TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000001

En fecha 07 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Jorge Carlos Rodríguez Bayone, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.316, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL LUGO POLANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.327.407 contra el acto administrativo de fecha 07 de julio de 2008, dictado por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES, que declaró

Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 23 de mayo de 2008, emanado de la referida Dirección, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del mencionado ciudadano.
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 07 de enero de 2009, el Apoderado Judicial del ciudadano Miguel Ángel Lugo Polanco, interpuso ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, con base en las consideraciones siguientes:
Indicó, que el acto administrativo objeto del presente recurso resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por su mandante contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 23 de mayo de 2008, mediante el cual se acordó entre otros asuntos, la imposición a su representado de una multa equivalente a quinientas cincuenta (550) Unidades Tributarias, y oficiar al Ministerio Público a los fines de iniciar las averiguaciones correspondientes.
Señaló, que el acto administrativo recurrido le fue notificado a su representado el 18 de julio de 2008, mediante Oficio Nº DDR-023-2008.
Relató, que el 14 de febrero de 2008, su mandante fue notificado mediante Oficio Nº DDR-011-2008 del Auto de Apertura de fecha 12 de febrero de 2008, dictado por la aludida Dirección, mediante el cual se le informó que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General Estado Cojedes, acordó iniciar averiguación administrativa en su contra por la presunta comisión de irregularidades en el desempeño de sus funciones como Director Ejecutivo del Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente del Estado Cojedes, “…función a la cual renunció en fecha 25 de agosto de 2004, siendo aceptada en esa misma oportunidad y efectiva a partir del día 30 de agosto de 2004…”.
Igualmente, indicó, que su representado habría renunciado en fecha 01 de marzo de 2004, al cargo que desempeñaba en la Asociación Civil Fundación para el Desarrollo Humano y Participación Social (FUNDEHPAS).
Manifestó que, como resultado de la investigación, el Ente Contralor, concluyó que su mandante incurrió en los supuestos ilícitos administrativos contenidos en los ordinales 2, 4 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y en consecuencia, le impuso multa equivalente a quinientas cincuenta (550) Unidades Tributarias.
Que, contra esta decisión, su representado interpuso recurso de reconsideración, el cual fue declarado Sin Lugar, decisión ésta que constituye el acto administrativo impugnado en el presente recurso.
Alegó, que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de incompetencia, toda vez, que el Director de Determinación de Responsabilidades “…dice actuar `por delegación que se fundamenta en la Resolución Organizativa No (sic) 2, según Resolución No. 030-2007, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Cojedes, como lo exige la Ley Orgánica de la Administración Pública…”, y a su entender, ésta delegación se realizó con base en una norma de carácter sub-legal “…obviándose por completo la norma rectora esto es las disposiciones contenidas en los artículos 16, 106 y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema nacional (sic) de Control Fiscal…”.
Adujo, que tanto el auto de apertura de la averiguación administrativa y el acto administrativo impugnado violentaron el derecho a la defensa de su representado, por una parte, “…al impedírsele conocer con precisión las razones por las cuales ha sido investigado…” y por la otra, “…al no permitirle conocer con precisión las razones por las cuales es, en definitiva, sancionado…”.
Asimismo, denunció, la carencia de motivación en el auto de apertura de la investigación administrativa y en el acto administrativo recurrido, lo cual acarrea la nulidad de dichos actos conforme a lo previsto en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguyó, que el acto administrativo mediante el cual se sancionó a su representado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto “…valora mal los hechos en los cuales funda la sanción impuesta…”.
Alegó, que el aludido acto está viciado de desviación de poder, toda vez, que a su entender, “...Es obvio que el funcionario que decide el expediente administrativo e impone la sanción pecuniaria a nuestro poderista solamente le movió el ánimo de sancionar al señor Miguel Lugo…”.
Solicitó, la suspensión de los efectos del acto que declara la responsabilidad administrativa de su representado mientras se decida el fondo del asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto existe una “…clara e incontestable…” violación de derechos constitucionales, entre ellos, “…el derecho a la defensa ,la (sic) presunción de inocencia como garantía constitucional y el derecho de todo ciudadano a conocer en sede administrativa en forma precisa, coherente y clara las motivaciones por las cuales se le forma expediente administrativo…”, encontrándose a su entender, satisfechos los requisitos de procedencia de este tipo de medida cautelar, esto es, fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Por último, solicitó la nulidad del “…acto administrativo, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, de la Contraloría del Estado Cojedes …omissis… acto final declarativo de responsabilidad con imposición de multa…”. Asimismo, demandó la nulidad del “…acto administrativo emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes de fecha siete de julio de 2008 que puso fin al expediente distinguido con el número DDR-004/2.008…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

Luego de la lectura detenida del confuso escrito presentado por la parte recurrente, esta Corte infiere que en el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 07 de julio de 2008, dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Cojedes, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo de fecha 23 de mayo de 2008, emanado de la referida Dirección, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Miguel Ángel Lugo Polanco.

Ahora bien, a fin de determinar cuál es el Órgano Jurisdiccional llamado a conocer acerca de la presente causa, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual establece:

“…Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo...”. (Negrillas de la Corte).
A su vez, es necesario destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de dicho texto normativo, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías de los Estados.

Así, en atención a las mencionadas normas, y visto que en el caso de autos, el acto administrativo impugnado emanó de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Cojedes, como consecuencia del desarrollo del procedimiento sancionatorio seguido por presunta responsabilidad administrativa contra el ciudadano Miguel Ángel Lugo Polanco, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para el conocimiento en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad, a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salvo su declaratoria sobrevenida. Por tanto, se ADMITE el presente recurso ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a tal efecto observa:

Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podría reparar la decisión definitiva, o al menos vislumbrarse como de difícil reparación.
Ahora bien, el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, enervando de esta manera la eficacia material del acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada. Cabe destacar que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, toda vez que, por una parte, representa una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos; y por otra, se encuentra sujeta a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia: cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente o bien cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, salvo que dicha cautela signifique una ejecución anticipada e irreversible del juicio principal o constituya un pronunciamiento exhaustivo anticipado de lo que resultaría el mérito de la causa principal, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

Con relación a la aludida suspensión, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A. Electricidad de Caracas, al expresar:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos...”. (Negrillas de esta Corte).
De allí que, de conformidad con lo antes expuesto y al criterio jurisprudencial supra transcrito, deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y, el periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, razón por la cual pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis:
En lo que se refiere a la presunción de buen derecho exigida, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).
Al respecto, señaló la parte recurrente que éste requisito quedaba verificado sólo con la documentación que acompañó anexo al escrito libelar, identificada como “…PRUEBA DOCUMENTAL...”, lo cual a su entender, “…demuestra la apariencia de buen derecho y apariencia de ilegalidad del acto declarativo de responsabilidad e imposición de multa…”.
En relación a los medios probatorios que debe aportar el recurrente para demostrar que se han verificado concurrentemente los supuestos de procedencia de la cautela de suspensión, esta Corte observa de la revisión de las actas que conforman el expediente que junto al escrito libelar, la parte recurrente consignó los siguientes documentos: i) Oficio Nº DDR-023-2008 de fecha 07 de julio de 2008, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, a través del cual se notificó al recurrente del acto administrativo impugnado, cursante a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36), ii) copia certificada del acto administrativo impugnado, el cual corre inserto a los folios treinta y siete (37) al sesenta y cuatro (64), iii) Oficio Nº DDR-011-2008 de fecha 12 de febrero de 2008, mediante el cual se notificó al recurrente del inicio del procedimiento administrativo aperturado en su contra, cursante a los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y siete (67), iv) copia certificada del auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio de fecha 12 de febrero de 2008, cursante a los folios sesenta y ocho (68) al ochenta y cinco (85), v) copia certificada de diversos documentos que reposan en los archivos del Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente del estado Cojedes, cursante a los folios ochenta y seis (86) al ciento cuarenta y seis (146), vi) copia certificada del acto administrativo de fecha 23 de mayo de 2008 dictado por el Órgano recurrido, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, cursante a los folios ciento cuarenta y siete (147) al doscientos (200), vii) escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por la parte recurrente, cursante a los folios doscientos uno (201) al doscientos (207) y, viii) copia simple de la Constancia de Solvencia emanada de la Administradora del Fondo Estadal de Protección del Niño y del Adolescente del estado Cojedes, a través de la cual se desprende que la Fundación para el Desarrollo Humano y la Participación Social presentó informe y rendición de cuentas ante el mencionado Fondo, cursante a los folios doscientos ocho (208) al doscientos diez (210).

Ahora bien, del análisis exhaustivo de los referidos documentos, esta Corte estima que estos elementos probatorios no resultan suficientes para demostrar prima facie la existencia de una perspectiva o presunción a favor del solicitante de la suspensión de que efectivamente detente derechos que merezcan ser tutelados, toda vez, que no se desprende indicio, elemento o circunstancia alguna que dote a la pretensión de nulidad de una apariencia probable de legitimidad, o que exista la apariencia de ilegalidad del acto impugnado para que sea acordada una medida cautelar de esta naturaleza.

Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una cautela de este tipo, estima esta Corte que la suspensión de efectos solicitada resulta IMPROCEDENTE. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jorge Carlos Rodríguez Bayone, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL LUGO POLANCO contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 07 de julio de 2008, dictado por la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido y confirmó el acto administrativo de fecha 23 de mayo de 2008, emanado de la referida Dirección, mediante el cual, a su vez, declaró la responsabilidad administrativa del mencionado ciudadano.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el Expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000001
ES//

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,