el Ministerio Público con las actuaciones presentadas levantadas por el órgano policial y el análisis de la sustancia incautada.
TERCERO: Observa esta Representación Fiscal que las sentencias invocadas referidas por el Tribunal Séptimo de Control en la decisión dictada no pueden aplicarse a la Medida decretada en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, habida cuenta que ambas están referidas a la fase de juicio oral, es decir, a la sentencia dictada en un determinado Asunto. Así tenemos la primera señalada en el Punto Tercero de la decisión N° 406 de fecha 02/11/2004, con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, se refiere a la culpabilidad del acusado y la segunda Expediente 2004-0529 de fecha 05-04-2005, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, el fragmento transcrito se relaciona con el requisito de la sentencia de los hechos que el Tribunal estima acreditados (articulo 364 numeral 3 del código orgánico procesal penal), razón por la cual considera quien aquí recurre improcedente el decreto de una Medida cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, fundamentada en sentencias referidas a la culpabilidad del acusado, cuando el presente proceso se encuentra en fase preparatoria y menos aun a los requisitos de la sentencia.
CUARTO: Señala el Juez Séptimo de Control en el punto quinto de la decisión que en presente Asunto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autos o participe de la comisión del hecho, ello porque solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores. A este respecto considera esta Representación Fiscal que si existen y fueron presentados ante el Tribunal elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCIOTROPICAS (sic), ya que además del acta policial donde se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del imputado y se incautó la sustancia ilícita, se consignó el análisis químico o prueba de orientación practicada a dicha sustancia, además de la aprehensión en flagrancia, considerando quien aquí recurre que estos elementos son suficientes para estimar la participación del imputado en el delito antes señalado y que configura el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: Se observa que el Juez Séptimo de Control argumenta que la actuación policial genera dudas de cómo ocurrieron los hechos cuando señalan que vecinos del sector se negaron a participar como testigos y no señalan las residencias a las cuales se dirigieron asi como el sitio indicado. A este respecto se evidencia en el acta policial levantada que los funcionarios dejaron constancia sin lugar a dudas del sitio donde sucedieron los hechos, es decir, en el barrio Brisas de Carabobo II, calle Rio Escalante, Municipio Naguanagua, infiriéndose de ello que en esa calle se produjo la actuación policial considerando que no deslegitima la misma el hecho que no hayan establecido en el acta policial los inmuebles a los cuales se dirigieron en busca de testigo, ya que ante la aprehensión flagrante del imputado y la incautación de la droga su actuación debía esta dirigida a ésta.
Igualmente en el punto Séptimo de la decisión señala el Juzgador en el presente caso existe la presunción de la comisión de un delito por cuanto el ministerio Público lo que aporto fue una prueba de orientación, lo cual no es una prueba certeza. En este sentido existe contradicción entre lo antes señalado y lo establecido en el Punto primero de la decisión dictada donde el Juez Séptimo de Control expresa:
PRIMERO: De los hechos narrados por la Representación Fiscal en la cual hace una narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos se evidencia la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad.
De lo antes transcrito se evidencia la contradicción ya que por una parte el juez consideró el hecho punible imputado por el Ministerio Publico y por la otra señala que existe es presunción de la comisión de un delito en virtud de la prueba de orientación consignada, siendo que si en su criterio esta prueba de orientación que además es suficiente e idonea para acreditar en la Audiencia Especial el hecho punible, no era suficiente entonces ha debido por falta del requisito establecido en el artículo 250 numeral 1 del código adjetivo penal, decretar la libertad sin restricciones del imputado…
Omissis…
Planteado lo anterior y del análisis de las actas que conforman la presente causa, expuestos por el Ministerio Público en la Audiencia celebrada, considera esta Representación Fiscal que si existen y fueron presentados ante el Tribunal Tercero de Control fundados elementos de convicción para considerar la participación del imputado en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por consiguiente se encuentran satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 243,244,250, 251, 252 Y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, por considerada necesaria en procura de garantizar las resultas del presente…
Omissis…
Finalmente, el Juez Séptimo de Control no consideró que los delitos de "Drogas son delitos que atentan contra la integridad física de la comunidad, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 43 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por las actividades ilícitas por las que esta siendo procesado el imputado, cometidas en perjuicio de la Colectividad. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe imponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la vida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no como pretende el Juez Séptimo de Control de interponer los intereses particulares del imputado, por encima de los intereses del colectivo y del legislador al establecer como medida de coerción, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, cuando éstas sean necesarias en un determinado proceso…”.-

CONTESTACION DE LA APELACION:
La abogada defensora dio contestación al escrito recursivo en los términos que se transcriben parcialmente así:
“…Quien suscribe, YELIMAR VIOLETA ESPINOZA PEÑA, Defensora Pública Novena, adscrita a la Defensa Pública Penal del Estado Carabobo, actuando en representación del ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, suficientemente identificados en la causa GP01-R-2006-000356, por conducto del Tribunal de Control, ante su competente autoridad acudo a fin de exponer:
De conformidad con lo previsto en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y a fin de contestar el Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 16-08-2006, por la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Publico, contra la decisión de fecha 05 de agosto del dos mil seis, en la cual se decreta Medida cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Juan Carlos Rodríguez Rodríguez.-
En tal sentido se hacen constar lo siguiente:…
Omissis…
SEGUNDO: Señala la representación Fiscal que la razón que motiva el presente Recurso, es la decisión pronunciada por el Juez Séptimo de Control en audiencia especial de Presentación del ciudadano imputado Juan Carlos Rodríguez Rodríguez en la cual se aparta de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad y decreta en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.-
Ahora bien, en cuanto a lo aludido por la representante del Ministerio Publico, se hace necesario destacar, que nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional ratifica, que la Libertad durante el proceso es la regla, y que solo excepcionalmente podrá privarse de ella al encausado, en los caso indicados en la Ley, supuestos excepcionales que, como tales, deben ser interpretados restrictivamente...
Omissis…
En el caso que ahora ocupa, se observa que el ciudadano Juez de Control, luego de analizar las exposiciones de las partes, muy especialmente la declaración del imputado, considero que no existían fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado fue autor o participe en el delito Imputado, no obstante destaco con claridad, que la presunción de inocencia no puede significar de manera total el abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de las resultas, otorgando así, medida cautelar sustitutiva de Libertad al antes mencionado ciudadano, pero con la presentación de Fiadores que debían reunir requisitos establecidos por el Tribunal y el cumplimiento de la condiciones Impuestas.-
En este mismo orden de ideas señala la representación Fiscal, que el Juez Séptimo de Control, a fin de apartarse de la solicitud Fiscal, estimo necesario la presencia de testigos en el procedimiento refiriendo para ello decisión Nro. 40ó de fecha 0211-2004, con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, según la cual la Sala considero que la versión exclusiva de los funcionarios Involucrados en la Investigación de los hechos no es suficiente criterio de certeza, para fundamentar la detención Judicial.
A tal respecto vale decir, que ciertamente el Juzgador, a la hora de emitir pronunciamiento, realiza un análisis de la referida decisión, no obstante también destaca en la decisión recurrida, la necesidad de que los hechos que el Tribunal estime acreditados, deben no solo ser completos y coherentes, sino también concisos y claros, ello con el fin de determinar fehacientemente la existencia del delito, y la evidente participación del Imputado, todo ello en la búsqueda de la verdad.
En el presente caso lo plasmado en actas Policiales, generaron dudas en el Juzgador, con relación a como ocurrieron los hechos, ya que si bien refiere que vecinos del sector se negaron a participar como testigos, en el presente caso, sin embargo ante la necesidad de generar credibilidad ante el hecho, tampoco señalan dirección o posible ubicación de las personas a las que se les requirió tal participación.-
PETITORIO
Por los razonamientos antes expuesto I es por lo que actuando en defensa de los derechos del ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ1 solicito de la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del Recurso de Apelación de REPÚBLICA BOLlVARIANA DE VENEZUELA auto interpuesto por la Representación Fiscal, cuyos argumentos de Defensa y descargo se hacen en este escrito mediante la acción procesal de contestación del Recurso, tenga a bien acordar lo siguiente:
PRIMERO: Declarar la INADMISIBILlDAD del Recurso de Apelación de auto interpuesto por la ciudadana Fiscal Duodécima del Ministerio Público, acogiendo los planteamientos de la Defensa como fundamento de la contestación del Recurso.
SEGUNDO: De declarar admisible el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la Representación Fiscal, tengan a bien declararlo SIN LUGAR, por cuanto los argumentos expuestos por quien representa al Ministerio Público no le asisten, lodo de conformidad con lo planteado por la Defensa en este escrito.
TERCERO: Declarado como sea inadmisible el Recurso o sin lugar para los casos planteados, tengan a bien mantener la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad otorgada por el Tribunal Séptimo de Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el fallo de fecha 09 de agosto de 2006…”.-

En atención de la necesidad de ampliar el conocimiento de los fundamentos de este fallo, es menester transcribir parcialmente la decisión apelada, en los términos siguientes:
“…Celebrada como ha sido en fecha cinco (5) de agosto de 2006, la Audiencia Especial de Presentación de imputados en la presente causa, signada con las siglas Nº GP01-P-2006-14117, en atención a la SOLICITUD DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, efectuada en escrito presentado por la representación Fiscal del Ministerio Público (a) No.12 Abg. JANETTE RODRIGUEZ, en contra del imputado: JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, identificado con la cédula de identidad No.V-180783.531, …
omissis…
Iniciada la Audiencia el Tribunal, le concede la palabra a la representante del Ministerio Público quien a continuación expone en una narración sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que originaron la detención del imputado de autos antes mencionado: En fecha 4 de Agosto de año 2006, el funcionario Sargento Primero Delgado Henry Jacinto en compañía del Distinguido Barrera Alonso Gerardo José siendo aproximadamente la 1:30 de la tarde, encontrándose en labores de servicio y el agente Gainza Martínez Alexander Antonio, al momento en que se desplazaban por la calle el Río Escalante del Barrio Brisas de Carabobo II, del Municipio Naguanagua Estado Carabobo, avistaron a una persona sentada en la acera de una vía publica, de contextura delgada de apariencia joven vestido con una Chemisse de color verde con rayas horizontales amarillas, pantalón Blue Jean y zapatos casuales de color claro, esta persona al estar cerca de la unidad, asumió una aptitud nerviosa, levantándose violentamente con claras intenciones de introducirse en un inmueble cercano, por tal motivo procedieron a neutralizarlo, primeramente identificándose como funcionarios de conformidad con el articulo 117 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido el funcionario Gustavo Brizuela procedió a practicar la respectiva inspección corporal fundamentada según el articulo 205 del COPP, logrando encontrar en el bolsillo izquierdo del pantalón un fragmento grande de una bolsa plástica de color verde contentiva en su interior de quince (15) porciones de restos vegetales, presunta Marihuana envueltos en segmentos plástico de color negro, atados con hilo de coser rosado, y cuatro (04) porciones de de restos vegetales, presunta Marihuana envueltos en segmentos plásticos de color negro atados con hilos de coser color azul para un total de 19 envoltorios, una bolsa plástica contentiva en su interior de 15 porciones de restos de vegetales de presunta marihuana envueltos en segmentos plásticos de color negro atados con hilos de coser color azul. En el mismo bolsillo se le consiguió un envase plástico, contentivo en su interior de 28 porciones de una sustancia compacta color ocre, presunto Crak, envueltos en segmentos de bolsas plásticas color azul con blanco atado con hilo de coser color azul. En el bolsillo del pantalón se localizó un teléfono móvil celular conjuntamente con su respectiva batería; quedando identificado el ciudadano detenido como: Rodríguez Juan Carlos. Se consigna a este Tribunal Prueba de Orientación de las Sustancias, constante de un (01) folio útil. Solicita se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 del C.O.P.P.; por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicita el procedimiento ordinario y la remisión de las actuaciones a la fiscalía doce del Ministerio Público…
Omissis…
PRIMERO: De los hechos narrados por la Representación Fiscal en la cual hace una narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos se evidencia la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad.
SEGUNDO: por cuanto, tanto de la declaración del imputado, quien manifestó entre otras cosa “omisis…que el no se encontraba solo…omisis” , así como de los alegatos de la defensa quien igualmente entre otras cosa expuso: “omisis… no existe testigo del procedimiento, que a su defendido lo trasladaron hasta la sede policial en compañía de otro ciudadano de nombre JHAN ESCALONA, a quien los funcionarios que practicaron el procedimiento dejaron en libertad, sin hacer la debida participación al Ministerio Público, señala la defensa que el dicho de los funcionarios en ninguna etapa del proceso constituye una prueba máxime cuando no hay testigos referenciales que puedan corroborar este hecho…omisis”
TERCERO: Considera este Juzgador que es prudente a los efectos de la decisión transcribir fragmento de la decisión No.406 de fecha 02-11-2004 con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, el cual es del tenor siguiente:
“OMISIS… En relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que:
“OMISIS...la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial...”.
Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aún lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal…. OMISIS”
De lo expuesto se deduce que a criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no es ajustado a derecho que un decisión judicial como la de privar de libertad a un ciudadano se funde solo en el dicho de los funcionarios aprehensores, en el presente caso se observa que tanto la defensa como el acusado señalan que el imputado no se encontraba solo, la requisa corporal se realiza sin la presencia de testigos así como la incautación de la sustancia, no existiendo testigos de los hechos investigados.
CUARTO: En consideración de la decisión que debe pronunciar este Tribunal considera útil transcribir fragmento de la decisión Exp.2004-0529 de fecha 05-04-2005, con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES:
“Omisis… Sobre la base de la garantía procesal a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los hechos que el tribunal estime acreditados, deben no sólo ser completos y coherentes sino también concisos y claros, toda vez que la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, por la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar ante la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o por las omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, hace imposible poder determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, en fin imposibilita conocer la verdad de lo acontecido...” (resaltado nuestro).

QUINTO: Aunado a lo anteriormente expuesto este Juzgador debe señalar que entre los presupuestos de derecho establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 2. Se establece que es condición necesaria para que pueda ordenarse la Privación Judicial Preventiva de libertad que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho, de lo que se infiere que debe existir pluralidad de elementos, pudiéndose observar que en la presente causa solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores.
SEXTO: Este estima que este Juzgador, por cuanto por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
En virtud de las jurisprudencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente mencionadas, las cuales evidencian una garantía a favor de los ciudadanos que son objeto de detenciones por parte de los funcionarios policiales, es facultad del órgano jurisdiccional en función de control ejerce control judicial de tales actuaciones y como se observa en el acta policial, del dicho de los funcionarios no hubo testigos de tal procedimiento, en consecuencia mal puede ordenarse un detención judicial con tan solo lo expuesto por tales funcionarios en el acta policial.
SEPTIMO: Estima este juzgador que la actuación policial genera dudas de cómo realmente ocurrieron los hechos, ya que cuando señalan que vecinos del sector se negaron a participar como testigos, no señalan dirección de residencias a las cuales se dirigieron para solicitar que tales vecinos fueran testigos y dejar constancia igualmente que en el sitio indicado por ellos en el acta policial efectivamente se realizó el procedimiento, generando dudas de cómo ocurrieron los hechos y por cuanto el articulo 24 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela en la parte infine señala “ Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea “ Estima este Juzgador que en la presente causa si bien es cierto existe la presunción de la comisión de un delito por cuanto la Representación Fiscal, lo que aportó con las actuaciones fue lo que denominan una prueba de orientación, lo cual no es una prueba de certeza, pero en aras de velar por las resultas del proceso es por lo que este juzgador considera procedente decretar una meda menos gravosa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en el segundo aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se aparta de la solicitud Fiscal de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.-
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Después de analizar el escrito de apelación y demás recaudos que contienen las actuaciones, la Sala, para decidir el recurso, pasó a revisar la decisión dictada, a fin de verificar la impugnación realizada por la recurrente, la cual está centrada en la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva dictada por el a quo, para lo cual la apelante hace las siguientes consideraciones:
“…Ahora bien, señala el Juez Séptimo de Control para apartarse de la solicitud fiscal, que en la aprehensión del imputado no existió testigo del procedimiento y que por tal razón invocando sentencia de la Sala Penal de Tribunal Supremos de Justicia, en el solo dicho de los funcionarios no se puede fundar una medida de privación judicial preventiva de libertad…”.
Omissis…
“…Por otra parte, es necesario destacar que nuestro sistema procesal penal, en las normas que regulan la inspección de personas y cosas, específicamente el artículo 205 no exige para dicha inspección la presencia de testigos, basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada, prueba de ello lo constituye la droga localizada en la vestimenta del imputado…”…
Omissis…
“…Observa esta Representación Fiscal que las sentencias invocadas referidas por el Tribunal Séptimo de Control en la decisión dictada no pueden aplicarse a la Medida decretada en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, habida cuenta que ambas están referidas a la fase de juicio oral, es decir, a la sentencia dictada en un determinado Asunto. Así tenemos la primera señalada en el Punto Tercero de la decisión N° 406 de fecha 02/11/2004, con Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, se refiere a la culpabilidad del acusado y la segunda Expediente 2004-0529 de fecha 05-04-2005, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, el fragmento transcrito se relaciona con el requisito de la sentencia de los hechos que el Tribunal estima acreditados (articulo 364 numeral 3 del código orgánico procesal penal), razón por la cual considera quien aquí recurre improcedente el decreto de una Medida cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, fundamentada en sentencias referidas a la culpabilidad del acusado, cuando el presente proceso se encuentra en fase preparatoria y menos aun a los requisitos de la sentencia…”.-
Respecto a este punto de la impugnación se observa que ciertamente asiste la razón a la apelante, toda vez que se evidencia de la decisión que el a quo manifiesta como parte de su motivación para acordar la medida cautelar lo siguiente:
“…SEGUNDO: por cuanto, tanto de la declaración del imputado, quien manifestó entre otras cosa “omisis…que el no se encontraba solo…omisis” , así como de los alegatos de la defensa quien igualmente entre otras cosa expuso: “omisis… no existe testigo del procedimiento, que a su defendido lo trasladaron hasta la sede policial en compañía de otro ciudadano de nombre JHAN ESCALONA, a quien los funcionarios que practicaron el procedimiento dejaron en libertad, sin hacer la debida participación al Ministerio Público, señala la defensa que el dicho de los funcionarios en ninguna etapa del proceso constituye una prueba máxime cuando no hay testigos referenciales que puedan corroborar este hecho…omisis”
TERCERO: Considera este Juzgador que es prudente a los efectos de la decisión transcribir fragmento de la decisión No.406 de fecha 02-11-2004 con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, el cual es del tenor siguiente:
“OMISIS… En relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ha dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que:
“OMISIS...la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial...”.
Si tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aún lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal…. OMISIS”
De lo expuesto se deduce que a criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no es ajustado a derecho que un decisión judicial como la de privar de libertad a un ciudadano se funde solo en el dicho de los funcionarios aprehensores, en el presente caso se observa que tanto la defensa como el acusado señalan que el imputado no se encontraba solo, la requisa corporal se realiza sin la presencia de testigos así como la incautación de la sustancia, no existiendo testigos de los hechos investigados. …”. (Resaltado por la Sala 2).-

Considera la Sala que la decisión, fundamentada en esa argumentación, no está ajustada a derecho, pues al tratarse de una detención en flagrancia su legalidad no se afecta por falta de testigos de la misma, pues del contenido del artículo 248 eiusdem no se infiere, de ninguna manera que sea requerida la presencia de testigos de la aprehensión de la persona sorprendida In Fraganti tal como lo denomina la propia Constitución de la República en el artículo 44 y acertadamente lo afirma la apelante en su escrito recursivo, siendo que el citado artículo 248 del texto adjetivo penal, antes citado, define las circunstancias que constituyen la flagrancia y faculta a las autoridades a aprehender al sospechoso (sic) y ponerlo a disposición del Ministerio Público.
Por otra parte, la apelante en su escrito denuncia la afirmación que en la decisión hace el a quo en el sentido de cuestionar el hecho de que solo existe como elemento de convicción el dicho de los funcionarios, así:
“…QUINTO: Se observa que el Juez Séptimo de Control argumenta que la actuación policial genera dudas de cómo ocurrieron los hechos cuando señalan que vecinos del sector se negaron a participar como testigos y no señalan las residencias a las cuales se dirigieron asi como el sitio indicado. A este respecto se evidencia en el acta policial levantada que los funcionarios dejaron constancia sin lugar a dudas del sitio donde sucedieron los hechos, es decir, en el barrio Brisas de Carabobo II, calle Rio Escalante, Municipio Naguanagua, infiriéndose de ello que en esa calle se produjo la actuación policial considerando que no deslegitima la misma el hecho que no hayan establecido en el acta policial los inmuebles a los cuales se dirigieron en busca de testigo, ya que ante la aprehensión flagrante del imputado y la incautación de la droga su actuación debía esta dirigida a ésta...”.

Cuestión bajo examen, que se constata del texto de la recurrida como una aseveración del Juez de Control, dentro de la motivación de la misma, de lo cual se transcribe parcialmente el párrafo siguiente:
“…QUINTO:Aunado a lo anteriormente expuesto este Juzgador debe señalar que entre los presupuestos de derecho establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 2. Se establece que es condición necesaria para que pueda ordenarse la Privación Judicial Preventiva de libertad que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho, de lo que se infiere que debe existir pluralidad de elementos, pudiéndose observar que en la presente causa solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores…”.

En atención a esto vale destacar, que conforme a lo expuesto por la apelante en su escrito, el requerimiento de testimonios adicionales a las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, proviene de la necesidad de garantizar la plena prueba a los fines de una sentencia condenatoria, lo cual necesariamente nos remite a los requerimientos probatorios del juicio oral, oportunidad en la cual, la presunción de inocencia preside el enjuiciamiento y es precisamente el debate probatorio el escenario para desvirtuarla mediante la comparación y concatenación de los diversos medios de prueba y atendiendo a la necesidad de otras declaraciones que corroboren el testimonio policial, reforzando la certeza probatoria para fundamentar la declaración de culpabilidad, siendo que esto no se corresponde con el procedimiento establecido en el artículo 250 eiusdem a los efectos de que el Juez pueda dictar una medida de coerción, toda vez que, tal como lo ha venido sustentando esta Sala en atención a la doctrina que en ese aspecto ha fijado el Tribunal supremo de Justicia, el razonamiento exigido al Juez que dicta la medida se limita a corroborar la acreditación de los extremos exigidos por el citado artículo, dejándolo asentado visiblemente en el auto respectivo y no se demanda una motivación tan exhaustiva como se exige para las sentencias que se producen en el juicio oral y publico, de tal forma que al haber dejado establecida la existencia del delito con base al contenido de las actas policiales y la exposición fiscal, en las cuales consta la participación o autoría del imputado por emerger de la circunstancia fáctica de su detención en flagrancia y como consecuencia del hallazgo en su poder de las sustancias prohibidas, como puede extraerse del propio auto impugnado en cuyo texto el a quo señala:
“…PRIMERO: De los hechos narrados por la Representación Fiscal en la cual hace una narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos se evidencia la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad...”.-

Lo que indudablemente lleva a la convicción de que ha dejado también precisado que el imputado detenido en flagrancia está vinculado con el hecho acreditado y por ello no tiene asidero legal, como ya se dijo, que el a quo sostenga que no existen suficientes elementos de convicción asentándolo así “…en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 2.Se establece que es condición necesaria para que pueda ordenarse la Privación Judicial Preventiva de libertad que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho, de lo que se infiere que debe existir pluralidad de elementos…”, puesto que si esto fuera así entonces la imposición de las medidas cautelares carecerían también de sustento legal, ya que la base legal para dictarlas es la previa verificación de los supuestos que motivan la detención judicial, para que el Juez de Control, en ejercicio de la facultad procesal que le confiere el artículo 256 ibidem, pueda imponerlas cuando considere que esos supuestos de la detención judicial pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, siendo que la realidad tangible en este caso es que de la narración de los hechos tanto en la exposición fiscal como en las actas policiales acompañadas se desprende y así lo fija claramente el a quo, que al imputado le fueron incautadas las sustancias prohibidas, acreditándose así los dos primeros extremos del artículo 250 eiusdem y solo queda verificar la existencia de fundadas razones para presumir el peligro de fuga y, tratándose en este caso del delito de Distribución de Drogas, deviene en absolutamente indiscutible que atendiendo a la pena a imponer en caso de condena y a la magnitud de dicho delito, que no puede escapar del conocimiento del juzgador, la consecuencia tiene que ser la imposición de una medida de privación de libertad, máxime si se respeta el criterio del Tribunal Supremo de justicia en cuanto a considerar dicho delito como de lesa humanidad, con los efectos que, como tal, ha dejado establecidas en diversa decisiones que conforman la jurisprudencia patria en materia de drogas, es decir, la prohibición de acordar medidas cautelares que puedan propiciar la impunidad, por lo tanto se ha de concluir que la decisión apelada no está ajustada a derecho y debe ser revocada para dictar en su lugar medida de privación judicial preventiva de libertad, declarándose con lugar, en consecuencia, la apelación interpuesta por estar debidamente fundada en derecho. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
En base a las precedentes consideraciones esta SALA 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada DELIA PACHECO ORTEGA, en su carácter de fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en la causa N° GP01-P-2006-014117, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 07 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Agosto de 2006 mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva al imputado JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, en la audiencia de presentación realizada en virtud de haber sido imputado por la comisión del el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JUAN CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, en virtud de haber sido imputado por la comisión del el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, la cual será debidamente ejecutada por el Juez de Control Competente de inmediato al recibo de las presentes actuaciones.
Regístrese, déjese copia. Remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal a fin de que de cumplimiento a la presente decisión. Ofíciese lo conducente.-
JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ
Ponente

AURA CARDENAS MORALES ELSA HERNANDEZ GARCIA

La Secretaria,

Abog. Mariant Alvarado
ASUNTO: GP01-R-2006-000356

Hora de Emisión: 3:21 PM