TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000017

En fecha 9 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5.879 y 35.349, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominada La Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., sociedad mercantil inicialmente domiciliada en la Ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de noviembre de 1966, bajo el Nº 73, folios 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo, sucesor a título universal del patrimonio de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Canarias de Venezuela, C.A., de fecha 30 de septiembre de 2002, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 2002, bajo el Nº 50, Tomo 184-A Sgdo., en la cual el Banco Canarias de Venezuela, C.A., acordó su fusión con La Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., mediante la absorción de aquél por este último; y cuya última reforma de Estatutos Sociales fue realizada mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 2004, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 6 de abril de 2004, anotado bajo el Nº 87, Tomo 892-A, contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, en virtud de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88).

En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 17 de marzo de 2009, el Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº46.143, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de contestación y oposición a la medida cautelar y al recurso de nulidad interpuesto.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 9 de enero de 2009, los Abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, en virtud de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88), en los siguientes términos:

En primer lugar, solicitan de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendan los efectos de las Resoluciones Nros. 162.08 y 308.08, de fechas 27 de junio de 2008 y 27 de noviembre de 2008, respectivamente, emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “….y que en consecuencia se difiera el pago de la planilla de liquidación que emitirá la Superintendencia (…) con ocasión a la multa impuesta mediante las mencionadas Resoluciones…”.

Respecto a la cautelar requerida indican que se encuentran presentes tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, “…ya que como se desprende del mismo concepto del pago de la multa impuesta, sería inejecutable el fallo de esta Corte que, tal como razonablemente lo esperamos nos será favorable en virtud de los sólidos argumentos de hecho y de derecho que sostendrán nuestra posición, declare que no procede la aplicación de la sanción objeto del Recurso, si la multa ya hubiere sido cancelada por el Banco al comenzar el proceso. Del mismo modo, es forzoso presumir la existencia del buen derecho en cuanto a las operaciones cuestionadas por las Resoluciones recurridas fueron efectuadas sobre la base del cumplimiento de la normativa vigente, como se pondrá de manifiesto en el curso de la sustanciación de este Recurso…”.

Indican que en fecha 16 de enero de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras inició procedimiento administrativo contra el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., por presuntamente haber infringido el artículo 185, numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme al cual les está prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, otorgar directa o indirectamente a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, créditos de cualquier clase, a excepción de los créditos hipotecarios para vivienda principal y préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales, lo cual podría configurar el supuesto sancionatorio previsto en el artículo 416, numeral 5 eiusdem.

Que “…la Superintendencia, luego de la revisión efectuada a las variaciones más significativas reflejadas en los estados financieros del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., correspondientes a los meses de septiembre y noviembre de 2006, evidenció otorgamiento de créditos a sus directores Ángel Orlando Meza Jiménez y Carlos Aníbal Romero Márquez mediante la suscripción de seis (6) contratos de reporto con las sociedades U21 Casa de Bolsa, C.A., Venemutuo Sociedad de Corretaje de Valores, y Grupo Mutuo 2005, y un (1) contrato de mutuo con la mencionada Casa de Bolsa, considerando que los prenombrados contratos de reporto y mutuo revisten la figura de préstamo a interés contemplado en el artículo 1.745 del Código Civil Venezolano...”.

En efecto, la referida Superintendencia señaló que el ciudadano Ángel Orlando Meza Jiménez era Director de la Sociedad Mercantil U21 Casa de Bolsa, C.A. y el ciudadano Carlos Aníbal Romero Márquez, era director de las empresas Venemutuo Sociedad de Corretaje de Valores, C.A. y Grupo Mutuo 2005, C.A., detentando el veinte por ciento (20%) y el noventa por ciento (90%) del capital social, respectivamente, de las mencionadas compañías.

Que “…la SUDEBAN mediante Resolución Nro. 162.08 de fecha 27 de junio de 2008 (…) decide sancionar con multa al Banco por Bs. 62.693,88, aceptando los argumentos presentados por el Banco para desvirtuar la violación con relación al ciudadano Ángel Orlando Meza Jiménez por cuanto las operaciones se ejecutaron en el mes de noviembre de 2006 y el ciudadano supra mencionado para la fecha no ejercía el cargo de Director en la Casa de Bolsa, toda vez que tomó posesión de dicho cargo para diciembre de 2006 y por tanto no existía vinculación y por ende incumplimiento. Ahora bien, en cuanto al ciudadano Carlos Aníbal Romero, la SUDEBAN indicó que, se desprende que las operaciones realizadas con las empresas Venemutuo y Grupo Mutuo 2005 en las cuales el ciudadano antes señalado se desempeñaba como Director Principal de ambas empresas, así como Director Suplente del Banco Canarias de Venezuela, C.A., de igual manera, el ciudadano Carlos Aníbal Romero es poseedor del veinte por ciento (20%) y noventa por ciento (90%) del capital social de Venemutuo y Grupo Mutuo, respectivamente, lo que termina (sic) un evidente incumplimiento al numeral 1 del artículo 185 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

Indica, que el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., ejerció recurso de reconsideración en fecha 15 de julio de 2008, el cual fue declarado Sin Lugar por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la Resolución Nº 308.08 del 27 de noviembre de 2008.

Que “…para la fecha de la realización de las operaciones de Reporto celebradas entre el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. y las empresas GRUPO MUTUO y VENEMUTUO SOCIEDAD DE CORRETAJE, en septiembre de 2006, si bien ya había sido celebrada la asamblea extraordinaria de accionistas del Banco Canarias de Venezuela, de fecha 22 de abril de 2006 que la SUDEBAN mediante oficio Nro. SBIF-DBS-II-GGI-G13 20914 (…) indicó al Banco su conformidad a la designación y señaló de manera expresa en el texto de su oficio que, ‘…los nuevos directores sólo podrán ejercer su cargo, una vez que se cumplan con las formalidades registrales, según lo dispuesto en el literal b de la circular Nro. SBIFDSB-II-GCTE-GNP-21301 del 30 de noviembre de 2005…’”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).

Que “…la circular Nro. SBIFDSB-II-GCTE-GNP-21301 del 30 de noviembre de 2005 de obligatorio cumplimiento para esta entidad y el resto de las instituciones financieras establece las instrucciones de obligatorio cumplimiento referidas a las designaciones de Directores, Administradores y Consejeros de las entidades Bancarias, señalando de manera expresa en la parte final de dicha circular: ‘Cabe destacar que las personas nombradas sólo asumirán los cargos antes citados una vez que la institución cumpla con las formalidades registrales en los términos señalados’. La circular condiciona la vigencia del nombramiento de los nuevos directores de cualquier Banco hasta la oportunidad en que es realizada el registro del acta de asamblea de accionista que al efecto los designe, y en el caso en particular de la designación de CARLOS ANIBAL ROMERO, ese Ente Supervisor en ejecución de sus propias directrices, indica de manera expresa en el texto del oficio remitido con ocasión de la aprobación de los nombramiento de la Junta Directiva lo siguiente: ‘…no obstante se les recuerda que los nuevos directores sólo podrán ejercer su cargo, una vez que se cumpla con las formalidades registrales según lo dispuesto en el literal ‘b’ de la circular Nro. SBIFDSB-II-GCTE-GNP-21301 de fecha 30 de noviembre de 2005 emanada de esta Superintendencia…”.

Finalmente señalan que “…el Sr. CARLOS ROMERO no asistió a las Juntas Directivas del Banco Canarias de Venezuela, sino una vez efectuado el Registro del acta de Asamblea Extraordinaria, lo cual ocurrió el día 23 de octubre de 2006. Por lo expuesto se puede afirmar que no existía por lo que respecta a las operaciones de reporto celebradas en el mes de septiembre, prohibición de ley que impidiera la celebración de tales operaciones…”. (Mayúsculas del texto).

II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA
MEDIDA CAUTELAR

En fecha 17 de marzo de 2009, el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de contestación y oposición a la medida cautelar y al recurso de nulidad interpuesto, en el que señaló respecto a la cautelar requerida lo siguiente:

Que “…el recurrente no alegó cual era la presunción grave de violación al derecho que se reclama, ni expresa ‘de forma elocuente’ el peligro en la demora; y adicionalmente, señala erróneamente, que la multa ya pagada no podría ser revertida a su favor, a pesar de existir norma expresa que así lo permite. Tampoco ha señalado la recurrente las razones de por qué el pagar la multa impuesta puede suponer un daño irreparable o de difícil reparación, es decir, no ha indicado ni probado que el impacto económico o en su giro comercial sea de tal magnitud que no pueda repararlo posteriormente con la oposición, eventual, de un crédito fiscal a su favor…”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la competencia

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes Card, C.A.), delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre las cuales incluyó el conocimiento “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuyan las leyes…”.

Ello así, resulta menester citar el contenido del artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual expresa:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De lo antes expuesto se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que de conformidad con la precitada norma, esta Corte debe declararse COMPETENTE para conocer la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se declara.

2. De la Admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Corte observa en el caso particular que la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el accionante, ello de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

El presente recurso es interpuesto contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada en esa misma fecha, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, que sancionó al Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88).

Así, corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

En atención a la norma citada antes señalada, esta Corte observa que en el caso concreto no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contra actos de efectos particulares.

En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

3. De la medida cautelar de suspensión de efectos

Declarada como ha sido la competencia para decidir la presente causa y admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, esta Corte debe conocer la medida cautelar requerida y al efecto observa:

La representación judicial de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., solicita de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se suspendan los efectos de las Resoluciones Nros. 162.08 y 308.08, de fechas 27 de junio de 2008 y 27 de noviembre de 2008, respectivamente, emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “….y que en consecuencia se difiera el pago de la planilla de liquidación que emitirá la Superintendencia (…) con ocasión a la multa impuesta mediante las mencionadas Resoluciones…”.

Ahora bien, como se indicó, el recurrente fundamenta su petición en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuanta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Esta previsión legal se erige como la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Así, cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris), que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos.

En tal sentido, la referida Sala señaló en cuanto a la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21, aparte 21 de la Ley que regula el Máximo Tribunal, lo siguiente:

“…debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(…) Omissis (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum in mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…”. (Sentencia N° 883 de fecha 22 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Administradora Convida, C.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio). (Resaltado de esta Corte).

Siguiendo el razonamiento antes transcrito, se observa que, en el caso de autos con relación al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, que éste se refiere a que el solicitante sea titular del derecho cuya protección invoca y que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal, de manera que al no protegerse se causaría un daño grave e irreparable.

Tal presunción no es un “juicio de verdad” por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal; es un cálculo de probabilidades, por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.

Ello así, en relación a la suspensión de efectos solicitada, conviene precisar que la parte recurrente indica que se encuentran satisfechos los extremos de Ley para su procedencia, “…ya que como se desprende del mismo concepto del pago de la multa impuesta, sería inejecutable el fallo de esta Corte que, tal como razonablemente lo esperamos nos será favorable en virtud de los sólidos argumentos de hecho y de derecho que sostendrán nuestra posición, declare que no procede la aplicación de la sanción objeto del Recurso, si la multa ya hubiere sido cancelada por el Banco al comenzar el proceso. Del mismo modo, es forzoso presumir la existencia del buen derecho en cuanto a las operaciones cuestionadas por las Resoluciones recurridas fueron efectuadas sobre la base del cumplimiento de la normativa vigente, como se pondrá de manifiesto en el curso de la sustanciación de este Recurso…”.

Ahora bien, no obstante la exigua fundamentación de la cautelar solicitada, esta Corte advierte que la presunción de buen derecho alegada reside en que “…las operaciones cuestionadas por las Resoluciones recurridas fueron efectuadas sobre la base del cumplimiento de la normativa vigente…”.

En este sentido, esta Corte advierte que mediante la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Finacieras, se sancionó al Banco Canarias de Venezuela; Banco Universal, C.A., con la imposición de multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88), conforme al artículo 416, numeral 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que prevé que “…los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y casa de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma un por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital cuando: (…Omissis…) Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en este Decreto Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

Conviene mencionar que del acto administrativo antes mencionado, cursante a los folios noventa y uno (91) al noventa y ocho (98) del expediente, se desprende que la norma infringida, la cual dio lugar a la multa, fue el artículo 185, numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual prohíbe a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y, demás instituciones financieras, otorgar directa o indirectamente a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como a su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, créditos de cualquier clase, a excepción de los créditos hipotecarios para vivienda principal y préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras determinó el incumplimiento de la norma antes señalada por parte del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., por realizar operaciones de reporto con las empresas Venemutuo y Grupo Mutuo 2005, en las cuales -a su decir- el ciudadano Carlos Aníbal Romero Márquez, Director Suplente del mencionado Banco, era además Director Principal y poseedor del veinte por ciento (20%) y noventa por ciento (90%) del capital social, respectivamente.

Ahora bien, afirma la representación judicial del recurrente que “…no existía respecto a las operaciones de reporto celebradas en el mes de septiembre, prohibición de ley que impidiera la celebración de tales operaciones...”, por cuanto el ciudadano Carlos Aníbal Romero, si bien había sido designado Director Suplente del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., en la Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada el 22 de abril de 2006, de acuerdo al Oficio Nº SBIF-DBS-II-GGI-GI3 20914, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, su designación estaba condicionada al cumplimiento de las formalidades registrales dispuestas en el literal b) de la circular Nº SBIFDSB-II-GGTE-GNP-21301 del 30 de noviembre de 2005, emanado de la mencionada Superintendencia, lo cual tuvo lugar en fecha 23 de octubre de 2006.

Ello así, esta Corte observa en principio que del análisis de las actas del expediente se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicó la multa al Banco recurrente por operaciones de reporto realizadas el 29 de septiembre de 2006 y el 30 de noviembre de 2006, fechas aceptadas en el libelo de demanda, siendo que, el ciudadano Carlos Aníbal Romero fue designado Director Suplente del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., en la Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada el 22 de abril de 2006, y el registro
del Acta correspondiente a la mencionada Asamblea Extraordinaria se verificó el 23 de octubre de 2006.

Ello así, esta Corte estima que para la oportunidad en que se realizaron las operaciones de reporto el ciudadano Carlos Aníbal Romero era Director de la entidad bancaria, pues cuando las dos primeras operaciones se llevaron a cabo ya se había realizado los trámites previos, los cuales concluyeron con su designación y para la oportunidad en que se realizó la última de tales operaciones incluso se había efectuado el registro del Acta en que se asentó tal decisión; por lo que mal podría condicionarse la aplicación de la Ley al cumplimiento de una mera formalidad registral. De allí que para este Órgano Jurisdiccional no se verifiquen indicios suficientes que permitan desprender el fumus boni iuris o presunción de buen derecho a favor del recurrente, requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de que en el curso del presente juicio pueda concluirse lo contrario.

Ahora bien, dado que para declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, es necesaria la concurrencia de los dos requisitos básicos, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora y, en el caso de autos no se verificó el primero de ellos, se hace inoficioso el análisis del segundo.

En razón de los razonamientos anteriores, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, asimismo, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Hugo Fernández Martínez y Luis Esteban Rondón Gutiérrez, actuando con el carácter de Apoderados Judicial del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., al inicio identificados, contra la Resolución Nº 308.08 de fecha 27 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 162.08 del 27 de junio de 2008, en virtud de la cual se le sancionó con multa por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.693,88).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000017
MEM