TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 15 de Junio de 2009
Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000131
PONENTE: AURA CÁRDENAS MORALES

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio HUMBERTO MORENO, en su carácter de defensor del ciudadano YORMAN HERNAN CEBALLOS, contra el auto dictado en fecha 07 de Abril de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado YORMAN HERNAN CEBALLO ya citado, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en grado de autor, con el agravante previsto en el artículo 46 numerales 5 y 6 ejusdem, y 277 y 470 del Código Penal, respectivamente.

El 20 de Mayo de 2009, se recibió en Sala la presente actuación, correspondiéndole la ponencia, a quien con tal carácter la suscribe. El día 21 de Mayo del presente año, esta Sala ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurrente fundamentó su escrito recursivo en el artículo 447 ordinales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…apelo a (sic) la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el tribunal A Quo, por la ilegitima detención practicada en contra de mis (sic) defendidos (sic) o patrocinados (sic), por cuanto nunca existió orden judicial alguna. Asimismo apelo por la ilicitud de la prueba por cuanto la misma no fue suministrada conforme a disposiciones legales que exige la norma penal adjetiva y que están claramente determinadas en la referida ley (Código Orgánico Procesal Penal). ...la decisión del A Quo es una decisión basada en las actas policiales las cuales quedan suficientemente demostrado (sic) en autos que las mismas presentan inconsistencia y que inclusive la cadena de custodia de lo presuntamente incautado tampoco abriga lo que debe corresponder al modo, tiempo y lugar, recordando que son normas de procedimiento. Con respecto a la cadena de custodia sobre la presunta droga incautada es evidente y consta en las actas policiales QUE NO SE CUMPLIÓ CON TAL CADENA DE CUSTODIA, por cuanto los registros se encuentran así: En el folio 7. En el presunto REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA el cual pretendía dar fe de haber colectado: 01.- Un arma de fuego, calibre 38, pavón negro, cacha de madera, sin marca, ni serial visible, contentivo en su interior de cinco cartuchos sin percutir del mismo calibre .Este registro fue suscrito por el funcionario GRANADILLO WILFREDO, CREDENCIAL Nº 29.060, RANGO DETECTIVE .En el área de resguardo y custodia a cargo de las evidencias físicas: NO CONSTA QUIEN PRESUNTAMENTE TRASLADA. En el folio 11. En el presunto REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA el cual pretendía dar fe de haber colectado Un casco de color negro, de la policía del Estado Aragua, donde se lee Agente Ceballo. Un informe de la policía del Estado Aragua, color azul, donde se lee Ceballo. Un correaje de color negro. Unas botas de color negro. Dos uniformes de color verde de la guardia nacional, donde se lee Ceballo. Un bolso de color negro, con el logo de la guardia nacional de Venezuela. Un chaleco antibala de color negro, donde se lee Ceballo. Un porta credencial, color negro, contentivo en su interior de una placa de la policía de Aragua, un carnet de la policía de Aragua a nombre de CEBALLOS NORMAN HERNAN V-19.206.852 con la jerarquía de Agente y una cédula de identidad a nombre de: CEBALLOS NORMAN HERNAN CEDULA (sic) V-19.296.852. Una boina de color negro de la Policía de Aragua. En el área del FUNCIONARIO QUE TRASLADA: NO CONSTA EN FORMA ALGUNA: EL FUNCIONARIO QUE PRESUNTAMENTE DEBÍA ENTREGAR, NI EL FUNCIONARIO QUE DEBÍA EFECTUAR EL TRASLADO.En cuanto al funcionario que presuntamente recibe: No se específica ni la cédula, ni su credencial, asimismo EL NOMBRE ES ILEGIBLE. En el vuelto del folio 15, indica en la parte superior No. de caso: I-175-197 mientras en la parte inferior del mismo indica I-175.196. EXISTE ADEMÁS DE LO ANTERIOR EVIDENTE Y NOTORIA DISPARIDAD. En el folio 13. En el presunto REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA el cual pretendía dar fe de haber colectado: Un teléfono celular marca SANSUNG, MODELO SGH-F250l, color azul y plateado, serial R7Q673931Z, 1.3 MEGAPIXERLS, con sus respectiba (sic) batería marca SAMSUNG de color negro, serial LC2Q3031S/1-G, tarjeta de memoria 512MB SHIF, con la inscripción de telefónica Movistar, serial 895804420002954214. En este registro En el área de resguardo y custodia a cargo de las evidencias físicas: NO CONSTA EN FORMA ALGUNA EL FUNCIONARIO QUE LA ENTREGA. TAMPOCO CONSTA: EL FUNCIONARIO QUE LA RECIBE TAMPOCO CONSTA: EL FUNCIONARIO QUE LA TRASLADA. En la parte superior del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA (del mismo folio 13). Aparece EN LA SUPERIOR del referido folio, se lee Nº de Caso: I-175.197. En el folio 16. En el presunto REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA el cual pretendía dar fe de haber colectado: TRECE (13) ENVOLTORIOS ENVUELTOS (sic) EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO JJETOS (sic) CON UN HILO DE COLOR ROJO, DE DIFERENTES TAMAÑOS, CONTIVOS (sic) DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA. Este registro fue suscrito por el funcionario VASQUES JOSÉ, Cédula o Credencial Nro.20.857, Rango: Inspector. –NO SE ENCUENTRA NI FIRMADO, NI SELLADO EN FORMA ALGUNA. En el acta policial (Acta de investigación penal) de fecha: 03/04/2009, folio 4, nunca se estableció: …13 presuntos envoltorios ubicados presuntamente en el bolsillo delantero del chaleco antibala de color negro, sin marca, ni serial visible, presuntamente con las letras donde se leía Ceballos, SIN EMBARGO NUNCA SE ESTABLECE EL COLOR DEL MATERIAL SINTETICO DE LOS PRESUNTO ENVOLTORIOS…, LO QUE EVIDENCIA QUE LA PRESUNTA COLECCIÓN NUNCA SE REALIZÓ, pues no concuerdan los contenidos de los folios 4 (Vto). Y el folio 16…NO CONCUERDA, LO QUE HACE PRESUMIR QUE NUNCA EXISTIÓ TAL HALLAZGO…NO CONSTA EN FORMA ALGUNA: EL FUNCIONARIO QUE PRESUNTAMENTE ENTREGA, RECIBE Y TRASLADA LAS PRESUNTAS EVIDENCIAS. En razón de los cual solicito LA NULIDAD ABSOLUTA DE DICHOS REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA Y DEL ACTA (sic) INVESTIGACIÓN PENAL CON LO CUAL SE PRESENDE (sic) SUSTENTAR, lo que no tiene razón de ser pues NUNCA HA EXISTIDO y en consecuencia QUE SE TENGA COMO NO EXISTENTE SU CONTENIDO, pues obviamente quien puede dar fe o garantizar su veracidad en cuanto a existencia y contenido……La no flagrancia de la comisión del hecho punible que se le imputa entre otros, lo que hace que los presuntos elementos de convicción y las actuaciones policiales estén viciadas de nulidad absoluta al no haber cumplido las mismas con normas de procedimiento las cuales no pueden ni deben ser relajadas so pena de nulidad, violatorio todo ello del precepto constitucional establecido en el artículo 49 referente al debido proceso, porque si bien es cierto que los órgano de investigación son auxiliares de (sic) Ministerio Público como operario de justicia en atención a la búsqueda de la verdad queda demostrado en autos que la representación fiscal conoce el hecho después que se realizó y que de no haber existido la presunción razonada de participación de mis defendidos en los hechos punibles relacionados con otras causas lo lógico e idóneo hubiese sido conducir a éstos a través de una investigación y posterior captura (de ser necesario, en todo caso) y no como una presunta flagrancia..., violentando de esta forma el estado de derecho y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo establece el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) como condición sine qua non que el delito por el cual se detiene a un ciudadano se esté cometiendo o se acabe de cometer además de la colección de elementos de convicción que hagan presumir participación alguna en hechos punibles. Más aún lo que es evidente que no se corresponden con la verdad verdadera acerca de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que en forma arbitraria y al margen de la ley son detenidos ilegitima e ilegalmente mis patrocinados o defendidos…en cuanto a la solicitud de medida cautelar por parte de la defensa, al negar la misma el Tribunal A quo no fundamenta su decisión, la motivación de las resoluciones judiciales que contienen medidas cautelares, se encuentra debidamente consagrado a través del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP)…(Omissis)… es sabido que el postulado de la motivación de las decisiones judiciales, es indicativo de que el fallo debe evidenciar de modo irrefutable, que se debe a una aplicación razonable e inferida de normas que se consideran adecuadas al caso concreto, máxime si está en juego la libertad de una persona, la cual la convierte en un requisito procedimental de transcendental importancia en el proceso. La necesaria fundamentación de los fallos persigue básicamente la posibilidad de control del auto o sentencia, primeramente por el justiciable, como por la sociedad en general y por último, por los Tribunales de Alzada... la decisión de mantener la medida privativa de libertad a los (sic) hoy acusado (sic) no está ajustada a derecho, razón por la cual APELO de la misma, y de una vez solicito con todo el debido respeto sea declarado con lugar el presente recurso y de esta forma REVOCADA la decisión dictada por el Tribunal A quo, por cuanto es evidente que las condiciones de modo, tiempo y lugar nunca fueron las exigidas……la decisión acordada por el respetable Tribunal Noveno de Control le causa al hoy acusado (sic) un gravamen irreparable ya que al Decretar (sic) en el punto Cuarto (sic) mantener la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, no tomó en consideración que el mismo tiene arraigo en el País y sobre todo en el Estado Aragua, de igual manera el mismo no posee bienes de fortuna. …Solicito...PRIMERO: Declarar con lugar la presente APELACIÓN. SEGUNDO: Por violación de Derechos Fundamentales en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes al debido proceso. Artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) referente a la fundamentación de Autos y Sentencias. Se DECRETE la nulidad absoluta de la Audiencia Especial de Presentación en virtud de todos los gravámenes que les ocasionó el Tribunal A quo a mis defendidos (sic), de conformidad con los artículos 19, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), y en efecto SEA DECRETADA LA LIBERTAD PLENA de mi defendido o patrocinado YORMAN HERNAN CEBALLOS, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 19.206.852, suficientemente identificado en autos. TERCERO: A todo evento le solicito le sea otorgada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a mis defendidos (sic), por cuanto los mismos (sic) tienen arraigo, no posee bienes de fortuna, siendo el caso que los imputados (sic),...”.

El Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Emile Marco Moreno Gamboa, procedió a contestar el recurso interpuesto, esgrimiendo entre otros argumentos los siguientes:

“…Analizados como han sido cada uno de los argumentos explanados por los recurrentes (sic), se observa que es manifiestamente infundado y divorciado de la realidad; pretendiendo además, encontrar la manera de no someter a un proceso penal, a unos ciudadanos (sic) de los cuales constan (sic), en esta incipiente etapa procesal, elementos de convicción de su participación en la comisión de los ilícitos señalados, considerados de gravedad por nuestra legislación patria en el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de Lesa Humanidad por parte del Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, según sentencia Nº 3421, de fecha 09/11/05, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en concordada relación con los artículos 29 y 271 Constitucional; como también, en un sin fin de instrumentos internacionales suscritos válidamente por nuestro Estado, entre ellos, El Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su artículo 7 literal “K”, la Convención Única Sobre Estupefacientes de 1.961, la Convención de Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas de 1.998, entre otros. Los elementos de convicción recogidos, fueron incorporados de manera ilícita, transparente, siguiendo las formalidades procesales y no median e su obtención engaño, maltrato o coacción de ninguna naturaleza, ni violación de normas constitucionales ni legales, aunado a que los imputados (sic) siempre estuvieron asistidos (sic) por sus defensores (sic) ab initio del proceso; a fortiori (sic), es ilógico a la luz del actual proceso penal acusatorio, vanguardista por demás, donde se garantizan de manera sine qua non el debido proceso, el derecho a la defensa y las normas de rango constitucional y legal, pensar los quejosos, quienes han tenido acceso irrestricto a la causa, hablar de violaciones como de nulidades, que en el supuesto negado de ser ciertas, el Ministerio Público responsablemente lo hubiese esgrimido, como garante de los derechos y garantías constitucionales en los procesos judiciales... de las actuaciones policiales se desprenden no sólo la intervención de los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, toda vez que a la misma se le han adminiculado otros elementos demostrativos y vehementes de los hechos y de la participación de los imputados (sic), tales como: entrevista rendidas por los funcionarios actuantes, que dan fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjeron los hechos que dieron cuenta de la aprehensión de los imputados, prueba de orientación, de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunstancias estas que de ser adminiculadas conllevan a determinar la presunción razonable de que las sustancias incautadas se corresponden con cocaína, puesto que el reactivo empleado (Tiocianato de Cobalto) es para determinar la presencia de tal droga ilícita; circunstancias estas que de igual manera fueron valoradas por el distinguido Juez de emitir su pronunciamiento, para estimar su pronunciamiento, para estimar que, por una parte, existen suficientes elementos de convicción respecto al delito perpetrado y a la posible responsabilidad de los imputados (sic) en su comisión y que, por la otra, concurren los presupuestos del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, dada la entidad del ilícito imputado. Así las cosas, se observa que el decisor en primer grado, al pronunciarse acerca de la petición fiscal, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, por cuanto los hechos que se refieren en las actas que conforman el presente asunto penal son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmadas en varios instrumentos (acta policial, actas de entrevistas a funcionarios actuantes, prueba de orientación, inspección técnica al sitio del suceso, entre otras), que comportan el cumplimiento en su oportunidad, de todas las exigencias tanto Constitucionales como de la Norma Adjetiva Penal, y si bien la exégesis de la norma transcrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la concurrencia de requisitos para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad; en el caso de marras, se atiende no sólo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público en relación a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación esta que por la naturaleza propia del delito, establece una penalidad que hace permisiva la aplicación de la medida decretada, de igual manera, no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez, que dentro de esa concurrencia de requisitos, el espíritu de la normativa señala que ha de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación; y esto es tan cierto, que el propósito del Legislador, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hace posible su persecución de manera imprescindible...el auto está suficientemente motivado y con estricto apego a lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal…(Omissis)…De igual forma, toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 251 ejusdem, donde se establece lo siguiente…(Omissis)…De la norma transcrita, se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida;... apreciándose con meridiana claridad que el decisor de primer grado actuó no sólo apegado a la sana critica, observando las reglas de la lógica, sino además con apego a sus máximas de experiencia, tal como lo prevé el artículo 22 de la Norma Adjetiva Penal…(Omissis)… la decisión que dio lugar a la interposición del recurso que hoy contesta firmemente el Ministerio Público, estuvo apegada a derecho y motivadas de acuerdo a los elementos de convicción que fueron desarrollados en el fallo, decisión esta, que si bien impone una medida de coerción personal en contra de los imputados (sic), …en aras de la correcta aplicación de justicia social y en representación del Estado Venezolano, como víctima de estas tipologías delictuales, declaren SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado, ... y ratifique (sic) en consecuencia, la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre él…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Abril de 2009, objeto del recurso, contiene entre otros los siguientes fundamentos:

“…como punto previo este Tribunal a los efectos de resolver en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa este Tribunal observa que no existe violación alguna a derecho (sic) y garantías constitucionales ni las que se encuentran en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa, en consecuencia PRIMERO: Oídas las exposiciones de las partes, tanto del Fiscal del Ministerio Público, como de la Defensa y del propio imputado, este Tribunal considera nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, cumple con los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Existen en las actuaciones fundados elementos de convicción suficientes, que vinculan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como se desprende del acta policial y de las experticias química (sic) de la droga incautada y de mecánica y diseño del armamento encontrado así como también las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió la detención de los imputados (sic). TERCERO: Al igual de los expresados supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que obra en contra del imputado señalado, una presunción razonable de peligro de fuga, tal como lo establece el numeral 3 ejusdem. Igualmente se observa este juzgador considera que uno de los caracteres de la prisión preventiva es que debe obedecer a la regla rebús sic stantibus, de acuerdo a la cual, las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición y que en virtud de ello, la prisión provisional debe mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron, analizando las circunstancias a los efectos de establecer objetivamente el periculum in mora representado en el proceso penal por el peligro de fuga del imputado, atendiendo al contenido de los ordinales del artículo 251 o del 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juez sostiene el criterio que la detención preventiva sólo se justifica cuando persigue asegurar la presencia procesal del imputado, permitir el descubrimiento de la verdad y garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva, fines estos de estricto carácter procesal con lo cual, cuando objetivamente se presuma que intentará sustraerse de la acción de la justicia o frustrar los fines del proceso, se justifica su detención judicial. Se considera, por un lado, que el Legislador en el artículo 243 (sic) plasma el principio general del Estado de Libertad (sic), ahora bien del mismo modo el Legislador autoriza, siempre claro de manera restrictiva en cuanto a su interpretación, tomar en cuenta con respecto a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable, comprendiendo este lineamiento un freno al decreto indiscriminado y sin motivos suficientes de medidas que priven de libertad a un ciudadano sometido a un proceso penal, y que la sola circunstancia de tratarse de un delito grave, sin tomar en consideración otro elemento no justifica por sí sola la medida. Lo que no significa que para considerar el mantenimiento de la medida coercitiva, el Juez no tome en cuenta precisamente la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, por temor a vulnerar la presunción de inocencia y la libertad personal, toda vez que la propia Constitución de la República, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas razones se encuentran determinadas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 243, 244, 250 y 251. Por consiguiente, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decreta a los imputados YORMAN HERNAN CABALLO (sic)…(Omissis)…MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251del Código Orgánico Procesal Penal…”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El recurrente circunscribe su planteamiento impugnatorio en los siguiente: PRIMERO: Solicita la nulidad absoluta de la cadena de custodia de evidencia física y del acta de investigación penal, elementos con los cuales, en criterio del recurrente, se funda la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su representado. SEGUNDO: Disiente el apelante del criterio expuesto por el Juzgador, en el acto de presentación de imputados, al considerar que el caso bajo estudio la detención de su representado no puede enmarcarse bajo la figura de la aprehensión en flagrancia, por tanto la detención no se encuentra ajustada a derecho y TERCERO: Finalmente plantea la falta de motivación del fallo; por lo que una vez analizadas las actas que integran la presente causa, este Tribunal Colegiado, estima pertinente realizar las siguientes acotaciones:

En primer lugar, estima importante este Tribunal de Alzada, aclararle al Abogado defensor, que el acto celebrado ha sido la audiencia de presentación de imputados que se corresponde a la fase de investigación del proceso, y no una audiencia preliminar, la cual tiene lugar en la fase intermedia una vez presentado por el Ministerio Público el acto conclusivo, como es la ACUSACION FISCAL. Asimismo es de indicar que las solicitudes de nulidad declaradas sin lugar, no son recurribles, tal como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”. Situación que se evidencia en el caso de autos, cuando el profesional del Derecho solicita la nulidad de la actuación en el acto de presentación de imputado, pronunciándose el Tribunal A quo al respecto de la manera siguiente: “como punto previo este Tribunal a los efectos de resolver en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa este Tribunal observa que no existe violación alguna a derecho (sic) y garantías constitucionales ni las que se encuentran en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa…”, ante tal circunstancia esta Alzada no puede realizar pronunciamiento alguno en cuanto a la petición de nulidad absoluta del acta policial, por cuanto por disposición expresa de la ley, la solicitud de nulidades absolutas declaradas sin lugar son inapelables y por tanto dicha pretensión resulta inadmisible.

Con respecto a la nulidad de la cadena de custodia, este Cuerpo Colegiado, estima necesario puntualizar a los fines de resguardar la tutela judicial, que los argumentos expuestos por el apelante, no se encuentran sujetos al ámbito de competencia de la Corte de Apelaciones, como lo establece el artículo 441 del texto adjetivo penal, ya que los mismos refieren un asunto distinto a lo dilucidado por el Juzgador a quo, es decir, es un planteamiento nuevo que no fue expuesto en la audiencia de presentación de imputados, y por tanto no ha sido objeto de pronunciamiento judicial. Por tanto si así lo estima procedente la parte han de ser planteados ante el Juzgador a quo, a fin de resguardar el debido proceso y la doble instancia, por lo que se es improcedente ante esta instancia dicha denuncia, pues no se trata de una decisión judicial de cuya apelación sería competente esta Sala en caso de ser ejercido el recurso respectivo.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto del escrito recursivo, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el pronunciamiento del Juez de Control, concordado con la exposición Fiscal, concluye que efectivamente en el presente caso, se presentó una situación de flagrancia, situación que no comporta violación alguna del debido proceso, por cuanto consta en los hechos fijados por el Juzgador a quo que el imputado de autos fue señalado por una persona quien indicó que en el patio de la casa donde ocurrieron los hechos se encontraba una persona del sexo masculino, a quien había visto brincando la pared para el momento en que se escucharon las detonaciones, y una vez abordado dicho ciudadano que se identificó como Yorman Ceballos, por los funcionarios policiales, le fue localizada un arma de fuego. En tal sentido, integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente plasmar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como para aclarar lo que se entiende por flagrancia:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación del citado texto legal se deduce que en los casos de “flagrancia”, no se amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado, o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano. La referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el citado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible. En sentencia de la Sala de Casación Penal del 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa a la flagrancia se expresa lo siguiente: “…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…)” (Las negrillas son de la Sala).

Lo anteriormente indicado concatenado con las actuaciones contentivas de la presente causa, permiten concluir a quienes aquí deciden que en el caso examinado no se le violentó la garantía del debido proceso al ciudadano YORMAN HERNAN CEBALLOS, ya que fue aprehendido de manera flagrante, cerca del lugar de la perpetración del hecho, con un arma de fuego, además conviene resaltar que tal aprehensión se realizó a señalamiento de una persona, circunstancias que hicieron presumir a los funcionarios actuantes que el ciudadano aprehendido era el presunto autor o partícipe de los hechos que se le imputan, situación que aparece en los presupuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la detención no deviene ilegítima, por tanto, concluye esta Sala que no asiste la razón al recurrente, por cuanto como ha quedado evidenciado en el fallo impugnado, con el procedimiento de aprehensión efectuado en la persona del ciudadano YORMAN HERNAN CEBALLOS, en ningún momento se le conculcó los derechos que consagran los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular del escrito recursivo.

Por último, en cuanto al alegato del apelante, relativo a la falta de motivación del fallo, una vez, analizada la decisión impugnada, esta Sala aprecia que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que a las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estadio procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación. Al respecto la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente: “... Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...” (Las negritas son de la Sala Criterio que ha sido reiterado, por esa Sala mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Las negrillas son de la Sala).

Observan quienes aquí deciden, que el Juez A quo, en su resolución explanó los motivos por los cuales resultaba procedente en el caso de autos, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando como sustento las actuaciones consignadas por la Fiscalía, realizando consideraciones en torno al peligro de fuga, por lo que en consonancia con el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, el cual señala que a las decisiones de un acto de presentación de imputado, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Y así se decide.-

Finalmente, se ha de destacar con respecto a los requisitos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que tal como lo expresa el Juzgador de instancia, se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, como el tratarse el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUEPEFACIENTES y PSICOTROPICAS sobre el cual esta Sala observa es un delito estimado como de LESA HUMANIDAD, que no permite por sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, la imposición de medidas cautelares sustitutiva de libertad, y por último el haber determinado el mencionado juzgador el peligro de obstaculización, por cuanto el imputado de autos es funcionario policial, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de la decisión recurrida se desprenden los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encuentran llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a esta Sala a declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto.- Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho HUMBERTO MORENO, contra la decisión emanada del Tribunal de Control Nº 2del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 07 de Abril de 2008, en la causa seguida al ciudadano YORMAN HERNAN CEBALLOS, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en grado de autor, con el agravante previsto en el artículo 46 numerales 5 y 6 ejusdem, y 277 y 470 del Código Penal, respectivamente.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal a quo.

JUECES

AURA CARDENAS MORALES
(Ponente)

ATTAWAY DIEGO MARCANO ELSA HERNANDEZ GARCIA

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado