TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000351

En fecha 21 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 072-08 de fecha 24 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO RAFAEL ORTÍZ, titular de la cédula de identidad N° 5.177.730, contra el “MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 17 de diciembre de 2007, por el abogado Nerio Romero Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.832, actuando con el carácter de representante legal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 27 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de abril de 2008, el abogado Jorge López Bonetti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.485, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 23 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, en fecha 29 del mismo mes y año se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso.
El 30 de abril de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, y se fijó el día 6 de noviembre de 2008, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de noviembre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la inasistencia de las partes, declarándose por tanto “DESIERTO” dicho acto.
Por auto de fecha 10 de noviembre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 14 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 12 de enero de 2009, fue diferido el pronunciamiento de la decisión en la presente causa, por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de agosto de 2006, el abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Rafael Ortíz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en los siguientes términos:
Expuso, que su representado ejerció funciones como Miembro de la Junta Parroquial Campo Lara del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desde el mes de diciembre de 2000 y “(…) hasta la presente fecha, por efecto de su reelección en el mes de agosto de 2005 (…) y por tanto acreedor de los derechos que aparecen descritos en: (sic) los artículos 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los altos (sic) Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: a- bono de fin de año, b- bono vacacional, y c- un monto por emolumentos retenidos, fijados según el procedimiento allí establecido, y asimismo en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: d- al COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, en su carácter de trabajador del sector público (…)”. (Resaltado y mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Indicó, que la condición de funcionario público de elección popular de su mandante se encontraba plasmada en los artículos 146 y 147.3 de la Carta Magna, 1 y 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y en sus antecedentes: Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las entidades Federales y Municipales del 12 de diciembre de 1996, el artículo 7 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios de fecha 28 de enero de 2000 y el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Señaló, que “(…) desde el inicio de la función pública de [su] mandante en el año 2000, nació en él su derecho a cobrar prestaciones sociales en los términos consagrados en el artículo 92 del texto magno (sic) y por tanto al renovar otro período, en agosto de 2005, se le adeudan todas las bonificaciones de su antigüedad hasta la presente fecha”.
Manifestó, que durante el ejercicio de la función pública de su poderdante, los emolumentos devengados por él estuvieron normados por tres cuerpos de rango legal y constitucional diferentes, tales como: la Ley Orgánica Sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales del 12 de diciembre de 1996, el Decreto Sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios del 28 de enero de 2000 y la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios del 26 de marzo de 2002, que “(…) crearon derechos sociales a favor de Legisladores Regionales, Concejales y miembros de las Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación, (consustanciado al del pago de prestaciones) y el derecho a percibir BONO VACACIONAL Y BONO DE FIN DE AÑO (…)”. (Resaltado y mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Adujo, que “La Cámara del Municipio Lagunillas, ordenó mediante reforma a (sic) la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal del año 2002 el pago de emolumentos hasta 2,2 salarios mínimos urbanos, los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el 26 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2002. Idéntico tratamiento se dieron en los aumentos de los años posteriores hasta el presente (…)”. (Resaltado del apoderado judicial del querellante).
Resaltó, que “(…) toda la situación anterior se agrava con la presencia de una CIRCULAR N°: 01-00-000492, de fecha 21 de JUNIO de 2005, y de los dictámenes u Oficio Circular N°: 07-02-015 del 18 de noviembre de 2002 y Nº: 01-000397 del 15 de junio de 2006, proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que a pesar de su naturaleza o carácter NO VINCULANTE, le ha permitido a los órganos contralor (sic) y ejecutivo del Municipio entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de [su] mandante, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86, 92 y 147”. (Resaltado y mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Arguyó, que “Dada la manifiesta incompetencia de la Contraloría General de la República para dirimir conflictos ínter subjetivos, (…)”, acude al Tribunal para solicitar “(…) la desaplicación de su circular (sic) dictamen, pre identificados, por inconstitucional, con base al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se le ordene al Municipio el reconocimiento de los conceptos demandados y su cancelación inmediata”.
Agregó, que durante el ejercicio fiscal 2002 la Cámara Municipal de Lagunillas del Estado Zulia, estableció “(…) el pago de emolumentos hasta 2,2 salarios mínimos urbanos, los cuales fueron cancelados en forma lineal desde el 26 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002 (…)”, que “(…) el ejercicio fiscal del año 2003, se incrementó mediante la Ordenanza de Presupuesto del mismo año, el límite de emolumentos a 4.97 salarios mínimos urbanos, que alcanzó la suma de: NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES (sic) (Bs. 945.648, 00) (…)”, que desde enero de 2004, el límite de los emolumentos fue aumentado por vía de la Ordenanza de Presupuesto hasta 5,97 salarios mínimos urbanos, equivalente a Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Doscientos Veintidós Bolívares con Ochenta Céntimos mensuales (Bs. 1.475.222,80), siendo éste incrementado en el año 2005 a la suma de Un Millón Novecientos Diecisiete Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos mensuales (Bs. 1 .917.774,30) y que en el ejercicio fiscal del año 2006, hubo un ajuste mensual de Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs.2.400.000,00). (Resaltado y mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Afirmó, que “(…) el Municipio omitió la regla prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios: (sic) de multiplicar el límite fijado por la Cámara Municipal por los incrementos de los salarios minimos (sic) decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo que queda una diferencia a favor de [su] mandante entre lo cobrado por él y lo que realmente debió cancelársele”, adeudándosele en consecuencia la cantidad de “(…) SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.437.956,28)”. (Resaltado y mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Sostuvo, que con base a los emolumentos indicados anteriormente le corresponden por el período comprendido entre el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de agosto de 2006, por concepto de prestaciones sociales, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Quince Millones Doscientos Treinta y Ocho Mil Cincuenta y Seis Bolívares Con Setenta y Tres Céntimos (Bs.15.238.056, 73).
Asimismo, indicó que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, consagra tanto el derecho a la obtención del Bono de Fin de Año como el Bono Vacacional, pero no determina el número de días a bonificar por tales conceptos, por lo que -a su juicio- “(…) se aplica (…) el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 90 días a cancelar por año (…)”, adeudándosele en consecuencia por concepto de Bono de Fin de Año, el monto de Dieciséis Millones Ochocientos Veintiséis Mil Ochocientos Treinta y Cuatro Bolívares Con Dos Céntimos (Bs.16.826.834,02) y por concepto de Bono Vacacional según “(…) el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que plantea 40 días a retribuir por año (…)”, la cantidad de Ocho Millones Ciento Veinticinco Mil Novecientos Cincuenta y Seis Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 8.125.956,20).
Concluyó, señalando que con base a lo anteriormente expuesto, el “Municipio Lagunillas del Estado Zulia, le adeuda a [su] mandante la suma de: CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TRES BOLÍVARES CON VEINTITRES (sic) CÉNTIMOS (Bs. 47.628.803,23) sin los intereses legales y constitucionales (…)”, solicitando al efecto que se le ordenara al aludido Municipio, le pagara a su poderdante el monto en referencia y se le condenara en costas de acuerdo con lo establecido “(…) en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y la corrección monetaria y los intereses legales y constitucionales de todas las sumas demandadas así como el nombramiento de expertos para tal fin”. (Resaltado y mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de marzo de 2007, el abogado Nerio Romero Martínez, actuando con el carácter de representante legal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos.
En primer lugar, negó, rechazó y contradijo el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, contra su representada, “(…) quien pretende en su condición de miembro principal de la Junta Parroquial de Campo Lara del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, (…) que es empleado de la Alcaldía del Municipio Lagunillas y tampoco en consecuencia pueda reclamarle a las mismas (sic) pagos por concepto de prestaciones sociales, las cuales son (…) propias y exclusivas de una relación laboral, aplicables a los trabajadores en su clasificación que ya sean de empleados u obreros, pero nunca podría extenderse desde el punto de vista jurídico el alcance de las instituciones que dentro del Derecho Laboral esta (sic) específicamente contemplado para quien efectivamente sea trabajador, esto es, que trabaje prestando un servicio personal de forma directa para otra persona natural o jurídica, bajo una relación de subordinación y dependencia, mediante el pago de un salario, elementos estos que resultan extraños en el caso de un miembro de una Junta Parroquial que es electo mediante elección popular” y que “Por consiguiente, no existiendo relación laboral no es procedente el pago de un diferencial de Bs. 7.437.956,28 al no haberse aumentado el emolumento, esto es, la percepción de la dieta, (…) y ello por la sencilla razón que las dietas no constituyen salario (…)”.
Igualmente, señaló que “No es procedente el pago de las prestaciones sociales que estima en la cantidad de Bs. 15.238.056,73. No es procedente el bono de fin de año previsto en la Ley Orgánica de emolumentos (sic) y que el actor estima en la cantidad de Bs. 16.826.834,02, en razón de que la misma Ley de Emolumentos (sic) de forma taxativa hace exclusión de la Bonificación de Fin de Año y del Bono Vacacional (…). Tampoco (…) es procedente la cancelación del Bono Vacacional prevista en la Ley Orgánica de Emolumentos (sic), y que estima el actor en la cantidad de Bs.8.125.956, 20”.
Manifestó, que la Contraloría General de la República, mediante Circular Nº 01-00-000397 de fecha 15 de junio de 2006, emitió opinión al respecto, señalando que de acuerdo con lo establecido en los artículos 35, 79 y 95, numeral 21, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de fecha 8 de junio de 2005, “(…) no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y bono vacacional (…), los cuales reciben como ingreso la percepción de una dieta, sujeta entre otras cosas a la asistencia a las correspondientes sesiones del concejo (sic) municipal (sic)”.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En el presente caso no es asunto controvertido la cualidad del demandante como Miembro Principal de la Junta Parroquial Campo Lara del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desde el mes de diciembre de 2000 hasta la presente fecha por efecto de su reelección en el mes de agosto de 2005, lo cual es reconocido por ambas partes. La controversia radica en la pretendida condición de funcionario público de elección popular invocada por el querellante y la naturaleza de los servicios prestados por éste al Municipio, es decir, si efectivamente puede equipararse la función legislativa de un miembro de la Junta Parroquial a una relación de empleo público pues de ser así, ésta origina derecho a las prestaciones sociales en los términos del artículo 92 de la Carta Magna y demás conceptos reclamados en la querella.
El Tribunal para resolver lo conducente hace las siguientes precisiones:
Ciertamente existe un silencio legislativo tanto en la Ley Orgánica del Régimen Municipal (vigente para la fecha en que resultó electo el querellante), así como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, sobre el derecho de éstos funcionarios de elección popular a las prestaciones sociales, lo cual a criterio de quien suscribe no implica tampoco una prohibición de intentar la acción conforme lo dispone el artículo 26 de la Constitución Nacional.
Entiende ésta Juzgadora que la confusión se origina porque el artículo 56 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal (sic) que entró en vigencia a partir del 15 de junio de 1989, no dejaba lugar a dudas de que los concejales no devengaban sueldo y que fuera del concepto de ‘dietas’ como contraprestación a la actividad que despliegan los concejales no les correspondía ninguna otra remuneración. Tal tesis imperó hasta enero del año 1997, cuando se modifica por imperio de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales.
En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la LEY ORGÁNICA SOBRE EMOLUMENTOS Y JUBILACIONES DE ALTOS FUNCIONARIOS DE LAS ENTIDADES FEDERALES Y MUNICIPALES (Gaceta Oficial N°: 36.106 del 12 de diciembre de 1996), queda derogado el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por tratarse de una ley de igual rango (Orgánica), por ser una ley posterior en el tiempo y además especialísima en la materia de lo que perciben los funcionarios descritos en su artículo 1°, con ocasión de su gestión pública. Inclusive, desde esa fecha se impuso en el léxico municipal el concepto de ‘emolumentos’ que con respecto a la dieta mantiene una relación de género a especie. El legislador de ese entonces, en el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones (sic), les estableció por primera vez a los Concejales el cobro de emolumentos en vez de dietas y el derecho a jubilarse en tanto y en cuanto cumplieran con los requisitos de cuatro (04) periodos y un 80% de incorporación a las sesiones de manera efectiva.
El reconocimiento de este derecho y a juicio de quien juzga, tiene como consecuencia que a los beneficiarios, entre ellos los miembros de las Juntas Parroquiales, se les envistió la cualidad de funcionario publico (sic) de elección popular que les da derecho al cobro de emolumentos y que son susceptibles de ser compensados en su antigüedad, ya que la jubilación no se produce sino con base en la antigüedad.
Sumado a este análisis el hecho de que el articulo (sic) 92 de la Constitución Nacional establece el derecho de todos los trabajadores cualquiera sea su régimen de ser compensados en su antigüedad, es por lo que este Tribunal quiere concluir señalando que el recurrente sí tiene derecho a la percepción de tal concepto aún cuando no esté expresamente determinado en la respectiva ley, por considerar que concurre en el ejercicio de la función edilicia las características del ejercicio de una función publica (sic) y que a todos los que ejercen funciones públicas les ha sido reconocido tal derecho en sus respectivos regímenes estatutarios, lo que conlleva a señalar que realizando un ejercicio de no discriminación y de equiparación o igualdad ante la Ley, resulta una solución de justicia el reconocimiento del derecho de los concejales a ser compensados por la antigüedad en el ejercicio de sus funciones, lo cual, a juicio de quien decide, se enmarca dentro de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. (sic) 830 de fecha 07 de mayo de 2.004 (sic), en la cual señaló:
‘Así mismo al estar garantizados por los artículos 86 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente desde el 30 de diciembre de 1.999 (sic), esta Sala considera que los legisladores estadales tenían derecho si concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial (la entonces vigente Ley de carrera (sic) Administrativa, Ley Orgánica del trabajo (sic), Ley del estatuto (sic) Sobre Jubilaciones y pensiones (sic) de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados (sic) y de los Municipios, etc.) para exigir su disfrute, a gozar del derecho a las prestaciones sociales y a ser jubilados y pensionados, sin que tampoco los montos percibidos por ta1es conceptos puedan ser añadidos o agregados al monto que resulte de sumar lo percibido (sic) concepto de emolumentos o remuneraciones, a fin de probar la violación de la prohibición general establecida en el artículo 5 del Decreto sobre Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los mas (sic) Altos Funcionarios de los estados (sic) y los Municipios, ya que, se insiste, mientras el sueldo, los bonos, las dietes, las primas y demás ingresos captados en forma regular y continúa por los legisladores son emolumentos tendientes a hacer efectivo el disfrute del derecho que garantiza el artículo 91 constitucional, los conceptos antes mencionados (bono vacacional, bonificación de fin de año, prestaciones sociales, pensiones, jubilaciones etc.) tienden a garantizar el goce de otros derechos constitucionales, no susceptibles de desconocimiento por norma legal alguna’.
En conclusión, desde el año 1996 el legislador nacional reconoció mediante el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, el derecho de los Concejales a jubilarse, el cual tiene aparejado una triple connotación: 1° Lo inviste de funcionario público de acción popular, 2° Le confiere el derecho de cobrar prestaciones sociales, y 3° les da derecho al cobro de emolumentos, categoría jurídica que subsume a la otrora dieta. Con esos derechos de rango social como lo son el cobro de emolumentos, la jubilación y sus derivados, pasan los Concejales (y los miembros de la Juntas Parroquiales por aplicación del artículo 21 de la carta fundamental y 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal) del marco regulatorio de la Constitución de 1961 a la de 1999, con una tuición más sólida dada la imposibilidad de que normas legales posteriores los desmejoren, principios de intangibilidad, progresividad y su carácter irrenunciable, también de entidad constitucional, puesto que la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones estuvo vigente hasta el 28 de enero de 2000, cuando la Asamblea Nacional Constituyente la deroga al publicar en Gaceta Oficial el DECRETO SORE EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LAS REMUNERACIONES DE LOS MAS (sic) ALTOS FUNCIONARIOS DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, que ratifica esos derechos sociales a los Concejales y se los otorga en forma expresa a los integrantes de las Juntas Parroquiales.
Visto en retrospectiva los derechos por parte de los Concejales (y de los miembros de la Juntas Parroquiales por aplicación del artículo 21 de la carta fundamental (sic) y 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal) de cobrar emolumentos, a jubilarse y del correlativo de cobrar prestaciones sociales, no queda duda que por aplicación de los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a estos funcionarios públicos de elección popular les corresponden desde el 30 de diciembre de 1999 el derecho a cobrar las prestaciones sociales y los emolumentos descritos en los artículos 92 y 147, eiusdem.
Establecida la condición de funcionario público de elección popular para los Concejales y miembros de las Juntas Parroquiales por el acervo normativo reseñado en los párrafos anteriores, tesis blindada por el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estatuye los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos de rango social, como lo son los conculcados a las contraprestaciones por un trabajo realizado y que en sentencia N° 790 del 11 abril del año 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló que tales principios se consagraban para todos los trabajadores ‘indistintamente del régimen jurídico que los regule o de la condición subjetiva del patrono o empleador’, es menester analizar entonces qué se entiende por ‘emolumento’. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se pronunció mediante Sentencia No 0800 del 29 de marzo de 2006, expediente 2003-529 (Legisladores de Aragua), así:
(…) Conforme al Diccionario de la Lengua Española, la palabra ‘emolumento’ procede del latín emolumentum, que significa utilidad, retribución; de allí que se entienda por emolumento la remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo y por remuneración, la acción o efecto de remunerar o simplemente significa ‘retribución’. Es decir, que para la Real Academia Española, los conceptos ‘emolumento’ y ‘remuneración’ pueden utilizarse como sinónimos, así como también pueden ser utilizados indistintamente los términos ‘salario’ y ‘sueldo’ (…)’.
De manera que para nuestro máximo tribunal (sic) de la República, el término ‘emolumento’ equivale a ‘sueldo o salario’.
Igualmente en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia N° 830 del 7 de mayo de 2004 y en su aclaratoria en fecha 23 de junio de 2004, el máximo Tribunal estableció que los legisladores estadales (y por ende los municipales y miembros de las Juntas Parroquiales) tendrían derecho a reclamar prestaciones sociales, pensiones, jubilaciones, vacaciones etc., si concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial, lo que correspondería declararlo en cada caso concreto a los órganos jurisdiccionales competentes.
Visto que el querellante ha venido percibiendo emolumentos de manera regular y continua y por tanto, ha realizado sus funciones públicas de igual manera, excediendo el límite mínimo de tres (3) meses exigido por las normas venezolanas, cuya condición de Miembro Principal de la Junta Parroquial (…) del Municipio Lagunillas del Zulia se encuentra acreditada en autos, siendo reconocida expresamente por el representante judicial del Municipio en su escrito de contestación, debe reputarse como funcionario público de elección popular en los términos descritos en los artículos 1, 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (vigente a partir del 26/03/2002) y en consecuencia, convergen los requisitos establecidos en la legislación especial (Ley de Carrera Administrativa, Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley Orgánica del Trabajo) para considerar procedente el derecho a las prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional.
Se advierte que la naturaleza jurídica de funcionario público de elección popular es distinta a la del funcionario de carrera que se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la del trabajador al servicio del sector público señalado en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que bajo ninguna circunstancia se deben extender estos efectos sociales a otras instituciones consagradas en esas leyes: vacaciones, horas extras, beneficiarios de convenciones colectivas, bonos nocturnos, derecho a huelga y a la sindicación, entre otros. Así se establece”. (Mayúsculas y subrayado del a quo).

Seguidamente, el Tribunal de la causa, señaló que:
“Ahora bien, a los fines de determinar los emolumentos que servirán de base para el cálculo del pago de los bonos de fin de año, del bono vacacional y las prestaciones sociales, ésta Juzgadora observa:
Desde el 12 de diciembre de 1996 la remuneración de los Miembros de las Juntas Parroquiales estuvo regulada por el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales (por aplicación del artículo 70 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal), conforme al cual los concejales no devengarían emolumentos superiores al ochenta por ciento (80%) de lo que devengaban los alcaldes. Posteriormente, a partir del 28 de enero de 2000 y hasta el 26 de marzo de 2002, los emolumentos de los Miembros de las Juntas Parroquiales fueron determinados mediante el Decreto sobre el Régimen Transitorio de Remuneración de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, cuyos artículos 3 y 5 fijaron la remuneración de los concejales según lo dispuesto en los artículos 56 y 159 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, que en todo caso no podía exceder del ochenta por ciento (80%) de la remuneración percibida por el Alcalde, quedando prohibida toda modificación de las remuneraciones hasta que se dictara la ley respectiva.
A partir del 26 de marzo de 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, el procedimiento para la fijación de los límites máximos y mínimos de los emolumentos para los Miembros de las Juntas Parroquiales se encuentra definido en los artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica de Emolumentos vigente, entre cinco punto noventa y siete (5.97) salarios mínimos urbanos como límite máximo y uno punto cuarenta (1.40) salarios mínimos urbanos como límite mínimo, los cuales serían fijados por la cámara correspondiente. Igualmente la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley estableció que los incrementos del salario mínimo urbano durante el periodo (sic) fiscal 2002 no tendrían ningún efecto en el cálculo de los emolumentos.
Alega la parte recurrente que la Cámara Municipal fijó mediante Ordenanza Municipal los emolumentos para el ejercicio fiscal 2002 en 2.2 salarios mínimos urbanos; que para el ejercicio fiscal 2003 se fijó en 4.97 salarios mínimos; para el año 2004 se fijó en 5.97 salarios mínimos y se mantuvo ese límite hasta el año 2006, sin que se ajustaran sus emolumentos a los incrementos experimentados en el salario mínimo urbano, por lo que reclama las diferencias dejadas de percibir. Para resolver éste Tribunal observa que las supuestas ‘Ordenanzas’ municipales no fueron consignadas en las actas procesales ni se demostró el cumplimiento de los parámetros exigidos en los citados artículos. Por otra parte, tratándose de un asunto de efectos particulares, la fijación de emolumentos debió establecerse mediante ‘Acuerdos de Cámara’, definidos por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para la época en que nacieron estos derechos) y posteriormente en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como actos administrativos de efectos particulares, que devienen en firmes por cuanto no fueron objeto de revocatoria por el Concejo Municipal ni fueron anulados por ningún Tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa y por ende aplicable a la presente situación en cuanto al pago de los emolumentos. Por lo que el salario base de cálculo para el monto de la antigüedad, bono vacacional y bono de fin de año será el fijado por el órgano competente y efectivamente devengado hasta la fecha por el querellante, respecto al cual no hubo discrepancias entre las partes, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 95, numerales 3 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide”. (Resaltado y subrayado del a quo).

Igualmente, el Juzgador de Instancia, expresó que:
“Queda por determinar el alcance de los bonos navideño y vacacional descritos en el artículo 2 de la vigente Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y la forma de calcularlos por cuanto dicho instrumento normativo no establece los parámetros para ello y en tal sentido éste Juzgado ordena que para el pago de la Bonificación de Fin de Año, tal como quedo (sic) determinado en el texto de esta sentencia deberá aplicarse para los periodos (sic) 2000-2001 y 2001-2002, lo que establecía la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 21 donde señalaba que los funcionarios públicos gozaban del derecho de disfrutar de un bono de fin de año de 15 días de sueldo, cuando hubiesen trabajo mas (sic) de nueve meses al año, concepto este que será el acordado como bono de fin de año de la recurrente para los periodos indicados. Con respecto a los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006 el Tribunal acuerda aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública ya vigente, que prevé un bono de fin de año de 90 días por cada periodo (sic) en conformidad con el artículo 25 de la mencionada Ley. Así se decide”. (Resaltado y subrayado del a quo).

De igual modo, el a quo, manifestó que:
“Con lo que respecta a la Bonificación por Vacaciones, tal como quedo (sic) determinado en el texto de esta sentencia deberá aplicarse para los periodos (sic) 2000-2001 y 2001-2002, lo que establecía la Ley de Carrera Administrativa que en su artículo 20 según la cual los funcionarios públicos gozaban del derecho a percibir 18 días de sueldo, concepto este (sic) que será el acordado como bono vacacional de la recurrente para los periodos antes indicados. Con respecto a los períodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, el Tribunal acuerda aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública ya vigente, concediéndole un bono vacacional de 40 días de sueldo en conformidad con el artículo 24 de la mencionada Ley. Así se decide”. (Resaltado y subrayado del a quo).
Agregó, el Tribunal de la causa, que:
“Los montos por concepto de Bonificación de Fin de Año y Bono Vacacional deberán calcularse mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta los emolumentos mensuales devengados por el ciudadano ANTONIO ORTÍZ en cada periodo (sic) correspondiente. Así se declara”. (Resaltado y subrayado del a quo).

Además, el Juzgador de Instancia, indicó que:
“En cuanto a la determinación del monto de las prestaciones sociales observa esta sentenciadora que hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno acerca de cuántos días de bonificación por concepto de las prestaciones sociales le corresponden al querellante, por lo que debemos apelar a la analogía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sí trae en su artículo 28 disposiciones que regulan dicha materia para los funcionarios regidos por ella, pero que a su vez remite en forma expresa a Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento (sic), por lo que finalmente es el artículo 108 de la primera, quien determina que son cinco (5) días por cada mes desde el inicio de su periodo (sic) que le corresponden al querellante por concepto de antigüedad.
Sin embargo, es preciso indicar que en el caso de marras el recurrente se encuentra en servicio activo por efecto de su reelección, por lo cual el pago de las sumas reclamadas por concepto de prestaciones sociales y fideicomiso no se encuentran líquidas y exigibles en los términos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando establece: ‘Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo’, en razón de lo cual resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Municipio Lagunillas al pago de las cantidades que por tales conceptos le correspondan al ciudadano ANTONIO ORTÍZ como Miembro Principal de la Junta Parroquial (…) del Municipio Lagunillas. Así se declara. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del a quo).

En cuanto al pago de los intereses moratorios requeridos por el querellante, el Tribunal de la causa, expuso que:

“Se declara improcedente igualmente la pretensión de condena contra el Municipio Lagunillas sobre el pago de intereses moratorios consagrado en el artículo 92 de la Constitución Nacional, por el supuesto retardo en el pago de prestaciones sociales, pues como quedó determinado en el párrafo que antecede la sumas adeudadas por antigüedad no se encuentran líquidas y exigibles, a tenor de lo previsto en el artículo 1.269 del Código Civil venezolano (…)”. (Resaltado del a quo).

En lo atinente a la indexación solicitada por el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, el Juzgador de Instancia, expresó que:
“En cuanto a la indexación de las cantidades ordenadas a pagar por concepto de bono vacacional y fin de año, se niega la pretensión del querellante por cuanto ha sido criterio reiterado de éste Tribunal y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que las cantidades de dinero dentro de la relación funcionarial no constituyen deudas de valor, una deuda pecuniaria y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente (…)”. (Resaltado del a quo).

En lo que atañe al pedimento del querellante relativo a la condenatoria en costas del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el a quo, señaló que:
“Respecto a la condenatoria en costas, la misma resulta improcedente por no haber resultado la recurrida vencida totalmente a tenor de lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”. (Resaltado del a quo).

Finalmente, en cuanto a la pretensión del querellante, referente a la desaplicación de las Circulares Nros. 07-02-015, 01-00-000492 y 01-00-000397, de fechas 18 de noviembre de 2002, 21 de junio de 2005 y 15 de junio de 2006, respectivamente, emanadas de la Contraloría General de la República, a través del control difuso estatuido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de la causa, indicó:
“Que la potestad de dirimir conflictos inter partes a través de sentencias está atribuida en forma exclusiva a los tribunales (sic) de la República por mandato constitucional, en particular la interpretación de las leyes que concurren temporalmente en la regulación de un mismo hecho, como en el caso de autos entre las leyes que regularon los emolumentos de los miembros de las Juntas Parroquiales a partir del año 2000. Así las cosas, las circulares mencionadas por el querellante tienen una finalidad consultiva de la administración (sic) y por tanto no son actos administrativos nacidos de un procedimiento contradictorio previo, que no tienen naturaleza obligante o vinculante y por ende no generan gravamen directo al querellante. De la lectura detenida de la Circular N° 01-000397 (sic), del 15 de junio de 2006, consignada por el apoderado judicial del ente querellado se colige que la intención es poner en conocimiento a los ordenadores de pagos municipales, de que a criterio de ese órgano contralor nacional, a los concejales (sic) no les corresponde ningún derecho distinto a sus dietas, calificándolos juntamente con los integrantes de las Juntas Parroquiales, como servidores públicos y dando preeminencia a la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 sobre el resto del ordenamiento jurídico constitucional y legal posterior al año 1999, criterio que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa señaladas precedentemente, no comparte y del cual hace suyo esta Juzgadora. Como consecuencia de lo anterior, este tribunal (sic) considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer las citadas circulares (sic) de fuerza vinculante para la administración (sic) municipal (sic). Así se decide. (Subrayado del a quo).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, por haber considerado al querellante “(…) funcionario público de elección popular en los términos descritos en los artículos 1, 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (vigente a partir del 26/03/2002) y en consecuencia (…), procedente el derecho a las prestaciones sociales, bono de fin de año y bono vacacional”, por lo que, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, ordenó al Municipio querellado le pagara al ciudadano Antonio Rafael Ortíz, tanto la Bonificación de Fin de Año como el Bono Vacacional, por los períodos 2000-2001 y 2001-2002, y con respecto a los períodos 2002 al 2006, de acuerdo con los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante una experticia complementaria del fallo. Asimismo, negó el pago de las prestaciones sociales y los intereses moratorios, por encontrarse el querellante en servicio activo, rechazó tanto la indexación intimada, por no constituir la pretensión ejercida, una deuda de valor, así como la condenatoria en costas del Municipio querellado, por no haber resultado éste totalmente vencido.
IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 9 de abril de 2008, el abogado Jorge López Bonetti, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, con base a los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Expuso, que “(…) sostuvimos en el acto de la contestación de la demanda que en nuestra convicción jurídica no es posible que un Concejal, o un miembro de Junta Parroquial pretenda, en razón del cargo en que esta (sic) investido aspirar que por su cargo, que es producto de una elección popular, sea ello suficiente para solicitar el pago de prestaciones sociales, salarios presuntamente retenidos, bonos, bonificación de fin de año y vacaciones”.
Reiteró, que los miembros de la Junta Parroquial, ostentan cargos electivos, lo cual “(…) es producto de un mandato popular y como consecuencia de ello, no tienen una subordinación jurídica ante la autoridad del Alcalde ni de cualquier otro organismo de las distintas unidades o institutos que conforman la Alcaldía (…)”, por lo que “(…) no puede hacerse acreedor del pago de prestaciones sociales, tales como: Antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); vacaciones o bonificaciones de fin de año; ni mucho menos ajustes salariales, porque no hay forma alguna de establecer dicho vínculo”.
Señaló, que “La sentencia recurrida no precisa en forma alguna porque considera que la dieta es salario (…)”.
Alegó, que “APELAMOS, EN CUANTO A LO ACORDADO PARCIALMENTE EN LA SENTENCIA SOBRE LO OBLIGADO A PAGAR, por parte de la Alcaldía, porque si no existe el derecho a tales pretensiones, resulta también improcedente el monto acordado a pagar en el dispositivo de la sentencia”. (Resaltado y mayúsculas del Municipio querellado).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De La Apelación Interpuesta:
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2007, por la representación judicial del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, en cuanto a la pretendida condición de funcionario público de elección popular invocada por el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, quien como miembro principal de la Junta Parroquial de Campo Lara del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, procura obtener el pago de prestaciones sociales, diferencias de emolumentos presuntamente retenidos, Bonificación de fin de año y Bono vacacional, lo cual -a juicio- del Municipio no es procedente, por no existir una relación laboral con la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, quien no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido.
Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Daisy García contra Gobernación de Miranda).
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que el apoderado judicial del Municipio querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Municipio querellado, al señalar que “La sentencia recurrida no precisa en forma alguna porque considera que la dieta es salario (…)” y que apeló “EN CUANTO A LO ACORDADO PARCIALMENTE EN LA SENTENCIA SOBRE LO OBLIGADO A PAGAR, por parte de la Alcaldía, porque si no existe el derecho a tales pretensiones, resulta también improcedente el monto acordado a pagar en el dispositivo de la sentencia”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
Partiendo de lo expuesto, advierte esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso, el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, se desempeñó como miembro de la Junta Parroquial, de la Parroquia Campo Lara, del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, durante el período comprendido desde el 19 de diciembre de 2000, hasta el mes de agosto de 2005, siendo reelegido a su vez, para el período 2005-2009, tal como se desprende del escrito libelar.
En tal sentido, solicitó los beneficios descritos en los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del 26 de marzo de 2002, referidos al bono de fin de año, bono vacacional, requiriendo además el pago de emolumentos retenidos y prestaciones sociales, más sus intereses de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el tiempo de servicio como miembro de la aludida Junta Parroquial.
Al respecto, el Juzgador de Instancia, en la sentencia recurrida, indicó que “(…) desde el año 1996 el legislador nacional reconoció mediante el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, el derecho de los Concejales a jubilarse, el cual tiene aparejado una triple connotación: 1° Lo inviste de funcionario público de acción popular, 2° Le confiere el derecho de cobrar prestaciones sociales, y 3° les da derecho al cobro de emolumentos, categoría jurídica que subsume a la otrora dieta (…)”, que “El reconocimiento de este derecho y a juicio de quien juzga, tiene como consecuencia que a los beneficiarios, entre ellos los miembros de las Juntas Parroquiales, se les envistió la cualidad de funcionario publico (sic) de elección popular que les da derecho al cobro de emolumentos y que son susceptibles de ser compensados en su antigüedad (…). Sumado a este análisis el hecho de que el articulo (sic) 92 de la Constitución Nacional establece el derecho de todos los trabajadores cualquiera sea su régimen de ser compensados en su antigüedad, es por lo que este Tribunal quiere concluir señalando que el recurrente sí tiene derecho a la percepción de tal concepto (…)”, por lo que, “(...) no queda duda que por aplicación de los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, que a estos funcionarios públicos de elección popular, les corresponden desde el 30 de diciembre de 1999 el derecho a cobrar las prestaciones sociales y emolumentos descritos en los artículos 92 y 147, eiusdem (...)”.
Igualmente, señaló que “(…) hasta la fecha no existe pronunciamiento alguno acerca de cuántos días de bonificación por concepto de las prestaciones sociales le corresponden al querellante, por lo que debemos apelar a la analogía con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sí trae en su artículo 28 disposiciones que regulan dicha materia para los funcionarios regidos por ella, pero que a su vez remite en forma expresa a Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento (sic), por lo que finalmente es el artículo 108 de la primera, quien determina que son cinco (5) días por cada mes desde el inicio de su periodo (sic) que le corresponden al querellante por concepto de antigüedad. Sin embargo, (…) en el caso de marras el recurrente se encuentra en servicio activo por efecto de su reelección (…) en razón de lo cual resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar improcedente la pretensión de condena sobre el Municipio Lagunillas al pago de las cantidades que por tales conceptos le correspondan al ciudadano ANTONIO ORTÍZ como Miembro Principal de la Junta Parroquial (…) del Municipio Lagunillas (…)”, declarando a su vez improcedente “(…) la pretensión de condena (…) sobre el pago de intereses moratorios consagrado en el artículo 92 de la Constitución Nacional (…)”.
En base a lo anterior, concluyó en que el Municipio querellado le pagara al ciudadano Antonio Rafael Ortíz, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, tanto la Bonificación de Fin de Año como el Bono Vacacional, por los períodos 2000-2001 y 2001-2002, y con respecto a los períodos 2002 al 2006, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo al efecto que los precitados cálculos se realizaran a través de una experticia complementaria del fallo.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa, que riela a los folios 11 y 12 fotocopia de las Actas Nros. 24 y 8, de fechas 19 de diciembre de 2000 y 31 de agosto de 2005, mediante las cuales se dejó constancia, por un lado, de la “Instalación de la Junta Parroquial Campo Lara del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, para el año 2001”, encontrándose presentes los miembros principales electos de la Junta Parroquial, entre otros, el ciudadano Antonio Rafael Ortíz. Por otro lado, quedó asentado que fue reelecta la Junta Parroquial del mencionado Municipio, en las elecciones realizadas el 7 de agosto de 2005, para el período 2005-2009, hallándose presente nuevamente, entre otros, el ciudadano Antonio Rafael Ortíz.
De igual modo, cursa al folio 13 del mencionado expediente, fotocopia “CREDENCIAL JUNTA PARROQUIAL NOMINAL”, emanada de la Junta Municipal Electoral Lagunillas del Estado Zulia, de fecha 9 de agosto de 2005, a través de la cual se “(…) acredita al Ciudadano (…) ANTONIO RAFAEL ORTIZ (sic) titular de la Cédula de Identidad Nº v5177730 (sic) (…) como Junta Parroquial nominal de CAMPO LARA del Mun. (sic) LAGUNILLAS del Edo. (sic) ZULIA, electo (…) en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005 celebradas el domingo 7 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Asimismo, corre inserto al folio 14, fotocopia “ACTA DE TOTALIZACION (sic), ADJUDICACION (sic) Y PROCLAMACION (sic) DE MIEMBROS DE JUNTAS PARROQUIALES”, provenida de la Junta Municipal Electoral del Municipio Lagunillas, Parroquia Campo Lara, del Estado Zulia, de fecha 5 de diciembre de 2000, mediante la cual se proclamó como Miembro de La Junta Parroquial de la Parroquia en referencia para el período de cuatro (4) años, al ciudadano Antonio Rafael Ortíz.
También, riela al folio 16 de los autos, fotocopia de la Nómina mensual de la Juntas Parroquial, emanada de la Alcaldía del Municipio Lagunillas y correspondiente a la quincena del 15 de noviembre de 2001 al 30 de noviembre de 2001, donde aparece el nombre del ciudadano Antonio Rafael Ortíz, con una asignación quincenal de Ciento Setenta y Un Mil Quinientos Bolívares (Bs.171.500, 00).
De igual manera, cursa a los folios 21 al 25 del expediente judicial, fotocopia de la Nómina de la Junta Parroquial, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, correspondiente a la primera quincena de enero de 2004, donde consta que el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, en su condición de Presidente, devengó una asignación quincenal de Setecientos Treinta y Siete Mil Seiscientos Once Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs.737.611, 41).
Además, cursa a los folios 26 y 32 de los autos, fotocopias de la Nómina de la Junta Parroquial, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, donde consta que el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, en su condición de Vice Presidente, devengó una asignación de Un Millón Novecientos Diecisiete Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 1.917.774,15) en la segunda quincena de enero de 2005 y una asignación de Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 2.400.000,00) en la segunda quincena de enero de 2006.
Igualmente, corre inserta al expediente judicial fotocopia de la Circular N° 01-00-000397, de fecha 15 de junio de 2006, emitida por la Contraloría General de la República, contentiva del criterio sostenido por dicha Institución, “(…) con relación a la cancelación de prestaciones sociales, bonos vacacionales y otros conceptos a los Concejales del País, los cuales se están fundamentando en la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2006, del artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (…) con ocasión del recurso interpuesto por legisladores del Concejo Legislativo del Estado Aragua”.
De lo anterior se desprende, por un lado, que la Ley vigente para el momento en que el querellante fue elegido como miembro de la Junta Parroquial, de la Parroquia Campo Lara, del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, esto es, 5 de diciembre de 2000, para el período 2000-2005, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía en su artículo 73, que la elección de los miembros de las Juntas Parroquiales se hacía por votación directa, universal y secreta con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sufragio.
De otra parte, se aprecia que el ciudadano Antonio Rafael Ortíz, en fecha 7 de agosto de 2005, fue reelegido como miembro de la Junta Parroquial de la precitada Parroquia, encontrándose vigente para dicha fecha la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 35, que las Parroquias deben ser gestionadas por una Junta Parroquial, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del Municipio, la cual debe estar integrada por cinco miembros y sus respectivos suplentes cuando sea urbana y tres miembros y sus respectivos suplentes cuando sea no urbana, todos electos democráticamente por los vecinos, de conformidad con la legislación electoral, es decir, se eligen por votación directa, universal y secreta, entre los residentes de cada parroquia.
Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los miembros de las Juntas Parroquiales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 79. La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el último aparte del artículo 35 eiusdem, expresa que “La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de dieta (…)”. (Resaltado de esta Corte).
De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los miembros de las Juntas Parroquiales con ocasión a su condición, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de Juntas Parroquiales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, esta Corte estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes:
“(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. (Resaltado del original).

Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los miembros de las Juntas Parroquiales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los miembros de Juntas Parroquiales los derechos allí consagrados, criterio sostenido por esta Corte en sentencia N° 2007- 1386, de fecha 26 de julio de 2007, (caso: Pedro José Perdomo Vs. Municipio Iribarren Juan del Estado Lara). Así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide.
Así las cosas, es forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación intentado en fecha 17 de diciembre de 2007, por la representación judicial del Municipio querellado y revocar la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 17 de diciembre de 2007, por el abogado Nerio Romero Martínez, actuando con el carácter de representante legal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jorge Luis Meza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO RAFAEL ORTÍZ, titular de la cédula de identidad N° 5.177.730, contra el “MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA”.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/06
Exp N° AP42-R-2008-000351

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria.