TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000195
En fecha 6 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/0464, de fecha 30 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANTONIO VILLARREAL SEMPRÚN, titular de la cédula de identidad Nº 7.692.839, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la cual se encuentra sometida la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 7 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 30 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, ordenándose el pase del expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 9 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 31 de julio de 2008, se dictó auto mediante el cual esta Corte solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la remisión en el lapso de diez (10) días continuos, contados a partir de la notificación de dicho auto, del expediente administrativo del ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún, sustanciado por dicho Organismo, todo ello con el objeto de analizar si la decisión sometida a consulta fue dictada conforme a derecho.
El 12 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó que se diera cumplimiento a lo ordenado mediante auto dictado por esta Corte de fecha 31 de julio de 2008.
En fecha 18 de septiembre de 2008, visto lo peticionado por la parte actora, esta Corte ordenó las respectivas notificaciones al Ministro del Poder Popular para la Defensa y a la Procuraduría General de la República.
En fechas 8 y 23 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación efectuada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido por el ciudadano Esteban Urbina, titular de la cédula de identidad Nº 6-039.551, quien presta sus servicios en el área de correo militar, y a la Procuraduría General de la República el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de dicho Órgano, respectivamente.
En 12 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº MPPD-CJ-DD:2981, de fecha 21 de octubre de 2008, emanado del Ministerio de Poder Popular para la Defensa, anexo al cual remitieron los antecedentes administrativos del ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún.
En fecha 2 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha 26 de abril de 2007, el abogado Enrique Pérez Bermúdez actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que la sanción disciplinaria que le fue aplicada se encuentra relacionada “(…) con la fuga de dos (2) internos, ciudadanos ORLANDO PEÑA LUZARDO alias ‘Orlandito’ y ROBERTO LÓPEZ TORRES, de la Cárcel Nacional de Maracaibo en el estado Zulia, concretamente del Centro de Cumplimiento de Condena Regional Occidente, quienes cumplían penas por diferentes delitos, fuga en la cual no tuvo participación directa o indirecta mi representado”. (Mayúsculas de la parte actora).
Señaló, que en razón de esos hechos se iniciaron dos averiguaciones “(…) una de carácter penal ordinario que curso (sic) en el Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, y otra disciplinaria militar que se inició mediante orden de investigación administrativa de fecha 18 de septiembre de 2.005 (sic). Finalizada esta última investigación se celebró un Consejo Disciplinario en contra del cabo primero (GN) MIGUEL VILLARREAL SEMPRÚN, el día 26 de octubre de 2.005 (sic), Consejo que recomendó ante el comandante general de la guardia nacional el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria. Motivado a los vicios en la investigación administrativa y el acto de la celebración del Consejo Disciplinario mi representado se negó a firmar el acta”. (Mayúsculas de la parte actora).
Indicó, que “(…) El día 07 de julio de 2.006 (sic) se produjo la Orden Administrativa del comandante general de la Guardia Nacional Nº GN-9089, acto que le es notificado a mi representado el día 25 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida al infringir los artículos 117 apartes 14 y 32, con los agravantes establecidos en el artículo 114 literal ‘b’”.
Sostuvo, que en fecha 25 de agosto y 25 de septiembre de 2006, ejerció el recurso de reconsideración y jerárquico ante el Comandante General de la Guardia Nacional y el Ministro de la Defensa, respectivamente, conforme a los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, produciéndose el silencio administrativo respecto de ambos recursos.
Manifestó, que “(…) el contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9089 de fecha 07 de julio de 2.006 (sic) apreciará que los hechos en ella narrados no guardan relación alguna con la presunta falta que se le imputa a mi representado. Se establece en el acto administrativo que el día 17 de septiembre de 2.005 (sic) se inició una investigación administrativa donde rindieron ‘entrevista’, en calidad de ‘testigos’, ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro del CR-3, la investigación del G.A.E.S., se inició a instancia penal. Nada más falso que lo afirmando por la Administración en el acto administrativo, en efecto, la ‘ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA’, Nº CR-3-D-35-SP-1450-05 fue dada el día 18 de septiembre de 2.005 (sic), por el comandante del Destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional, tal como consta en el folio uno (1) del expediente administrativo. Ahora bien, en fecha 17 de septiembre de 2005, se libra la boleta de ‘NOTIFICACIÓN DE ENTREVISTA’ al ciudadano VILLARREAL SEMPRUN (sic) MIGUEL, tal como se aprecia a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del expediente administrativo, acta de entrevista ‘testifical’ que es rendida por el mencionado individuo de tropa profesional el mismo día de la notificación en el Grupo Antiextorsión y Secuestro del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, cursante a los folios 137 al 138 del expediente administrativo, en pocas palabras, el acta de entrevista testifical rendida por el cabo primero (GN) MIGUEL VILLARREAL SEMPRÚN fue tomada un día antes de ordenarse la investigación administrativa y agregada posteriormente, copia de ella al expediente administrativo, incumpliendo el funcionario instructor con las funciones encomendadas en la Orden de Investigación Administrativa”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Señaló, que “(…) el acta de entrevista tomada a mi representado es enviada por el comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro del comando regional Nº 3, al comandante del destacamento Nº 35 de se (sic) componente castrense, mediante oficio Nº CR-3-GAES-0999 de fecha 19 de septiembre de 2.005 (sic) cursante dicho oficio a los folios 124 al 127 del expediente administrativo, aunado al hecho cierto que la notificación de Derechos se la presentan para su notificación el día 24 de septiembre de 2.005 (sic), cursante al folio 112 del expediente, infringiendo el funcionario instructor el procedimiento legalmente establecido para ello”.
Manifestó, que “(…) se afirma que rindió ‘testimonio’ ante el funcionario instructor conjuntamente con otros efectivos de tropa profesional, afirmación que es totalmente falsa por cuanto únicamente se le tomó un (1) Acta Entrevista por parte de G.A.E.S., infringiéndose con ello el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la reserva a terceros de las actas del expediente penal, aunado al hecho cierto de que el funcionario instructor no realizó la investigación administrativa de manera independiente”.
En este sentido, alegó que el expediente instruido contra su representado estaba viciado de nulidad absoluta por haber sido elaborado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, es decir, sin seguir las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De seguidas, se refirió a la conformación del Consejo Disciplinario el cual denunció como írrito por cuanto, su constitución se rige por la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia el día 1º de abril de 2004, la cual establece que los Consejos Disciplinarios estarán integrados por:
“(…) a. El Jefe del Comando Regional y/o el segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.
b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
c. El Comandante de Destacamento.
d.- El Comandante de Pelotón.
e. El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.
f. El efectivo encausado acompañado de su Abogado.
g. El Sargento Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (…).
15. Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de los miembros o el tropa profesional encausado, el acto no podrá celebrarse y quedará pendiente hasta que el Jefe de la Gran Unidad fije nueva fecha para su celebración Una vez determinado la nueva fecha de celebración del Consejo Disciplinario, deberá notificársele al encausado con tres días hábiles de antelación, a los fines de que pueda asistir al mismo tiempo”: (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Arguyó, que “Se aprecia en el acta del Consejo Disciplinario de fecha 26 de octubre de 2005, que no estaba presente en dicho acto el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, subteniente (GN) VÍCTOR MANUEL ROJAS ZAMBRANO, aunado al hecho cierto que actuó como Secretario de Acta una persona no contemplada en la directiva, el cabo primero (GN) EDGAR TORREALBA G., quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional. En pocas palabras al faltar uno de sus miembros (Comandante de Pelotón) el Consejo Disciplinario no debió celebrarse lo que hace nulo todo lo expuesto, opinado y decidido, así como todas las actuaciones posteriores a él, incluyendo la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9089 de fecha 07 de julio de 2.006, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
De seguidas, se refirió al acto administrativo impugnado señalando que en el mismo se hace una narrativa que nada tiene que ver con el caso en estudio, asimismo se señala que su representado infringió los numerales 14 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, asimismo señaló que “Consta en el acta de entrevista rendida por mi representado ante G.A.E.S. y no ante el funcionario instructor que su poderdante se ausentó de las instalaciones militares por órdenes e instrucciones de su superior jerárquico para ese momento, sargento segundo (GN) José Camacho Useche, Supervisor de los Servicios y encargado del comando para ese momento, dejándose como relevo en el servicio de manera temporal al sargento segundo (GN) JAVIER LÓPEZ MANJARRES, es decir, se ausentó del servicio por órdenes expresas y en compañía de su superior inmediato con el objeto de comprar útiles de limpieza para el comando, diligencia para la cual usó su vehículo particular, lo que nos lleva a afirmar que las ‘faltas graves’ en que se encuadró su conducta para el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria (Apartes 14 y 32 del Artículo 117 del R.C.D. Nº 6) no se ajustan a la realidad de los hechos (…)”, lo que vicia al acto de falso supuesto de hecho. (Mayúsculas del querellante).
