TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000497
El 28 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2265-08 de fecha 10 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDO ROSENDO, titular de la cédula de identidad Nº 5.047.110, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 16 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 17 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2007, el ciudadano Eduardo Rosendo, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en la cual señaló los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que durante más de 15 años prestó servicios para la Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación de ese Estado, llegando a ocupar el “cargo” de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia y en fecha 15 de agosto de 1996, recibió la Resolución Nº 153 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante la cual fue removido de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un “cargo” de libre nombramiento y remoción.
Expuso, que en “fechas 13 de febrero de 1.997 (sic), presente Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal, bajo el Nº 5.893, conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado Zulia, que fueron removidos en la mismas circunstancias, por lo que demandamos acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio donde se declaró con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente Nº AP42-R-2004-1638 (sic), dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic), que revocó la sentencia de fecha 18 de agosto de 2003, dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminando así que (…) decisión en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejó bien claro que podíamos volver a demandar, lo cual hago mediante esta querella”. (Mayúscula del escrito)
Manifestó, que en virtud que para el momento en que se produjo el acto administrativo hoy impugnado se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, interpuso gestión conciliatoria ante la junta de avenimiento de la Gobernación del Estado Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal.
Alegó, que la Resolución mediante la cual se le remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 1 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, siendo ellos ilegales, por lo cual los impugnó por ser contrarios a derecho, al considerar que no se puede legislar a base de Decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las leyes, no puede un Decreto aplicarse por encima de un ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, vigente para ese momento.
Argumentó, que el Código de Policía del Estado Zulia -vigente para entonces-, y la Ley de Protección Social del Policía han establecido “que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública” y que esta establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la ley, lo cual -a su decir- corrobora la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder y el falso supuesto.
Señaló, que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nro. 18 y 236 de fecha 1 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, mediante los cuales excluyó de la Carrera Administrativa a todos los cargos de la Policía del Estado Zulia.
Indicó, que los referidos decretos son ilegales por haberse excedido en su competencia los Gobernadores para esa fecha, lo que -a su decir- constituye un evidente abuso de poder ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de su remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto.
Adujo que en el caso de marras, las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo y retirarlo del cargo son falsas, que el cargo que ocupaba de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia, no es ni fue nunca de confianza ni de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, si el Secretario de Gobierno del Estado Zulia tomó como ciertas a priori que mi cargo era de confianza, el acto resulta inválido.
Continuó alegando que, en su remoción también se violó lo previsto en el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, que establecía que los funcionarios de carrera cuando sean removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción no pueden ser retirados sin hacerles las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía y sueldo, y esto no lo hizo la Gobernación del Estado Zulia, lo que hace nulo el Procedimiento de retiro.
Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del cargo de Cabo Segundo Nº 0661, de la Policía del Estado Zulia contentiva de la Resolución Nº 153 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, y en consecuencia se le reincorpore al cargo que ejercía dentro de la policía con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los beneficios laborales desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 19 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eduardo Rosendo, asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, identificados anteriormente, contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
(…omissis…)
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
(…omissis…)
Se observa además que en los Decretos Nº 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de CABO SEGUNDO Nº 0661 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.
En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, no se cumplieron las gestiones reubicatorias en otro cargo de carrera.
Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción) el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
(…omissis…)
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 153 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…omisis)”. Así se decide.
Se ordena la reincorporación del ciudadano EDUARDO ROSENDO al cargo de CABO SEGUNDO Nº 0661 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Siendo así, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Eduardo Rosendo, contra la Gobernación del Estado Zulia.
Siendo así, observa esta Corte que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 153 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia.
Así las cosas, el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su criterio el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) la reincorporación del ciudadano EDUARDO ROSENDO al cargo de CABO SEGUNDO Nº 0661 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios O EN OTRO CARGO DE IGUAL REMUNERACIÓN Y JERARQUÍA. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.” (Mayúscula del escrito)
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en sus dos manifestaciones, se observa:
La Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 153 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, la consideración que todos son cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Eduardo Rosendo fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de Cabo Segundo de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza,. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 19 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 19 de mayo de 2008, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano el ciudadano EDUARDO ROSENDO, titular de la cédula de identidad Nº 5.047.110, asistido por el abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, se CONFIRMA la referida decisión.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/03
Exp. Nº AP42-N-2008-000497
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.
La Secretaria,