Igualmente, señaló que el “(…) instructor insertó en el expediente administrativo el Acta Entrevista, de fecha 17 de septiembre de 2.005 (sic), del sargento segundo (GN) JAVIER LÓPEZ MANJARRES, faltándose dos (2) folios (3 y 4), no obstante a ello la foliatura es correlativa lo que da a pensar que la insertó como se la remitió el G.A.E.S, sin tomarse la molestia de entrevistarlo y revisar las actuaciones enviadas”.
De seguidas, invocó a su favor el contenido del artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, sin que ello implique la aceptación de haber cometido una falta, así indicó que el referido artículo señala que las órdenes deben ser cumplidas sin murmuraciones porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias, por lo que en el caso de que su representado hubiese cometido una falta militar establecida en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, la misma tiene una pena no mayor de noventa (90) días de arresto.
Manifestó, que en el acto administrativo impugnado se afirma que su representado prestaba el “(…) servicio Oficial de Día en fecha 16 de septiembre de 2.005 (sic) mediante orden de servicio Nº 257 del 15 del mismo mes y año, aseveración que es totalmente falsa por cuanto para el día de los hechos, el 17 de septiembre de 2.005 (sic), mi representado prestaba el servicio de ‘inspección’, tal y como fue afirmado por el mayor (GN) RICARDO VEGA PADRÓN, Jefe (E) de la División de Personal del comando regional Nº 3 de la Guardia Nacional en su exposición ante los miembros del Consejo Disciplinario celebrado el día 26 de octubre de 2005”:
Indicó, que del expediente administrativo se desprende la Orden de Servicio Nº 258 de fecha 16 de septiembre de 2005, donde se lee “SERVICIO NOCTURNO: NOMBRESE (sic) PARA ESTA NOCHE 16SEP2005, DE LA FORMA SIGUIENTE: RONDA: 3RO.C1 VILLARREAL SEMPRÚN MIGUEL. El tercer turno de Ronda se monta o ejerce desde las 03:00 a las 06:00 horas, y sus deberes están establecidos en el artículo 70 del Reglamento Provisional de Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Nacionales”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Indicó, que en el presente caso “(…) hubo una retaliación en contra de los efectivos militares que se encontraban de servicio en la cárcel de Maracaibo el día 17 de septiembre de 2005, cuando se fugaron dos peligrosos delincuentes. Al no encontrar cómplices de los prófugos luego de casi diez meses de investigación usaron la represión disciplinaria militar para justificar su estéril investigación administrativa”.
En relación con lo expuesto indicó que al haberse fundamentado la Administración para dictar el acto administrativo impugnado en unos hechos que ocurrieron de manera diferente a los que allí se narran, es lógico concluir que se basaron en un falso supuesto de lo que afecta la causa del acto y conlleva su nulidad absoluta.
Como petitorio final, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9089 de fecha 7 de julio de 2006, notificada el 25 del mismo mes y año, mediante el cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo primero (GN) Miguel Antonio Villarreal Semprún, ante el silencio administrativo del Ministro de la Defensa en responder el recurso jerárquico ante el formulado, y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida ordenándose el pago de los sueldos dejados de percibir, aguinaldos, bono vacacional, dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad.
II
DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA
Mediante decisión de fecha 7 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún, contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia y analizados como han sido los alegatos y defensas invocadas por las partes, así como las pruebas aportadas al proceso, pasa este Tribunal a decidir el asunto sometido a su consideración, a cuyo efecto señala:
En primer lugar, se pasa a resolver el punto previo alegado por la representación de la parte querellada, en el sentido que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la presente acción esta caduca. Al respecto se señala, en la notificación del acto administrativo la Administración incurrió en el error de indicarle al actor que podía recurrir a la vía administrativa, siendo que los mismos no están previstos en materia funcionarial, e indicarle que el recurso contencioso administrativo que procedía era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que éste debía ser intentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en aplicación del artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ningún tiempo imputable a la caducidad transcurrió en este caso, y así se decide.
Resuelto el punto previo se pasa a resolver el fondo del asunto:
El actor fue pasado a situación de retiro del cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional por medida disciplinaria, imputándosele que: ‘(…) se ausentó del comando estando de servicio oficial de día de la segunda compañía del destacamento 35 según orden de servicio 257 del día 15SEP05; infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 aparte 14 ‘No desempeñar o abandonar el servicio o la función para que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito’ y aparte 32 ‘La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste servicio’, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literal b), eiusdem; e igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)’. (Sic).
El actor impugna dicho acto administrativo, fundamentando su pretensión de nulidad en vicios que están referidos a la infracción del procedimiento instruido previa la imposición de la sanción, e igualmente a la instalación o constitución del Consejo Disciplinario, lo que implica el examen de la legalidad de un procedimiento y de la conformación inicial del Cuerpo Colegiado previsto en los regímenes sancionatorios en el ámbito militar, examen éste que necesariamente debe hacer el Tribunal revisando el expediente administrativo-disciplinario, donde debe constar dicha instrucción.
Ahora bien, el organismo querellado no consignó el expediente disciplinario, no obstante de habérsele solicitado mediante el Oficio Nº 07/0675 de fecha 31 de mayo de 2007, al cual se le anexó copia certificada de la querella.
Ante tal circunstancia, y al no constar el expediente administrativo, siendo que su consignación es una carga procesal del órgano querellado, lo cual constituye para el Juez un dato relevante, es criterio de este Juzgado, y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo obra en contra de la Administración, estableciéndose así una presunción favorable al actor. La no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión esta no subsanada por la misma en ningún estado y grado del presente proceso.
A mayor abundamiento, considera este Juzgado pertinente citar lo que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00220 del 07 de febrero de 2002 en el Expediente N°. 0358, en la cual señaló:
‘La formación de un expediente, cualquiera que ésta sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuando se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción a quien disciplinariamente se investiga’ (Sic).
Asimismo, señaló la misma Sala Político Administrativa en sentencia N°. 0487 del 23 de febrero de 2006, lo siguiente:
‘Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:
´el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión la parte accionante. (omissis)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el Juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)´’
Así las cosas y siguiendo el criterio jurisprudencial previamente expuesto, considera este Juzgado que al no haberse aportado el expediente administrativo contentivo de los antecedentes del actor, y observar que no obstante de que en la audiencia preliminar fue solicitado por ambas partes la apertura del lapso probatorio, la Administración no aportó ningún documento que avalara la legalidad del acto recurrido; lo aquí señalado comporta una negligencia de la Administración que genera las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal más importante que ésta tiene, como es la de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetada por la parte querellante.
Ahora bien, la sola renuencia de aportar a los autos el expediente disciplinario que debió instruírsele al actor, confirma la presunción de los vicios procedimentales que el querellante denuncia, así como el falso supuesto de hecho también alegado, pues no tiene este Juzgador documental de la que pueda inferir cosa contraria a lo alegado por el querellante, situación que justifica la declaratoria de nulidad del acto sancionatorio de pase a situación de retiro que aquí se solicita, y así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro hasta la fecha de la sentencia, y sobre la base que el acto de retiro es nulo, se entiende que el querellante ha debido permanecer en el ejercicio de su cargo, por lo tanto resulta procedente el pago de todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido y que no impliquen la prestación activa del servicio, en virtud de que mal podrían imputársele al actor los efectos de un acto írrito dictado por parte de la Administración, y así se decide”.
Por tales motivos, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido y en consecuencia, ordenó al organismo querellado a reincorporar al ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro a su efectiva reincorporación.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
II.- De la competencia para conocer de la presente causa
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer de la consulta planteada de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida la decisión dictada en fecha 7 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún.
Así, resulta procedente traer a colación lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
En virtud de lo expuesto, y siendo que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.); y atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Adicional a lo expuesto, observa esta Corte que el recurrente era miembro con grado de personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, asimismo, que agotó la vía administrativa, por cuanto, ejerció tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico ante el Ministro, en los cuales operó el silencio administrativo. Así pues, es de señalar que hasta el 26 de julio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró, que en casos como el de autos, ante el silencio administrativo de una máxima autoridad, dicho recurso debía ser conocido por dicha Sala, atendiendo exclusivamente al cargo del funcionario que dictaba el acto impugnado, sin tomar en cuenta, la jerarquía del militar que recurría, siendo que además la derogada Ley de Carrera Administrativa excluía de manera expresa a los miembros de la Fuerza Armada Nacional y a los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado.
Sin embargo, mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, Nº 01871, la referida Sala al analizar nuevamente la competencia en casos como el de autos y al estudiar la Ley del Estatuto de la Función Público, constató que dichos funcionarios no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley, por lo que, en atención a los artículos 92 y 93 eiusdem, y a sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, modificó el criterio expuesto y determinó que las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, serían conocidos por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras que los ejercidos por empleados con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, serían conocidos por dicha Sala. Asimismo, en la misma oportunidad estableció que el referido criterio sería aplicado a partir del 1º de octubre de 2006.
Por las razones que anteceden, siendo que el presente recurso fue interpuesto por un funcionario perteneciente a Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, en fecha 26 de abril de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia del criterio descrito, la competencia en la presente causa corresponde en primera instancia a los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así de decide.
II.- De la consulta de ley a la cual se encuentra sometida la decisión de primera instancia

En la presente causa, el ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto dictado en fecha 7 de julio de 2006, por el Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9089, mediante el cual fue pasó a situación de retiro, fundamentando dicho recurso en el hecho de que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, según sus dichos no le fue efectuada una investigación de conformidad con la Ley, asimismo, denunció que el Consejo Disciplinario que le fue instaurado para la investigación de la causa no estuvo debidamente constituido de tal manera que la decisión adoptada es nula. Por otra parte, denunció que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto, por cuanto el mismo dio por ciertos hechos que nunca sucedieron, viciando de nulidad el acto administrativo impugnado. Por tales motivos, solicitó la nulidad del acto administrativo y en consecuencia se ordenara la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba junto con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación
Por su parte, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando a tal efecto que el expediente administrativo es la prueba fundamental en la presente causa el cual constituye una carga de la Administración con el objeto de avalar la legalidad de acto administrativo impugnado, así pues sostuvo dicho Tribunal que el mismo no fue aportado, de tal manera que dicha conducta le hizo presumir la veracidad de los vicios de procedimiento alegados por el actor, en consecuencia declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Dicho lo anterior, es de señalar que en la oportunidad para decidir esta Alzada observó la vital importancia del estudio del expediente administrativo a los efectos de resolver el caso de autos, por tal motivo, mediante auto de fecha 31 de julio de 2008, solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la remisión del mismo, el cual fue recibido por esta Corte en fecha 23 de octubre de 2008, en virtud de ello, este Tribunal pasa a conocer de la presente causa teniendo la oportunidad de estudiar el expediente del ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún, no sin antes instar a la Administración para que en futuras oportunidades cumpla con dicha carga procesal oportunamente, por cuanto el expediente administrativo es la prueba fundamental en la que la Administración demuestra la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, en el que deben constar la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa, siguiendo un orden lógico y cronológico, so pena de que los funcionarios responsables de tal omisión sean sancionados conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 18 de junio de 2008, Nº 696).
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse respecto de la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte actora, y a tal efecto corresponde señalar que el debido proceso se ha entendido como:
“El derecho al debido proceso que le otorga el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los ciudadanos, contiene a su vez derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, entre ellos, comprende como institución fundamental el derecho a la defensa, el cual contiene a su vez otros derechos, tales como: el de ser notificado, a acceder a las pruebas y de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a ser oído, a ser juzgado por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales y a ser informado de los recursos de que se dispone para ejercer la defensa correspondiente.
En este caso, se observa el ejercicio de esos derechos por parte del recurrente y en tal sentido, se aprecia que desde sus inicios éste tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban de la averiguación disciplinaria que se le seguía; fue notificado en todas las oportunidades de los diferentes actos procesales; le fueron respondidas todas sus comunicaciones; participó en la referida averiguación; fue oído, siendo que al efecto fue entrevistado, rindió varias veces declaraciones; presentó sus descargos, diligenció durante dicha investigación; estuvo asistido por abogados de su confianza. No obstante, en ninguna de las oportunidades que tuvo para ejercer su defensa en sede administrativa y en esta sede judicial, presentó o evacuó prueba alguna a su favor”. (Sentencia N° 00421 del 9 de abril de 2008).
Definido el alcance del derecho invocado por el recurrente, conviene indicar que del estudio del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Miguel Antonio Vilarrreal Semprún se observa lo siguiente:
a) Se inició un procedimiento administrativo para esclarecer los hechos ocurridos el 17 de septiembre de 2005 (folio 1).
b) Se conformó una instancia administrativa para procesar la investigación (folios 348 al 354).
c) El funcionario imputado fue oportunamente notificado en sede administrativa (folio 319).
d) Fue asistido de abogada, la cual tuvo acceso a las actas administrativas.
e) El Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional, realizó recomendación y opinó sobre las faltas cometidas por el hoy recurrente (folios 275 al 301).
f) El Consejo Disciplinario del Componente Guardia Nacional analizó y valoró las opiniones de cada una de los integrantes de dicho consejo, así como la entrevista realizada al actor (folios 137 y 138).
g) Finalmente el mencionado Consejo determinó que el hoy recurrente, cometió una falta grave tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículos 117, apartes 14 y 32, decisión que fue tomada por unanimidad, en consecuencia, a las leyes y reglamentos militares, por lo cual se le aplicó la sanción contenida en el acto administrativo recurrido (folio 14 al 16 del expediente judicial).
En razón de lo expuesto, esta Corte concluye, que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.
Igualmente, es oportuno indicar que la entrevista que le fue efectuada al recurrente el 17 de septiembre de 2005, así como a todos los militares que se encontraban se servicio para el día que ocurrieron los hechos investigados, por el Grupo Antiextorsión y Secuestro G.A.E.S, fue recabada con el objeto de determinar si habían elementos suficientes para convocar el consejo disciplinario, por lo que, de manera alguna con dicha entrevista le fue violentado su derecho al debido proceso. Por tales razones queda desestimada la violación alegada. Así se decide.
En cuanto a la denuncia efectuada por la actora respecto de la conformación írrita del Consejo Disciplinario instaurado, por cuanto no se encontraba en dicho consejo el Comandante de Pelotón, resulta oportuno traer a colación un caso similar al de autos en el cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló al respecto lo siguiente:
“En segundo y tercer lugares, el recurrente denunció que el Consejo Disciplinario es írrito por no cumplir supuestamente con la normativa correspondiente y que a éste “no asistieron el Comandante de Pelotón, la abogada del efectivo encausado ni la asesora jurídica del comando regional N° 4 (Gran Unidad), (…), asistiendo en su lugar, (…) el asesor jurídico del destacamento N° 47 del [referido] Comando (…) y quien aparece suscribiendo el acta del Consejo, (…)” (sic), así como que ‘(…) secretario del Consejo debió actuar el Jefe del Personal del Comando Regional N° 4 y no el ciudadano cabo segundo JOSÉ AVELIO CASANOVA (…)’ (sic). Al respecto se observa:
Dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, fue conformado según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP01 01 003 del 01 de abril de 2004, y está integrado por el Comandante del Regional Nro. 4, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad, el Comandante de la Compañía de Apoyo, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Comando Adjunto del Comando Regional Nro. 4, el Secretario y la presencia del encausado.
Ahora bien, la Sala constata que al examinar el acta del Consejo Disciplinario, el G/B Omer Enrique Carmona Rodríguez, aparece en el encabezamiento que identifica los integrantes del Consejo Disciplinario, como Comandante del Comando Regional N° 4, quien actuando con tal carácter, declaró legalmente constituido dicho Consejo.
Por otra parte, relativo a la denuncia de que el Comandante de Pelotón y la asesora jurídica del Comando Regional N° 4 no asistieron al acto del Consejo de Investigación, se aprecia que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad, -también llamada mando por sucesión-, en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Ver sentencia de esta Sala N° 00128 del 29 de enero de 2002). (Véase sentencia del 14 de enero de 2009, Nº 23)
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el análisis efectuado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que la falta de algún miembro del consejo disciplinario no afecta la validez del acto que se dicte, más aún como se indica que en el ámbito castrense impera el hecho de que ‘la cadena de mando determina la autoridad’, aunado a lo expuesto, es pertinente agregar de que aun en el supuesto de que nuevamente se conformase dicho consejo con la presencia del Comandante de Pelotón, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 26 de octubre de 2005, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho comandante así como su opinión contraria no sería suficiente de cambiar la decisión tomada respecto del ciudadana Miguel Antonio Villarreal Semprún. Siendo esto así, queda desestimada dicha denuncia. Así se decide.
Finalmente, toca referirnos al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora, el cual según lo alegado afectó el acto administrativo en su causa. Así pues, indicó el apoderado judicial de la parte actora que el acto administrativo impugnado dio por cierto que su representado incurrió en las faltas previstas en los apartes 14 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, cuando ello no se desprendía de las actas, y que en todo caso dicha falta se debió a instrucciones efectuadas por un superior.
Al respecto, cabe destacar que el vicio de falso supuesto de hecho, alegado en el presente caso, ha sido definido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:

“En este sentido, resulta imperativo destacar que contrariamente a lo sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin lugar a dudas el juez contencioso administrativo tiene la potestad para anular un acto administrativo que se encuentre viciado en la causa o motivo, esto es, la razón justificadora del acto, la cual estará siempre vinculada a alguna circunstancia de hecho del acto.
Lo anterior implica necesariamente, que alegado el falso supuesto de hecho, bien porque la administración haya tomado en cuenta hechos falsos, bien porque no los comprueba suficientemente, o bien porque hubiese apreciado o calificado erróneamente hechos ciertos, el juez contencioso administrativo a quien competa conocer del recurso de nulidad intentado contra el acto viciado, podrá siempre verificar de qué modo fueron apreciados los hechos por el ente administrativo que lo dictó.
En un plano inicial, o en fase administrativa, es claro que la potestad para calificar las conductas irregulares o reprochables imputadas a los médicos en el presente caso, sin duda está atribuida a los órganos gremiales disciplinarios competentes, esto es, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos y el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica; lo cual no presupone que al impugnarse el acto en vía contencioso administrativa, invocando que el mismo adolece del vicio de falso supuesto, el juez contencioso administrativo, vistas las facultades inquisitivas de las que goza, no pueda entrar a revisar de qué forma se apreciaron los hechos, a fin de determinar si se configura el alegado vicio.
Sobre tal premisa, concluye la Sala que, eventualmente, de ser así requerido y posible en los términos en que haya quedado expuesta la controversia, sí pueden ser revisadas en sede jurisdiccional las circunstancias de hecho que, en decir de los recurrentes, pudiesen configurar el vicio de falso supuesto de un acto administrativo. Así se declara”.
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el falso supuesto de hecho constituye un vicio en la causa del acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene la facultad para anular al acto administrativo impugnado y de esta forma restablecer la situación jurídica infringida.
Esbozado el alcance de dicho vicio, es de observar que en el caso de marras el actor denuncia que no se encuentra plenamente demostrado de las actas que incurrió en las faltas previstas en los apartes 14 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en este sentido toca referirnos a dicho artículo el cual prevé:
“Artículo 117: se consideran faltas graves en un militar:
…omissis…
14. No desempeñar o abandonar el servicio o la función para que haya sido nombrado, siempre que no lleguen a constituir delitos;
…omissis…
32. La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste servicio”.

Así se observa, de la intervención realizada por el ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún en el Consejo Disciplinario efectuado el 26 de octubre de 2005, que señaló lo siguiente “(…) Como a las 08:00 am, el S/2DO CAMACHO USECHE, me pidió que lo acompañara en mi carro para ir a buscar útiles de limpieza yo advertí que los dos estábamos de servicio y me dijo tranquilo que yo soy el mas (sic) antiguo y soy quien da las ordenes (sic), por eso lo acompañé y consideré que no tenía que informar a mas nadie. Al salir nos reviso (sic) el vehículo en la puerta principal el S/2DO LÓPEZ MANJARRES, y el mismo levantó la tapa de la maletera (…). Reconozco que me ausente estando de servicio pero lo hice cumpliendo órdenes de mi sargento Camacho quien era el mas (sic) antiguo para ese momento, regresamos como a las 10:30 am, luego entre 10:30 y 11:00 am me entere que se habían evadido dos internos (…)”.
De la declaración que antecede, se desprende que el recurrente reconoce haber abandonado su sitio de trabajo, lo cual es obviamente reprochable por cuanto la misión que se encomienda a este tipo de funcionarios son sumamente sensibles por cuanto resultan de vital importancia para la sociedad, dado que se les tiene confiada la labor de custodiar los recintos penitenciarios, la cual no debe ser descuidada bajo ningún concepto, y en caso de encontrarse en la necesidad de interrumpir por determinado tiempo dicha función, debe dejarse constancia expresa junto a las razones por la cuales fue adoptada dicha decisión, así como la autorización de las máximas autoridades encargadas, que avalen la interrupción de la función, con el objeto de suplir las respectivas faltas, por cuanto -se insiste- se trata de funciones sumamente sensibles que en caso de no desempeñarse de la manera más idónea y disciplinada, podrían repercutir en daños irreversibles a la población.
Siendo esto así, y habiendo quedado demostrada la falta del funcionario por su propia declaración, sin probar las razones suficientes por las cuales abandonó su sitio de trabajo, y vistas las entrevistas efectuadas a funcionarios involucrados en los hechos acaecidos el 17 de septiembre de 2005, en el Centro de Cumplimiento de Condena de la Región Occidente, y en observancia a las conclusiones a las cuales arribó el Consejo Disciplinario instaurado al recurrente, esta Corte da por desestimada la denuncia por falso supuesto de hecho alegada por la parte actora. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente escritas, esta Corte conociendo en consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de diciembre de 2007, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, REVOCA la decisión dictada y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Antonio Villarreal Semprún, contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la Consulta de Ley de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de diciembre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANTONIO VILLARREAL SEMPRÚN, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”.
2.- Conociendo en consulta REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/04
Exp. N°: AP42-N-2008-000195

En la misma fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- .

La Secretaria,