TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2005-001180

En fecha 28 de septiembre de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 1489 de fecha 19 de septiembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Camilla Rieber Ricoy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 112.736, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925, bajo el N° 70, Tomo 200-A Pro., cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constante de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 4 de marzo de 2002, bajo el Nº 77, Tomo 32A-Pro, contra la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR Y USUARIO (INDECU), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión emanada de la Presidencia del mencionado Instituto, en fecha 28 de noviembre de 2002, mediante la cual sancionó a la recurrente con multa por un monto de equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo urbano.
Tal remisión se efectuó, “en virtud de haber sido interpuesto dicho recurso ante el mencionado Juzgado Superior, en fecha 16 de septiembre de 2005, oportunidad en la cual, se negó su recepción por ante esas Cortes, por no estar estas últimas dando Despacho”.
En fecha 2 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
El 7 de febrero de 2006, se remitió la presente causa al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 14 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró admisible el presente recurso, razón por la cual ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceso a los Bienes y Servicios) y a la Procuraduría General de la República, igualmente ordenó notificar mediante boleta a la ciudadana Carmen Vera de Belisario, así como librar el cartel respectivo de conformidad a lo establecido en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue publicado en el diario “El Nacional”.
En fecha 22 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo presentó diligencia, mediante la cual consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual fue recibido por la ciudadana Liliana Leottan, recepcionista del referido Instituto.
El 7 de marzo de 2006, el Alguacil del referido Juzgado de Sustanciación presentó diligencia, mediante la cual consignó el oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República el día 2 de marzo de 2006.
En fecha 16 de marzo de 2006, se dejó constancia que venció el lapso de 10 días de despacho concedidos para la notificación a la ciudadana Carmen Vera de Belisario, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
El 23 de marzo de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo presentó diligencia, mediante la cual consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de ese Organismo el 16 de marzo de 2006.
En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Mercantil C.A., solicitó que se librara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados a los efectos de su publicación y posterior consignación en autos.
Vista la solicitud anterior, por auto de fecha 4 de abril de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, advirtió que el respectivo cartel se libraría en el tercer (3º) día de despacho siguiente al vencimiento del lapso concedido a la Procuradora General de la República, previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, en cumplimiento al auto de fecha 14 de febrero de 2006.
En fecha 27 de abril de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, anteriormente identificado, retiró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados a los fines de su publicación y posterior consignación en autos, asimismo solicitó que una vez vencido el lapso de emplazamiento a los terceros interesados se proceda con la apertura del lapso de promoción de pruebas.
El 27 de abril de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, representante judicial del Banco Mercantil C.A., consignó poder que acredita su representación. Asimismo, en esta misma fecha se le hizo entrega del cartel librado en fecha 26 de abril de 2006, a la ciudadana Carmen Vera de Belisario.
En fecha 3 de mayo de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, arriba identificado, consignó cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, debidamente publicado en el Diario “El Nacional”
El 18 de mayo de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente, solicitó al Juzgado de Sustanciación que procediera abrir el lapso de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación abrió el lapso probatorio, fijando el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 1º de junio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 21 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte actora, admitiendo en cuanto ha lugar en derecho la documental promovida, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó computar por Secretaría los días de despachos transcurridos desde el 21 de junio de 2006 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta la fecha en que fue dictado e l aludido auto, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas.
En esta misma fecha, la Secretaría del juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que desde el día 21 de junio de 2006, exclusive, hasta el 12 de diciembre de 2006, inclusive, transcurrieron treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 22, 27, 28 y 29 de junio de 2006; 4, 6, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de julio de 2006; 1, 2 y 3 de agosto de 2006; 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de noviembre de 2006; 5, 6, 7 y 12 de diciembre de 2006.
Por auto de fecha 12 de diciembre de 2006, vencido el lapso probatorio se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en esa misma fecha fue recibido por este Órgano Jurisdiccional.
El 13 de diciembre de 2006, esta Corte fijó el 3º día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 20 de diciembre de 2006, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el acto de informe para el 15 de febrero de 2007, a las 9.00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 8 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 7 de febrero de 2007, el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), consignó a esta Corte el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 31 de enero de 2007, las abogadas Ligia Gorriño y Liliana Rad, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.123.285 y 109.910, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), consignaron poder que acredita su representación y antecedentes administrativo relacionado con la presente causa.
El 15 de febrero de 2007, se dejó constancia de la asistencia al acto de informes de los abogados Nicolás Badell, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, Guido Puche y Ligia Gorriño en representación de la parte recurrida; Antonieta de Gregorio en su condición de Fiscal del Ministerio Público.
Por auto de fecha 21 de febrero de 2007, se dio comienzo a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de 20 días de despacho.
El 16 de abril de 2007, vencida la segunda etapa de la relación de la causa de dijo “Vistos”.
El 17 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 10 de julio de 2007, el abogado Nicolás Badell, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa.
El 31 de julio de 2007, el abogado Guido Antonio Puche, en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa.
El 12 de noviembre y el 19 de diciembre de 2007, respectivamente, el abogado Guido Antonio Puche Faria, antes identificado, solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa.
El 31 de enero de 2008, el abogado Nicolás Badell, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa.
El 19 de febrero de 2008, el abogado Guido Puche, en su carácter de apoderado judicial de la recurrida, solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa, la cual fue ratificada el 25 de marzo de 2008.
El 16 de julio de 2008, el abogado Rafael Badell Madrid, apoderado judicial del Banco Mercantil C.A., solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa.
El 16 de diciembre de 2008, el abogado Nicolás Badell, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó que esta Corte dictara decisión en la presente causa.

I
ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente, interpusieron ante el Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004 emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a los fines de interrumpir el plazo de caducidad y, una vez iniciada la actividad de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, fuese remitido el expediente.

El 19 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en atención a lo solicitado por la recurrente, ordenó remitir el presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por auto de fecha 28 de septiembre de 2005, fue recibido por este Órgano Jurisdiccional, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Los recurrentes solicitan se declare con lugar el recurso de nulidad por ellos ejercido contra la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra el acto administrativo sancionatorio dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios de Calidad), en fecha 28 de noviembre de 2002, mediante el cual se le impuso multa por la cantidad de Tres Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 3.294.720,00) equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo urbano, por la violación del artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Como fundamento del recurso interpuesto esgrimieron los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:
Indicaron que el procedimiento que derivó en el acto administrativo impugnado, se inició en virtud de una denuncia interpuesta por la ciudadana Carmen Vera de Belisario, quien en fecha 19 de febrero de 2003, acudió al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con la finalidad de informar que le fue sustraída la cantidad de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.245.000,00) de su cuenta corriente nro. 1033-208329 a través de diecisiete retiros de cajeros automáticos desde el día 15 de julio al 3 de septiembre de 2002 y la cantidad de Ciento Setenta y Cinco Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 175.318,00), por consumos en establecimientos (puntos de venta) debitada de su cuenta de ahorros Nro. 0033183570.
Describen el procedimiento administrativo de primer grado y exponen que, en fecha 28 de noviembre de 2002, se sancionó a su representada con multa por la cantidad de Tres Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 3.294.720,00), en virtud de la supuesta violación del artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Contra esa decisión su poderdante intentó recurso de reconsideración en fecha 16 de septiembre de 2004, el cual fue declarado sin lugar mediante acto administrativo emanado de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) el 20 de septiembre de 2004, el cual fue impugnado mediante el correspondiente recurso jerárquico en fecha 14 de diciembre de 2004, decidido igualmente en forma negativa por el Consejo Directivo del mencionado Instituto, y contra el cual ejercen el presente recurso contencioso de nulidad.
Alegaron que el recurso contencioso administrativo de nulidad, satisface los requisitos legales exigidos para ser admitidos, y los mismos son el requerimiento de la legitimación, el hecho de que no existe un recurso paralelo, la competencia de este Órgano Jurisdiccional, la caducidad y los demás requisitos exigidos en el artículo 19, párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Invocaron que la relación entre el Banco Mercantil y sus clientes, se rige por un Contrato Único del cual se derivan obligaciones y derechos para ambas partes, que ese contrato es leído y firmado por las personas, que deseen convertirse en clientes de esa Institución Financiera. Que el mencionado documento contiene las previsiones básicas que rigen entre ambas partes y que el mismo es de obligatorio cumplimiento. Que el cliente al firmarlo acepta todas las condiciones impuestas en él y que el Banco procede de conformidad con el contenido de sus cláusulas.
Que en el presente caso, existe una relación específica en la que la cliente mantenía una cuenta de ahorros de nómina que podía ser movilizada mediante la tarjeta “Llave Mercantil Abra 24”.
Que en el denominado “Contrato Único” en su Cláusula Primera, se establece la definición de Tarjeta, cualquiera que sea su clase y, al respecto señala que “(…) Es un documento de acreditación de EL CLIENTE como usuario legítimo de una cuenta, que puede ser elaborado en plástico o en cualquier otro material idóneo, magnético o de cualquier otra tecnología, que tiene carácter personal e intransferible y que a los fines de este documento se puede denominar indistintamente de acuerdo a la operación regulada, Llave Mercantil, Tarjeta de Crédito o de cualquier otra forma establecida y regulada por EL BANCO, que mediante solicitud formal, se entrega o se pone a disposición de EL CLIENTE (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Que “(…) EL CLIENTE no puede cederla ni permitir que la utilicen terceros (…) que debe por lo tanto conservar LA TARJETA y usarla en forma debida (…) En caso de pérdida, hurto o extravío de LA TARJETA o de apropiación indebida de las claves necesarias para su utilización, esta debe ser bloqueada a solicitud de EL CLIENTE como medida de seguridad. EL CLIENTE es responsable ante EL BANCO por el uso que haga de LA TARJETA. Por consiguiente, quedará a cargo de EL CLIENTE la total responsabilidad por los daños y perjuicios que se puedan derivar del uso indebido de LA TARJETA y por los daños ocasionados a los mecanismos de acceso y terminales electrónicos, cuando no se observaren las instrucciones de manejo establecidas por EL BANCO (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, alegaron que el Banco debe prestarles a sus clientes los servicios que ofrece en las mejores condiciones, pero que al cliente no se le puede eximir de su responsabilidad u obligación asumida con la firma del contrato. Que, en ese sentido, al cliente se le exige, que en caso de hurto, pérdida o extravío de sus tarjetas, deben notificar a la Institución Financiera, con la finalidad de proceder al bloqueo de la misma y a la emisión de una nueva.
Que el presente caso se subsume en lo establecido en las cláusulas 60 y 61 del “Contrato Único”, como es la seguridad que brinda el Banco a sus clientes al obtener la Llave Mercantil, pues han configurado un sistema de claves que solamente conoce el cliente, creando una relación de confidencialidad entre ambos.
Que “(…) [el] ‘precio’ o contraprestación de esa confidencialidad es precisamente la obligación del cliente de mantener al banco informado sobre lo que pueda suceder con la tarjeta ya que el banco se encuentra absolutamente imposibilitado, por las mismas cláusulas contractuales, para manejar información relativa al uso que sus clientes den a las tarjetas que les son conferidas (…)” [Corchete de esta Corte].
Que al respecto la cláusula 65 del denominado “Contrato Único” expresa que “(…) [en] caso de extravió, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL, EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO (…) EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieren resultar del extravío, perdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL. EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ellas (…), en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su (s) CUENTA (S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). [Corchetes de esta Corte].
Que esa entidad bancaria, no se hace responsable una vez entregada la tarjeta al particular, pues queda entendido que el cliente la custodiará y guardará, tomando las precauciones pertinentes para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ellas; y que, en caso de pérdida o extravío de la tarjeta, el cliente está obligado a informarle al banco del hecho sucedido, de manera que cuando tal notificación verifica, aquél ya no es responsable por los consumos efectuados con la tarjeta.
Que el acto recurrido, incurrió en los vicios de falso supuesto y la consecuente violación de la presunción de inocencia, pues el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en su Derecho de Acceso a Bienes y Servicios), no valoró las pruebas aportadas por la representación de la Institución Financiera denunciada y ni siquiera fueron mencionadas por el órgano administrativo.
Señalaron que en la pruebas aportadas, se demostró que el reclamo no fue presentado al momento de la sustracción, pérdida, robo o hurto de la tarjeta, sino tiempo después, lo que quiere decir que el cliente no cumplió su obligación de informar inmediatamente a la Institución Financiera sobre el incidente, sino que dejó transcurrir tres días durante los cuales se efectuaron diversos retiros.
Arguyeron que en virtud de la relación específica entre el cliente y el banco, la notificación de extravío debe hacerse al instante en que sucede a los fines del bloqueo inmediato de tarjeta, lo cual en el caso concreto no ocurrió, puesto que el cliente efectuó el reclamo por consumos con su tarjeta de debito efectuados desde el día 15 de julio al 3 de septiembre de 2002, pero nunca se presentaron las denuncias sino después de cometidos los hechos.
Indicaron que en el caso de autos los retiros fueron realizados en un lapso de cuatro meses, con intervalos entre un retiro y otro de hasta nueve días, lo que no sucede cuando una tarjeta es robada, de lo cual deducen que no se trata de robo ni de duplicidad de banda magnética (clonación).
Agregaron que el Banco mercantil fue completamente diligente puesto que, luego de cada uno de los reclamos, no se pudieron llevar a cabo operaciones con las tarjetas del cliente, y en este sentido no puede pretender el órgano administrativo que dicha Institución se haga responsable por la negligencia de los particulares en el cuidado de las tarjetas que le son entregadas.
Que “(…) [es] absolutamente ilegal la afirmación del acto recurrido en el sentido de que las pruebas no fueron suficientes, cuando es lo cierto que éstas ni siquiera se estudiaron o analizaron de modo alguno. Es absolutamente contrario a la legalidad el que el órgano administrativo ejecute una sanción de forma tan arbitraria (…)”.
Que “(…) el proceder absolutamente parcializado del INDECU en el presente caso que no analizó las pruebas aportadas sobre la inexistencia de notificación sino de una denuncia tardía, así como sus continuas afirmaciones sobre la falta de pruebas, han producido un perjuicio irreparable [a su] representada, lesionando además, la presunción de inocencia que la ampara ya que la conclusión del órgano administrativo es que al no tenerse pruebas que desvirtúen los hechos alegados por el particular, éstos se presumen ciertos y a la empresa se la presume culpable” [Corchete de esta Corte].
En ese orden de ideas, señalaron que el acto recurrido también está viciado por el falso supuesto de hecho, ya que la Administración al dictar el acto lo fundamentó en hechos que no corresponden con la verdad, al señalar en el mismo que “(…) se evidencia que los montos de los retiros en las cuentas perteneciente (sic) a la denunciante pasaron la cantidad permitida por el Banco, es decir, que los retiro (sic) por cajero automático Abra 24 pasaron los límites permitidos por día (…). Entonces si bien es cierto, que las transacciones reclamadas fueron realizadas a través de los Cajeros Automáticos (…) y los establecimientos en los cuales se realizaron los consumos son (…) no es menos cierto que los mismos sobrepasaron el limite diario establecido por el Banco para retiros en cajeros automáticos sin que el Banco se percatara de la situación que estaba ocurriendo”.
Que sobre ese particular, consideraron necesario aclarar “(…) en cuanto al límite máximo de retiros diarios, éste se refiere únicamente a las transacciones efectuadas a través de cajeros automáticos, es decir, que no incluye los gastos ocasionados con el paso de una tarjeta por un punto de venta. (…) aunado a que (…) “la Denunciante es calificada como cliente alta renta, lo que quiere decir que no le aplica el monto máximo de retiros diarios a que hace referencia el INDECU.”
En este mismo orden de ideas, señaló la representación del Banco, en cuanto a la inexistencia de incumplimiento, que “(…) el Banco Mercantil no tiene obligación alguna de cancelar, bloquear la tarjeta antes de la notificación de pérdida, hurto o extravío de la misma, por lo tanto, resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (sic) derogada referente al incumplimiento de los términos, fechas, plazos o condiciones del contrato entre el prestador del servicio y el usuario (…). La obligación del banco, y por tanto su responsabilidad surge desde el momento en que el cliente notifica del extravío o pérdida de la tarjeta nunca antes (…) y por lo tanto, no puede pretender que se reviertan una serie de operaciones por presumir que se llevaron a cabo de manera irregular cuando el contrato claramente prevé que es obligación del cliente reportar, de manera inmediata, sobre el robo o pérdida de la tarjeta (…)”.
Que el Banco les proporciona a sus clientes el mejor servicio, y que en el caso de marras, se comprobó que no hubo ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la Institución Financiera, pues su sistema operativo funcionó de manera correcta, al requerirle la clave secreta para los retiros efectuados y, luego del reclamo, se le bloqueó la tarjeta.
Asimismo, arguyeron que el acto recurrido, dictado por al Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), solamente fue firmado por dos de sus miembros, y que “(…) el proceso de formación de voluntad de un órgano administrativo, para ser válido, debe cumplir con determinados parámetros, entre ellos, la firma de todos los miembros que lo configuran (…)”. Por tanto, en el caso concreto, no puede considerarse suficiente para configurar válidamente la voluntad del órgano.
Finalmente, solicitaron se admita el presente recurso de nulidad, se declare con lugar el mismo y sea declarada la nulidad del acto recurrido.

III
DEL INFORME DEL ENTE RECURRIDO

En fecha 15 de febrero de 2007, los abogados Liliana Carolina Rad Lobo y Guido Antonio Puche Farías, en representación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), presentaron escrito de informes en los términos siguientes:
En primer lugar, alegaron que su representada, tanto en el procedimiento administrativo como en la decisión recurrida actuó ajustada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aplicar el principio de legalidad establecido en el artículo 137 eiusdem, a la derogada Ley de Protección al Consumidor y Usuario y a la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Con respecto a la denuncia formulada por la ciudadana Carmen Vera de Belisario sostuvieron que el Banco Mercantil C.A., siendo prestador de un servicio bancario, no cumplió con las condiciones ofrecidas o convenidas con el usuario para la prestación del servicio de cajeros automáticos, en virtud de lo cual se le impuso una multa por la cantidad de Tres Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 3.294.720,00) equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo urbano.
Que al recurrente se le aplicó la sanción prevista en el artículo 17 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en resguardo de los intereses económicos del denunciante “(…) como usuario que es de los servicios que presta el Banco Mercantil C.A. y como débil jurídico que es el (sic) contrato de adhesión que suscribió con dicho banco para que le otorgaran la tarjeta de débito”. Que la multa impuesta esta dentro del límite o parámetro establecido en el artículo 95 de la derogada Ley.
Que el artículo 21 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario contempla “(…) que no producirán efectos alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: 3°) hagan responsables al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor”.
Que, en el escrito de promoción de pruebas, el Banco Mercantil señaló que “(…) Por consiguiente, quedará a cargo de “EL CLIENTE” LA TOTAL RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE PUEDAN DERIVAR DEL USO INDEBIDO DE LA TARJETA Y POR LOS DAÑOS OCASIONADOS A LOS MECANISMOS DE ACCESO Y TERMINALES ELECTRÓNICOS, CUANDO NO SE OBSERVAREN LAS INSTRUCCIONES ESTABLECIDAS POR EL BANCO” (Mayúscula del original).
Que con la precitada cláusula el Banco violó lo establecido en el artículo mencionado ut supra, al responsabilizar al usuario de un error o deficiencia cometida por el proveedor, al no asumir su responsabilidad directa en los supuestos de clonación de las tarjetas electrónicas y, por lo tanto, esa cláusula resulta nula.
Con base a las consideraciones expuestas, solicitaron se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra su mandante.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2007, la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de informe en los términos siguientes:
Que “[el] objeto principal del presente recurso lo constituye la decisión de fecha 17 de diciembre de 2004, emanado del Consejo Directivo del Instituto de la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual declaró resolvió el recurso jerárquico, en consecuencia ratificó la declaratoria Sin Lugar recaída en el recurso de reconsideración de fecha 20 de septiembre de 2004, y confirmó la decisión de multa contenida en el acto administrativo de fecha 28 de noviembre de 2002”.
Que la entidad bancaria denunció el vicio de falso supuesto, y la consecuente violación de la presunción de inocencia.
Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente, en cuanto a que no fueron apreciadas y valoradas las pruebas presentadas en sede administrativa, la representación del Ministerio Público señaló que “(…) El silencio de prueba acaece cuando el Juez no aprecia todos o alguno de los elementos de prueba que hayan sido incorporados a los autos, es un vicio en el cual se desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo. Sin embargo en sede administrativa al momento de resolver el procedimiento administrativo e imponer la sanción, la administración se rige por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Señaló la representación del Ministerio Público que la recurrente no pudo demostrar ni en sede administrativa, ni ante esta instancia que “(…) las operaciones denunciadas fueron producto del uso de una tercera persona, por lo que no pueden ser consideradas como suficientes para desvirtuar la denuncia (…)”. Que, en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público rechazó la denuncia formulada por el Banco Mercantil, relativo al falso supuesto por falta de valoración de las pruebas aportadas.
En ese mismo orden de ideas, en cuanto a la supuesta violación de la presunción de inocencia, opinó el Ministerio Público que la doctrina y jurisprudencia han señalado reiteradamente, que “(…) ese principio se refiere a que toda persona que sea acusada de una infracción se reputa inocente mientras no se demuestre lo contrario, y requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad (…)”. Que el mismo, está previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que en el presente caso, se evidenció en el expediente administrativo que el Banco Mercantil, fue notificado para que compareciera al acto conciliatorio, que una vez agotada la vía conciliatoria sin que las partes llegasen a un acuerdo, se pasó el expediente a la Sala de Sustanciación del entonces INDECU, para considerar los hechos denunciados, y en ese momento el recurrente se descargó, presentando escrito de formalización con anexos probatorios.
Que “el recurrente ejerció los recursos administrativos previstos en la ley, por lo que el Ministerio Público [estimó] que la institución bancaria fue considerada inocente al inicio del procedimiento, quedando desvirtuada tal presunción una vez sustanciado el procedimiento administrativo, y habiéndose otorgado oportunidades suficientes para su defensa, esta no probó nada a su favor, valorando la Administración las pruebas existentes en su contra, constatando la infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”, en consecuencia esa representación Fiscal desechó la violación a la presunción de inocencia. [Corchetes de esta Corte].
Que el recurrente insistió nuevamente en el vicio de falso supuesto de hecho al mencionar en su escrito que “(…) el monto máximo de los retiros diarios se refiere a cualquier uso de tarjeta de débito y no únicamente a los retiro de dinero en efectivo a través de los, -además- la cliente es calificada de alta renta, lo que quiere decir que no se le aplica el monto máximo de retiros diarios a que hace referencia el INDECU (…) y el segundo al considerar que ese monto máximo le era aplicable a la denunciante.”
En este sentido, señaló el Ministerio Público que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que el denunciado vicio se verifica “(…) cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (Vid. Sentencia de [esa] Sala N° 091, de fecha 19 de enero de 2006)
Sostuvo esa Representación Fiscal que “(…) de la revisión detallada del expediente administrativo no pudo apreciar de las pruebas aportadas por la recurrente, que existiera un límite máximo para ser retirado por día en los cajeros automáticos de la red del BANCO MERCANTIL C.A, así como, que la clienta estuviera catalogada como de alta renta”, y agregó respecto al reporte de “Consultas” en la cual aparece la denunciante como alta renta que “(…) se puede apreciar en forma clara e inteligible su fecha de emisión, esto es 15/09/2005, en criterio de [esa] Representación del Ministerio Público no prueba de ninguna manera que para la fecha en que se realizaron los retiros denunciados como no autorizados por la particular, se encontrara dentro de esa misma categoría”, en consecuencia concluyó que no se encuentra probado el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.
En otro orden de ideas, señaló la representación del Ministerio Público que, en relación al vicio de formación de voluntad del órgano, presentado por la recurrente, se observó que la decisión fue tomada por el cuerpo colegiado, que se celebró la sesión en que se estudió el presente caso, que hubo quórum y que deliberaron los miembros competentes, por lo que lo solicitado debe ser desechado.

V
DE LOS INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha 24 de mayo de 2007, los abogados Álvaro Badell Madrid, Carmelo de Grazia y Nicolás Badell Benítez, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Mercantil C. A., Banco Universal, consignó escrito de informes, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Destacó que dentro de la actividad probatoria desplegada en el caso de autos, se demostró que “(…) que la denunciante tiene una calificación para la cual el límite diario de retiros es muy superior al límite previsto para la clientela del Banco que no goce de esa calificación [cliente alta renta], no existía ‘situación irregular’ alguna de la cual el banco debió percatarse, lo que quiere decir que quedó demostrado que no hubo en ningún momento negligencia de la institución, sino que, por el contrario, actuó siempre con apego a lo previsto en el contrato.” (Corchetes de esta Corte)
Observó que “(…) se desprende de autos que el INDECU no promovieron pruebas en el presente proceso, de lo cual puede inferirse que ciertamente dicho ente, dictó el Acto Impugnado sin fundamentos legales y con una omisión absoluta en la valoración de las pruebas presentadas por [su] representada. Tal omisión, debe ser valorada a favor de [su] representado, a fin de que se tenga como aceptados y procedentes todos los argumentos de hecho y derecho expuestos (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Afirmó que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto y violación a la presunción de inocencia, toda vez que durante el procedimiento administrativo “(…) no valoró las pruebas aportadas por (su) representada, desechándolas automáticamente y dando por ciertas todas las declaraciones del Denunciante (…)”, agregando que dicha omisión constituyó una violación a la presunción de inocencia.
Que igualmente se evidenció “(…) que el Banco Mercantil no tiene obligación alguna de cancelar o bloquear la tarjeta antes de la notificación de pérdida, hurto o extravío de la misma; por lo tanto, resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (…)”.
Ratificaron la invalidez del acto impugnado por cuanto “(…) no fue suscrito por todos los miembros que integran el Consejo Directivo del INDECU, sino únicamente fue firmado por dos de sus miembros (…).”
Por último, solicitaron se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado contra la Resolución emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario en fecha 20 de diciembre de 2004.
VI
DE LAS PRUEBAS

Mediante escrito consignado en fecha 1 de junio de 2006, el abogado Daniel Badell Porras, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, promovió los siguientes medios probatorios:
1) Documento contentivo del “Contrato Único” suscrito con los Clientes, y que contiene las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil.
2) Reporte de llamadas realizadas por la denunciante ciudadana Carmen Belisario.
3) El expediente administrativo sustanciado por el INDECU con ocasión a la denuncia interpuesta.
4) Reporte de consulta en la cual la denunciante ciudadana Carmen Belisario, es catalogada cliente alta renta.
5) El acto recurrido.
6) Documento contentivo de la “Propuesta de Incremento de los Limites para operaciones ATM’s y POS.
7) Comunicaciones internas de la Institución en que se especifican los límites para el año 2002.
VII
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer de la apelación interpuesta y, a tal efecto observa:
Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004).
Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Efectuada la lectura del expediente y analizados los alegatos formulados por la parte recurrente y por la representación del Instituto recurrido, así como la opinión presentada por la representación del Ministerio Público, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Mercantil, C.A. Banco Universal, contra la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión emanada de la Presidencia del mencionado Instituto en fecha 28 de noviembre de 2002, mediante el cual le impuso multa por la cantidad de Tres Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 3.294.720,00), equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo urbano, por violación del artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
PRIMERO: Ahora bien, señalado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto producto del procedimiento sancionatorio seguido en contra de la sociedad mercantil Banco Mercantil, S.A., Banco Universal, dictado en fecha 28 de noviembre de 2002, por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), encontró que la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Comercial, había incurrido en hechos o circunstancias que representarían una vulneración al artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por cuanto, a su decir, “(…) toda vez que este prestador de servicios bancario no cumplió con las condiciones o circunstancias ofrecidas o convenidas con el usuario para la prestación de dicho servicio”, por lo que “(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Ejusdem (sic), [decidió] sancionar con multa por la cantidad de Cuatrocientos (400) días de salario mínimo urbano equivalente a la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.294.720,00) (…)”. (Negrillas y mayúscula del acto)
En este sentido, la representación judicial de la parte recurrente, en primer lugar, alegó que el acto administrativo impugnado había incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y que, como consecuencia de ello, el Ente recurrido había vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
Respecto de esta denuncia, observa esta Corte que la parte recurrente expresamente afirmó que “(…) en el presente caso, el Denunciante efectuó el reclamo por consumos con su tarjeta d débito efectuados desde el día 15 de julio de 2002, hasta el 3 de septiembre de 2002, pero nunca se presentaron las denuncias sino hasta después de cometidos los hechos, es decir, nunca se notificó que la tarjeta había sido perdida, extraviada o robada.”
Que “(…) [es] absolutamente ilegal la afirmación del acto recurrido en el sentido de que las pruebas no fueron suficientes, cuando es lo cierto que éstas ni siquiera se estudiaron o analizaron de modo alguno. Es absolutamente contrario a la legalidad el que el órgano administrativo ejecute una sanción de forma tan arbitraria (…)”.
Que “(…) el proceder absolutamente parcializado del INDECU en el presente caso que no analizó las pruebas aportadas sobre la inexistencia de notificación sino de una denuncia tardía, así como sus continuas afirmaciones sobre la falta de pruebas, han producido un perjuicio irreparable [a su] representada, lesionando además, la presunción de inocencia que la ampara ya que la conclusión del órgano administrativo es que al no tenerse pruebas que desvirtúen los hechos alegados por el particular, éstos se presumen ciertos y a la empresa se la presume culpable” [Corchete de esta Corte].
En este mismo orden de ideas, señaló la representación del Banco, en cuanto a la inexistencia de incumplimiento, que “(…) el Banco Mercantil no tiene obligación alguna de cancelar, bloquear la tarjeta antes de la notificación de pérdida, hurto o extravío de la misma, por lo tanto, resulta absolutamente improcedente que se le pretenda sancionar con fundamento en el artículo 15 de la LPCU (sic) derogada referente al incumplimiento de los términos, fechas, plazos o condiciones del contrato entre el prestador del servicio y el usuario (…). La obligación del banco, y por tanto su responsabilidad surge desde el momento en que el cliente notifica del extravío o pérdida de la tarjeta nunca antes (…) y por lo tanto, no puede pretender que se reviertan una serie de operaciones por presumir que se llevaron a cabo de manera irregular cuando el contrato claramente prevé que es obligación del cliente reportar, de manera inmediata, sobre el robo o pérdida de la tarjeta (…)”.
En tal sentido, la entidad bancaria recurrente pretende justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción de la cuenta de corriente de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, de la cantidad de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.245.000,00), a través del retiro de cajeros automáticos, y la sustracción de su cuenta de ahorro de la cantidad de Ciento Setenta y Cinco Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 175.318,00), por consumos en establecimiento, en el contenido de las cláusulas contractuales firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, concretamente a partir de la fecha en que se abrieron las correspondientes cuentas, afirmando al respecto que las relaciones entre el banco y sus clientes se rigen principalmente por el denominado “Contrato Único” que contiene las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamos personal, línea de crédito, servicios de movilización de fondos (transferencia de fondos), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores, contrato único que, conforme afirmaron los representantes judiciales de la recurrente, es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de dicha Institución Financiera.
Visto lo anterior, debe esta Corte mencionar las siguientes consideraciones, tal como se señaló recientemente en un caso similar al de autos mediante sentencia Nº 2009-226 de fecha 11 de febrero de 2009, caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal contra el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y Usuario (INDECU).
1.- Contrato de Adhesión
Desde el origen mismo de la humanidad, el hombre ha tenido como característica ser un consumidor. Un consumidor en su primer momento por necesidad: consumía para satisfacer sus más primarias necesidades. Hoy en día, el hombre sigue presentando la misma característica, pero con una particularidad, que además de consumir por necesidad, consume obedeciendo a otras razones: confort, ostentación, hasta llegar al grado de consumir por consumir. No por otras razones la generación de nuestro tiempo vive en la que ha sido llamada sociedad de consumo. Esto ha llevado a considerar que es necesario proteger al hombre del hombre mismo, al hombre consumidor del hombre proveedor y, por qué no decirlo, al hombre de su misma condición de consumidor. (Vid. SALOMÓN DE PADRÓN, Magdalena. “La protección al consumidor y las limitaciones a la actividad económica”. /EN/ “Revista de Derecho Público Nº 35”. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1988. p. 41).
Dentro de estas consideraciones, como medio para acceder a los bienes y servicios disponibles para el consumidor, resulta oportuno destacar que el siglo XIX vivió el esplendor de la primera política liberal en materia de contratos, porque las clases burguesas emergentes pedían a los Códigos Civiles la seguridad de que los negocios emprendidos por ellos se realizarían tal y como lo había concebido los emprendedores.
De esta manera, existió en dicha época la perspectiva clásica de los iusprivatistas según la cual se impuso la confrontación entre la ley y el contrato. Mientras que la ley se mostraba como un instrumento del Poder Público para limitar la libertad individual, el contrato era –por el contrario- la más clara expresión del ejercicio de las libertades individuales. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 85-86).
Pero ese mundo no duró mucho, y casi desde los inicio del siglo XX, se vivieron avatares que fueron produciendo importantes transformaciones en la institución contractual y en su dogmática. Estos avatares, en especial las dos grandes guerras del siglo XX, la escasez producto de las crisis económicas, las luchas sociales y las revoluciones, fueron incidiendo de forma muy importante en la institución contractual. En este sentido, se destaca que antes de la primera gran guerra mundial (1914-1918), se observaba muy estrictamente la regla de la absoluta fidelidad a lo contratado y la regla de la imposibilidad absoluta de salirse de ello. Sólo la imposibilidad de la prestación sobrevenida e irreversible, permitía liberarse de las obligaciones contractuales. De esta forma, la gran guerra, la inflación alemana de 1922, la gran crisis de 1929; fueron abriendo brechas en esos principios que se consideraban sólidos.
Por lo que, tal como ha advertido DIEZ-PICAZO, resulta característico y sintomático que la doctrina francesa de la imprevisión fuera elaborada en el famoso asunto del gas de Burdeos, de los años 1917 y 1918, la cual fue abriendo el camino para que, en el supuesto de que se produjeran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen extraordinariamente onerosas las obligaciones contraídas, los tribunales –apoyándose en la idea de que el contrato se fundaba en tales bases o en tales presuposiciones y que desaparecidas estas ya no era el mismo contrato- admitieron que podían en ocasiones liberar a los contratantes de ese contrato devenido excesivamente oneroso y, en otras incluso –aunque sin especial justificación- proceder a una revisión de los términos del contrato para hacerlo más equitativo. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Conferencia pronuncia en la ciudad de Madrid, en la sede de la Asociación Juan March, en fecha 12 de noviembre de 1996, el marco del Curso Universitario denominado “Derecho e instituciones en el fin del siglo XX”.[Disponible en http:// www.march.es/ conferencias/ anteriores/voz.asp?id=2353]).

Pero los efectos sociales de las transformaciones de la primera mitad del siglo XX no se detuvieron en este punto, y al lado de los trastornos económicos y sociales suele colocarse un proceso generalizado de concentración de la industria y de los negocios, que se corresponde también con un proceso de urbanización y de estandarización de la vida social, y con la implantación de lo que ahora se llama Estado de bienestar y con un conjunto de políticas sociales o, en algunos casos –hoy ya fenecidos-, la completa socialización de la economía.
La primera de las causas aludidas como origen de estas transformaciones de la institución contractual, es el generalizado proceso de concentración de capitales en la industria y en los negocios, y que da lugar a que se establezcan entre las grandes sociedades o corporaciones uniones de empresas, formas de carteles y de prácticas que tienden a limitar o desfigurar la libre concurrencia. En el mismo sentido, cuando el proceso de concentración conduce al monopolio, se sintió la necesidad de establecer la obligación de contratar de los monopolistas.
En este sentido, conforme empezó a cobrar auge la contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgase validez y eficacia a las relaciones particulares. Así, dentro de la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opción fue el contrato por adhesión, mediante el cual una de las partes acepta íntegramente el contrato elaborado por el otro contratante.
Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios.
De esta forma, el citado proceso de concentración económico y el creciente poderío de las grandes empresas produjo, también muy tempranamente, la figura de los llamados contratos de adhesión y de las hoy llamadas Condiciones Generales de la Contratación. La mayor parte de los contratos que gobiernan nuestra vida diaria son absolutamente uniformes, así, los transportes, los seguros, los contratos bancarios, los contratos de suministros de los bienes vitales; la electricidad, el gas, el teléfono, etc., y tantas otras actividades, están gobernadas por este tipo de reglamentaciones, de suerte que los juristas de Derecho privado desde principios de siglo (Siglo XX), se cuestionan si nos encontramos con auténticos contratos, si existe un poder reglamentario de las empresas, o qué cosa pasa aquí. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Ob. cit.).
Así, la proliferación de los contratos en los cuales su contenido obligacional había sido total o parcialmente determinado en forma unilateral por el empresario proveedor y sin dar más oportunidad al consumidor y al usuario que la resignada aceptación o rechazo, generó el concepto de “contratos de adhesión” que por la repetición de ciertas cláusulas en algunas relaciones contractuales parecían susceptibles de llegar a conformar un “uso normativo” o, al menos, una imposición estatutaria de origen privado asimilable en cierto sentido a la ley.
Esta figura, cuya anomalía ocupó desde principios del siglo XX a los juristas preocupados por proteger a los adherentes, quienes se les parecían como la parte débil en esta degenerada especie de contratación, en que la doctrina tradicional sobre la formación del consentimiento a través de una libre negociación, resultaba maltrecha, se convirtió en uno de los argumentos preferidos por quienes pronosticaban la decadencia del contrato. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 89-90).
En este sentido, resulta oportuno destacar que en la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos.
En esta etapa, las empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. Así, tal como se precisó con anterioridad, la particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, que obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, en dichos contratos de adhesión, que adherirse al contrato redactado por el proveedor.
De manera que, debe observarse que la producción en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia trae por consecuencia que los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociación, haciendo que los contratos se celebren mediante actos rápidos y menos meditados. Esta realidad sirve de fundamento para la contratación en masa que es la base de los contratos de adhesión.
El estudio de esta figura debe realizarse por contraposición al contrato de negoción que, según DÍEZ-PICAZO, es aquel en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. En cambio, serían contratos de adhesión o contratos por adhesión aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra solo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de derechos civil patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. Vol. I.”. Madrid: Editorial Civitas, 5ª Edición, 1996. p. 139).
Así, tal como ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los denominados “contratos de adhesión”, queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas.
De esta forma, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. Se trataría de un contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponente se ve precisada a declarar o expresar su aceptación. Desde el punto de vista del predisponente, el contrato de adhesión es aquella modalidad contractual por medio del cual un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato, colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la libertad de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no.
En este sentido, el contrato de adhesión se caracterizaría por los siguientes elementos, i) Limita el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes; ii) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sometido a un derecho potestativo restringido, en tanto el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante sólo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual.
De esta forma, se desprenden como características propias del contrato de adhesión, las siguientes: a) la bilateralidad, aunque sólo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; b) la adhesión en bloque que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta; y, c) la persona del destinatario de la propuesta no es un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su admisión o rechazo.
De todo lo que se ha dicho, aparece claramente que en los contratos por adhesión, una parte impone sus términos, mientras que la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida generalmente a una situación de necesidad. De esto puede afirmarse que la adhesión es un modo peculiar de contratar, puesto que en el fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociación. De lo expresado, se puede deducir que lo verdaderamente relevante del contrato de adhesión es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo.
En definitiva, se puede identificar una realidad en la vida comercial contemporánea, como es la inclusión por parte de los operadores económicos en los contratos de adhesión de cláusulas generales de los contratos que han sido redactados por las asociaciones que las agrupan, por las empresas líderes del ramo, o por ellos mismos y, en todo caso, cláusulas que no han sido objeto de discusión particular con el adherente o han sido impuestas por el proponente. (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles”. Caracas: UCAB, Tomo IV, 2005. p. 2.221-2.223).
Otra expresión que suele utilizarse para aludir al fenómeno contractual bajo estudio, tal como ha quedado previamente avisado, es la de las denominadas condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostenerse entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión.
En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial o de un empresario individualmente considerado), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociado.
De esta forma, los contratos de adhesión han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición).
Ahora bien, dentro de las características de este tipo de contratación se puede destacar algunas circunstancias, tales como: a) uniformidad, en iguales condiciones para todos los consumidores, con ahorro de tiempo y costo; b) transferencia del riesgo al consumidor, operando una distribución de la economía del contrato de modo más ventajoso para el empresario predisponente en cuyo nombre se redactan las cláusulas; c) sumisión contractual a un único fuero procesal coincidente con la sede de la empresa. Ahora bien, siendo ello así resulta evidentemente que los dos últimos aspectos, dentro de las tendencias propias del Derecho comparado, son declarados nulos por la mayoría de las normas que tutelan la protección al consumidor.
De manera que, tal como ha quedado suficientemente resaltado, las condiciones generales de contratación nacen como consecuencia de la necesidad de atender con una mayor racionalidad jurídica las exigencias del tráfico en masas. El empresario que tiene que distribuir un número importante de productos o servicios modernos necesita homogeneizar también los contratos a través de los cuales lleva a cabo esa distribución o suministro. De esta forma sirve sus intereses, pero también introduce una mayor eficacia y rapidez en el tráfico jurídico. Ese efecto debe ser considerado como útil y positivo.
Dentro de este contexto, se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, sin embargo, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular.
De esta forma, los contratos de adhesión que se hace presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores).
En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.
En este sentido, puede reconocerse que el empleo de las cláusulas generales de contratación en los contratos bancarios viene influido por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos.
Ahora bien, la utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo –tal como fuera previamente advertido- de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. En este sentido, las condiciones generales de contratación pueden constituir al mismo tiempo el origen de abusos y desequilibrios en la contratación, circunstancia que puede presentarse de manera más frecuente en aquellos supuestos de contratación en que intervienen consumidores o usuarios.
Así, resulta particularmente expresiva la justificación de esta forma de contratación empleada por los bancos expuesta en su oportunidad por GARRIGUES, quien afirmó al respecto que la uniformidad que ofrece la contratación bancaria, así como el interés de los Bancos de conseguir la mayor claridad posible en sus relaciones con la clientela, así como el interés de eliminar hasta el máximo los supuestos de su propia responsabilidad, han sido los hechos determinantes de la difusión de las condiciones generales de contratación en el tráfico bancario.
Para posteriormente sostener que “Las condiciones generales de contratación bancaria constituyen un marco dentro del cual se prevé unilateralmente el desenvolvimiento de las posibles relaciones contractuales entre el Banco y la clientela. Pero se trata de un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. GARRIGUES, Joaquín. “Contratos Bancarios”. Madrid: Edición del autor, 2ª edición, Revisada, ampliada y puesta al día por Sebastián Moll, 1975. p. 18-23) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando con ello las incertidumbres y las dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153).
De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.
Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.
Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.
En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente.
En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.
2.- Cláusulas abusivas.

En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.
Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les ocasionen ninguna sorpresa.
No obstante ello, debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere.
En este sentido, debe destacarse que una forma usual de este tipo de actitud, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores de bienes o proveedores de servicios hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.
En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar.
En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual; d) una atribución a favor del predisponente del esquema contractual.
Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato.
En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendiendo éste, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato. Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o ventajosas (Vid. SOTO COAGUILA, Carlos A. “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos” /EN/ “Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales No. 140” Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002. p. 200).
De esta forma, el problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.
Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor RIVERO ALEMÁN, en cual las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).
De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.
En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte).
En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo examinado, expresaba que “no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por muestrario; 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; 5. Estén redactados en términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117).
En síntesis, en atención a las disposiciones legales que desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir en auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.

Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio, existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión.
Es por esto que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el trato equitativo y digno, así como el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe, se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.
Estos principios están llamados a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios.

3.- Protección del consumidor y usuario frente a las cláusulas abusivas
Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión que, en atención a su contenido, pueden ser consideradas como auténticas cláusulas abusivas.
En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden desprender tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión, a saber: control de incorporación, control de interpretación y el control de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último, con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula.
De esta forma, el operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, debe plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.
Así, la inclusión considera los requisitos que han de cumplir las condiciones generales para ser integradas en el contrato y, una vez superado éste, el control de contenido es el que concierne a la existencia de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones exigibles, con rechazo de las cláusulas abusivas.
Control de incorporación.
Como se señaló anteriormente, el artículo 117 de la Constitución reconoce a todas las personas la “libertad de elección”, así como el derecho a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen. Por su parte, el artículo 6, numeral 2, de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, aplicable al caso de autos rationae temporis, establecía que son derechos de los consumidores y de los usuarios “La información adecuada sobre los diferentes bienes y servicios, con especificaciones de cantidad, peso, características, composición, calidad y precios, que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades”.
Los requisitos de incorporación tienen por objeto garantizar que el cliente consienta legítimamente. Su función primordial es hacerle saber de la existencia de condiciones aplicables al contrato y permitirle disponer de ellas durante la vida del mismo para que adapte su conducta (función de publicidad).
El dato que primero debe advertirse en los contratos de adhesión se refiere al consentimiento, pues por lo general se afirma que: “se consiente sobre lo conocido y entendido”. Muchas veces, por su complejidad, algunas cláusulas de los contratos de adhesión no pueden ser entendidas por los clientes. Faltaría, por tanto, en esos casos, un requisito esencial para que puedan formar parte del contenido del contrato (artículo 1.141, ordinal 1° del Código Civil). En estos supuestos, se estaría ante una cuestión de hecho: averiguar si hubo o no tal consentimiento.
Al respecto, por una parte, se puede decir que no cabe suponer conocido por un comprador cualquiera, lo que requiere el estudio de un especialista. De otra parte, se alega que quien no se entera de las condiciones generales es culpable por negligente y que debe, por tanto, pechar con las consecuencias de su falta de diligencia. Dificultades que no se salvan con la cláusula por la que el cliente se declara enterado de todas y conforme con todas las disposiciones de las cláusulas generales, porque ella plantea a su vez la pregunta de si fue debidamente entendida y querida (Vid. DE CASTRO Y BRAVO. Ob. cit. p. 60).
Se ha señalado también que la libertad, fundamento de la autonomía de la contratación, no existe verdaderamente en el consumidor que ha de aceptar las cláusulas generales para obtener lo que necesita, obligado a ello por monopolio de hecho o de derecho, o bien porque todas las empresas del ramo las imponen. Este defecto, a pesar de su importancia, se considera en general insuficiente para la impugnación de las cláusulas, pues la coacción implícita que determina su aceptación no llega a ser uno de los vicios de la voluntad enumerados por la ley.
De allí que, para que unas cláusulas queden incorporadas al contrato válidamente han de estar redactadas con un mínimo de comprensibilidad y legibilidad. Estas reglas se aplican literalmente a los contratos que habitualmente se documentan por escrito y analógicamente a los contratos que habitualmente se celebran en forma oral, de manera que pueda afirmarse que el predisponente ha dado a conocer de forma suficiente la existencia y contenido de las condiciones generales.
En este sentido, el artículo 19 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, establecía que “Los contratos de adhesión serán redactados en términos claros e impresos en caracteres visibles y legibles que faciliten su comprensión por el consumidor”; en tanto que el artículo 20 eiusdem expresamente establecía que “Las cláusulas que en los contratos de adhesión implicaren limitaciones a los derechos patrimoniales del consumidor, deberán ser impresas en caracteres destacados, que faciliten su inmediata y fácil comprensión”.
De esta forma, cualquier cláusula que no cumpliera con estos requisitos no puede entenderse válidamente incorporada al contrato de adhesión y, por lo tanto, ha de considerarse nula de pleno derecho. De acuerdo con la doctrina, tampoco quedarían incorporadas al contrato las denominadas cláusulas sorprendentes, es decir, aquellas que sean tan insólitas que al adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia. Son tales aquellas cláusulas cuyo contenido contradice las expectativas que razonablemente se hubiera podido hacer el adherente atendiendo al tipo de contrato celebrado.
En definitiva, la conculcación de la buena fe contractual puede dar lugar a vicios contractuales del consentimiento, en tanto que es capaz de producir error excusable, como expresión del engaño producido a través de la publicidad, de una redacción contractual poco clara y ambigua o, incluso, por un sistema de venta agresivo dentro o fuera del establecimiento. En suma, estas transgresiones se sitúan más allá de la frontera que el ordenamiento jurídico ha de establecer en beneficio del común de sus ciudadanos y, en nuestro caso, del consumidor o usuario.
Control de interpretación
Superado el control de inclusión previo, sigue la interpretación de las cláusulas generales que conforman el contrato de adhesión, lo que comporta el análisis de las mismas a partir de ciertas reglas o criterios. Así, en el ámbito de la interpretación de los contratos de adhesión, tiene especial importancia la regla contra proferentem, por ser aplicable a todos los supuestos en los que la oscuridad o duda sea imputable de manera exclusiva a uno de los contratantes.
En efecto, frente al proveedor que redacta o impone las cláusulas se utiliza la antigua regla “contra proferentem” y así, en la duda sobre el significado de dichas condiciones, la interpretación se hará de modo que no favorezca al proveedor, por ser la parte que ocasionó la oscuridad.
Además, es aplicable la llamada regla de la prevalencia del acuerdo individual sobre el general en caso de contradicción entre ambos. La regla se modificaría, sin embargo, en el caso de que el adherente sea un consumidor porque, en tal caso, el conflicto se resuelve aplicando la condición más favorable para el débil jurídico, con independencia de que sea la condición general o el acuerdo individual. Asimismo, en caso de contradicción entre dos cláusulas, la cuestión no debe resolverse a favor de aquella que sea más conforme con el tipo y la causa del contrato celebrado, sino se aplicará la regla contra proferentem, por ser la parte que ocasionó la contradicción.

Control de contenido
Las cláusulas que hayan quedado válidamente incorporadas al contrato sólo son válidas si no se consideran como cláusulas abusivas, por ejemplo, aquellas que hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor, tal como lo establecía el artículo 21, numeral 3 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
En consideración de este Órgano Jurisdiccional, mayor alcance puede tener el control de contenido que se ejerza a través de la invocación de esta cláusula, como límite irrebasable de la legalidad de las estipulaciones de un contrato de adhesión. Podría llegarse con ella incluso a la eliminación de cláusulas que concedan ventajas injustificadas al proveedor. Esto último nos llevan irremisiblemente a la cuestión fundamental: cuándo una cláusula se considera abusiva.
Para determinar si una cláusula de un contrato de adhesión resulta conforme con esta garantía, el operador jurídico ha de analizar cada caso en concreto y, en especial, las siguientes circunstancias: en primer lugar, cuál sería la regulación aplicable al contrato en caso de no existir la cláusula, es decir, la que resultaría de la aplicación del derecho dispositivo, de los usos o de una valoración equilibrada de los intereses de ambos contratantes. En segundo lugar, comparar dicha regulación con la que resulta de la aplicación de la cláusula. Si existe una discrepancia entre ambas y tal discrepancia no está justificada por circunstancias generales (relativas al tipo de contrato celebrado) o particulares (relativas al contrato concreto), habrá de concluirse que la cláusula es abusiva y, por tanto, nula. Por tanto, buena fe significa conformidad de la cláusula con el reparto de riesgos recogido en el Derecho positivo o, a falta de éste, con el que resulta de una valoración equilibrada de los intereses de ambas partes.
Ahora bien, en este punto es menester revisar, como se dijo anteriormente, el tema de la existencia de límites inmanentes de la autonomía de la voluntad, pues resulta obvio que la mayoría de las veces las condiciones impuestas por el proveedor en un contrato de adhesión son incorporadas a éste con el consentimiento legítimo del usuario o consumidor; condiciones o cláusulas que incluyen frecuentemente la renuncia de ciertas leyes o derechos de éstos. En este sentido, considera esta Corte relevante traer a colación lo que la doctrina más calificada ha dicho al respecto:
Los Códigos mercantil y civil han mantenido la secular tradición que viene afirmando la importancia central del principio de la autonomía de la voluntad. Se reconoce a los participantes el poder de iniciativa para reglar a su conveniencia los propios asuntos y se pone a su disposición la fuerza coactiva del Estado para hacer cumplir lo por ellos establecido. Reflejo en la esfera del Derecho privado de las ideas de libertad e igualdad, los contratos que merecen la protección legal “han de ser libres y en ellos ha de imperar la justicia” y, a tal efecto, se excluyen “todos los privilegios o monopolios a favor de gremios, corporaciones o personas”; amplísima libertad para contratar, siempre “dentro de los principios eternos del Derecho y de la moral”. El principio de la libertad de contratación se defiende, desde el siglo XVIII, como derecho del hombre a desarrollar su personalidad y también como instrumento destructor de desigualdades, de los privilegios que trataban, hasta anquilosarle, el antiguo régimen. (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. p. 77).
En este sentido, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español no parece mostrarse remisa en atribuirse el poder de vigilar la validez de las cláusulas contenidas en las condiciones generales y, en su caso, en declarar su ineficacia. Las ha fundado, según se nos dice, en la consideración de que, respecto de los efectos del contrato, “en la determinación de estos efectos, podrá el juez buscar el Derecho objetivo superior a la voluntad de las partes y que, en los contratos de adhesión el juez tiene un poder excepcional de interpretación” e incluso un poder de revisión para modificar el contrato en la parte injusta, doctrina muy a tono con el espíritu social que impregna gran parte de nuestra legislación. Así, hay una serie de sentencias que han declarado la ineficacia de las cláusulas exonerando a los Bancos de responsabilidad por pagar cheques indebidamente y por entregar, del mismo modo, lo recibido en depósito. (Vid. DE CASTRO Y BRAVO. Ob cit. p. 85 y sig.).
De lo dicho ha de deducirse que la invalidez de una cláusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato ordinario que en el de encontrarse en un contrato de adhesión. La especialidad de los contratos de adhesión reside, en otra parte, en la peligrosidad intrínseca de este modo de proceder; pues, redactadas por una empresa o grupo de empresarios, es presumible se considere en ellas sólo el interés de éstos; prefabricadas, sin atender a ningún contrato concreto, quedan separadas, independizadas del contrato al que se les añada. Por todo ello, la agravación de responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidades concedida al empresario, no pueden resultar justificadas por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente, se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en su consecuencia, como cláusulas nulas.

4.- Consecuencias de la ilicitud de las cláusulas abusivas
En este sentido, será necesario tratar, aunque sea brevemente, la cuestión de si la nulidad de una cláusula arrastra consigo la nulidad de todo el contrato de que forma parte (“vitiatuir et vitiat”) o si, por el contrario, el contrato sigue siendo eficaz, aunque haya de serlo con la modificación de estimar como no puesta la cláusula (“pro scripta non habetur”) y como válido todo lo demás convenido (“vitiatur sed non vitiat”).
Este sentido, considera oportuno traer a colación el criterio asumido por este Órgano Jurisdiccional, en caso similar al de autos, mediante sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal), en la que, respecto a los efectos de la nulidad de las cláusulas generales abusivas, precisó lo siguiente:
“De no ser posible la integración por la aportación objetiva del juez que mantenga la duda de la existencia de la voluntad de la parte adherente en la continuidad del contrato, procederá la declaración de ineficacia total por iniquidad, supuesto éste no siempre conveniente para el consumidor que al pretender la nulidad de una cláusula, se encuentre con la invalidez de todo el contrato y perjudicado, más que beneficiado, por su acción”.
Siendo ello así, el ámbito material de la nulidad viene determinado por el concepto de cláusula en sentido material. No cabe la nulidad parcial de una cláusula. De esta forma, el recurso a la buena fe significa valoración equilibrada (es decir, conforme con la valoración que realiza el legislador) de los intereses de las partes. Así, la nulidad total del contrato es absolutamente excepcional. Se trata de un supuesto de rescisión para los casos en los que no pueda exigirse al predisponente continuar vinculado al contrato tal como ha quedado tras la amputación de las cláusulas nulas y la integración de conformidad con el Derecho dispositivo.
De esta forma, la nulidad de la cláusula contractual como elemento que produzca o traiga aparejada la nulidad del contrato de adhesión en su totalidad, como se dijo, debe ser considerada como una situación excepcional, como elemento para proteger los demás derechos del consumidor reconocidos en la convención a la cual se ha adherido, de manera que la sola nulidad de una cláusula debe considerarse limitada en sus efectos, de forma que tal circunstancia no afecte al contrato en general (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal).
Revisión de las cláusulas contractuales.
Realizadas las anteriores consideraciones, observa este Órgano Jurisdiccional que el caso sometido a su decisión tuvo su origen en la denuncia presentada en fecha 19 de febrero de 2003, por la ciudadana Carmen Vera de Belisario, ante el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), debido a la supuesta sustracción de la cantidad de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.245.000,00) de su cuenta de corriente Nº 1033-208329, a través de diecisiete cajeros automáticos desde el día 15 de julio de 2002 hasta el 3 de septiembre de 2002 y la cantidad de Ciento Setenta y Cinco Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 175.318,00) de su cuenta de ahorros Nº 0033183570, por consumos en establecimiento (puntos de venta).
Soluciones del Derecho Comparado
En este sentido, en cuanto a la protección del consumidor y el usuario en los casos de las operaciones de servicios que implican el uso de medios electrónicos, debe tenerse en consideración la observación formulada por STOUFFELT, citado por RIVERO ALEMÁN, para quien una persona privada, un consumidor, está mucho menos asistido en el desenvolvimiento equilibrado de sus relaciones cuando se emplean medios electrónicos para la circulación del dinero, porque los principios jurídicos clásicos no aportan la respuesta apropiada a las cuestiones que derivan de una tecnología que provoca la caducidad de los dos elementos que tradicionalmente dan materialidad al contrato: el escrito, reemplazado por un registro en soporte magnético; y la firma, que es sustituida por un código, hasta el punto de afirmarse que “estamos asistiendo al ocaso de la civilización del papel, de la firma manuscrita y del monopolio de la escritura sobre la realidad documental” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago. “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Pamplona: Aranzadi Editorial, 1995. p. 463).
Ello así, debe advertirse que el uso del recurso llamado “dinero plástico” para disponer de fondos en cajeros automáticos o realizar compras en diversos establecimientos adheridos al sistema, producto de los avances de las telecomunicaciones y la informática, ha supuesto un cambio tecnológico que ha causado un gran impacto en nuestros hábitos sociales, por cuanto los medios que se utilizan han representado un cambio trascendental y supondrán en el futuro, aún más, la transformación de los esquemas jurídicos de contratación actualmente existentes.
En virtud de tal transformación, como acercamiento al ámbito de las reglas que conforman el derecho comparado referido a la protección a los usuarios de estos servicios de pago facilitados por las Entidades financieras, resulta oportuno destacar que la Comisión Europea ha expresado la necesidad de la aprobación de una directiva sobre los “derechos y obligaciones de los usuarios de tarjetas de pago electrónico”, en la cual se habría de reiterar la idea de la carga de la prueba para la Entidad emisora, la obligatoriedad de la entrega de extractos fiables y, como novedad extensiva, la responsabilidad que ante el titular asumen las entidades de crédito, sociedades emisoras de medios de pago y establecimientos de venta que instalen aparatos de pago electrónico en sus centros, la cual deberá extenderse a los perjuicios ocasionados por el deficiente funcionamiento de la máquina y la defectuosa manipulación de la misma. Ratifica la idea de que el titular debe conservar la tarjeta y el código de identificación por separado.
En este sentido, de acuerdo a los términos propios de la aludida Recomendación emanada de la Comisión Europea, se desprende que el emisor ha de asumir la responsabilidad que derive del riesgo empresarial y de la negligencia propia o de sus dependientes, a tenor de los principios de la responsabilidad contractual que la doctrina jurisprudencial unifica, a efectos prácticos, con los extracontractuales. De este modo, el emisor deberá responder ante el titular de la no ejecución o ejecución incorrecta de las operaciones y del quebranto sufrido en virtud de la pérdida, robo o falsificación denunciadas debidamente.
De cualquier manera, la carga que asume el emisor no es siempre absoluta en los supuestos de daños y perjuicios a indemnizar al titular, extremo que resulta moderado por la Recomendación en los siguientes casos: si se produce la ejecución incorrecta de la operación o en el supuesto de no ejecución, se debe limitar la responsabilidad al importe de la operación a que se refiera; y en el supuesto de operación no autorizada, la indemnización tendrá por límite el daño estricto sufrido sin extenderlo a los perjuicios, de suerte que se restablezca la situación anterior a la operación. El montante de la responsabilidad a cargo del titular, no producida por fraude o negligencia grave, debe quedar limitado al equivalente de ciento cincuenta euros en cada caso. (Vid. RIVERO ALEMÁN, S. Ob. cit. p. 484).
Por su parte, se destaca igualmente que las Asociaciones Europeas del Sector Crediticio (AESC), integrada por la Federación Bancaria de la CEE, la Agrupación Europea de las Cajas de Ahorro y la Agrupación de Bancos Cooperativos, han respondido a las antes aludidas Recomendaciones de la Comisión Europea de 1987 y 1988, con la elaboración de un Código de Buena Conducta, presentado en febrero de 1990, para cuya redacción han sido consultadas las Organizaciones de consumidores y la Comisión Europea.
Tal Código de Conducta tiene la pretensión de mejorar el contenido de algunas ambigüedades e inadecuación práctica advertidas en aquellas Recomendaciones, al ser conscientes de la importancia del sector de servicios financieros (que supone el 8% del PIB de la Comunidad Europea) y el acelerado proceso de transformación del mercado, en un espacio sin fronteras en el que se produce la efectividad de las libertades básicas.
En este sentido, tal vez la solución que el Código ofrece de forma clara al mayor de los problemas cotidianos del uso de tarjetas, sea la única factible en el estado actual de la técnica, al decir: “Si el titular de una tarjeta niega que ésta y, en su caso, su código personal de identificación o cualquier otro código, no ha sido ejecutada correctamente, el emisor deberá acreditar mediante un extracto de sus registros internos que la operación ha sido correctamente registrada y contabilizada y no ha sido afectada por una avería técnica o cualquier otra deficiencia. Los registros correctos de operaciones similares, anteriores y posteriores a la operación en discusión, construirán un medio de prueba de que el sistema funciona correctamente”.
En este mismo orden de ideas, es posible mencionar la legislación argentina, la cual en la Ley número 24.240 sobre Defensa del Consumidor, en su artículo 37, prohíbe la incorporación de cláusulas que inviertan la carga de la prueba consagrada en los ordenamientos procesales. Al respecto, el autor Ernesto Wayar, ha señalado que “(…) La norma tiene una indudable importancia práctica, pues si bien la hipótesis que regula se refiere al ejercicio del derecho y no al derecho mismo, es bien sabido que en muchos casos la materia probatoria resulta decisiva en la eventualidad del conflicto judicial. Se dijo con acierto que el motivo por el cual este tipo de pacto está prohibido, además de la posición de desventaja en que coloca al usuario, radica en que significan una intromisión en la actividad exclusiva del juez y porque la convicción judicial no puede ser objeto de convenio entre las partes” (WAYAR, Ernesto C. “Tarjeta de Crédito y Defensa del Usuario”. Buenos Aires: Editorial ASTREA, 2000. Pp. 221 y ss.)
Es por esto que, de las anteriores consideraciones surge la obligación respecto de la incumbencia de la prueba a cargo de la entidad emisora, por ser la que ha de controlar el funcionamiento de los cajeros, aún cuando dichas Instituciones financieras pretendan exonerar su responsabilidad mediante clausulas abusivas o limitativas de responsabilidad incluidas en los denominados contratos de adhesión.
5.- De la solución del caso concreto.
Realizadas las anteriores consideraciones, se destaca nuevamente que el caso sometido a la decisión de esta Corte tuvo su origen en la denuncia presentada en fecha 19 de febrero de 2003, por la ciudadana Carmen Vera de Belisario, ante el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), debido a la supuesta sustracción de la cantidad de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.245.000,00) de su cuenta de corriente Nº 1033-208329, a través de diecisiete cajeros automáticos desde el día 15 de julio de 2002 hasta el 3 de septiembre de 2002 y la cantidad de Ciento Setenta y Cinco Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 175.318,00) de su cuenta de ahorros Nº 0033183570, por consumos en establecimiento (puntos de venta).
En este sentido, el acto administrativo mediante el cual se decidió el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en contra de la sociedad mercantil Banco Mercantil consideró que la misma habría incurrido en la violación de los artículos 15 y 95 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Frente a esta declaración los apoderados judiciales de la recurrente afirman que el acto administrativo impugnado habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y que, como consecuencia de ello, el Ente recurrido habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Así, a los fines de fundamentar lo alegado, afirmaron que el acto impugnado “(…) no valoró ninguna de [sus] afirmaciones, a este respecto, se hizo referencia al Contrato único firmado por el particular, a las cláusulas que rigen su relación con la institución financiera y a las obligaciones que el particular tiene en los casos de robo, hurto o pérdida de la tarjeta (…)”.
De lo anterior, se desprende que la entidad bancaria recurrente pretende justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción de las cuentas corriente y de ahorros de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, de las cantidades de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.245.000,00) y Ciento Setenta y Cinco Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 175.318,00), en el contenido de las cláusulas contractuales firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, concretamente a partir de la fecha en que se aperturaron las correspondientes cuentas, afirmando al respecto que las relaciones entre el banco y sus clientes se rigen principalmente por el denominado “Contrato Único” que contiene las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamos personal, línea de crédito, servicios de movilización de fondos (transferencia de fondos), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores, contrato único que –conforme afirmaron los representantes judiciales de la recurrente- es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de dicha Institución Financiera.
De esta forma, en su escrito de pruebas la mencionada sociedad mercantil promovió el Documento contentivo del “Contrato Único” suscrito con los Clientes, y que contiene las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, resaltando lo establecido en las cláusulas Sesenta (60), Sesenta y Uno (61) y Sesenta y Cinco (65), las cuales son del tenor siguiente:
“CLÁUSULA 60.- Para tener acceso a éstos servicios, EL BANCO a solicitud de EL CLIENTE, le entregará a éste una tarjeta LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo de Banca Electrónica que pueda usarse en el futuro. EL CLIENTE creará dos (2) Claves Numéricas: una para el Sistema Tele-Abra y otra para Cajeros Automáticos (A.T.M.) y Puntos de Venta (P.O.S.), consistente en dos (2) códigos numéricos cuyo número de dígitos le será comunicado por EL BANCO. La Clave numérica para Cajeros Automáticos y Puntos de Venta será denominada ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y la clave numérica para el Centro de Atención Mercantil e Internet será denominada ‘Clave Telefónica’, las cuales servirán para identificar a EL CLIENTE para la realización de Transferencias Electrónica de Fondos de acuerdo a las estipulaciones contenidas en este contrato. Para crear la Clave Numérica EL CLIENTE deberá introducir la LLAVE MERCANTIL en un Cajero Automático de EL BANCO, y posteriormente colocar los números de su elección, los cuales serán procesados por el Cajero Automático y solicitados cada vez que desee hacer una operación. Para crear la Clave Telefónica EL CLIENTE, una vez activada la LLAVE MERCANTIL, deberá llamar al Centro de Atención Mercantil (C.A.M.), en donde un operador le solicitará que indique los números de la ‘Clave Telefónica’, números que deberán ser distintos a los que componen el ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’”.
“CLÁUSULA 61.- De toda operación que haga EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo mediante la utilización de los servicios enunciados, se llevará un registro computarizado por parte de EL BANCO, en el cual se expresará el número de la cuenta, el día, la hora, el tipo de operación, su monto, el mecanismo respectivo que la procesó y cualquier otra información adicional que sea procedente para su mejor identificación. Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta. Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios”
“Cláusula 65.- En caso de extravío, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL, EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO de la siguiente forma: a) Si es día hábil por escrito, o b) Si no es día hábil por CAM. EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso. En estas circunstancias, la sustitución de la LLAVE MERCANTIL, extraviada, robada o dañada, implica el pago de la cantidad que será fijada por EL BANCO. EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella. Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Del análisis conjunto de las cláusulas contractuales previamente transcritas, pueden extraerse las obligaciones a las cuales estaría sujeto el cliente durante la vigencia del denominado “Contrato Único” el cual contiene, en palabras de la parte recurrente, “(…) las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras que el banco, en cumplimiento de su objeto social, ofrece al público en general, en especial los contratos de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamo personal, línea de crédito, tarjeta de crédito, servicios de movilización de fondos (transferencias de fondo), banca en línea personas, firma electrónica y depósito de valores”. Asimismo, el aludido contrato –continúa afirmando la parte recurrente- “es leído y firmado por todas las personas que, por un medio u otro, deseen convertirse en clientes de Banco Mercantil”.
En este sentido, las obligaciones concretas a las que estaría sujeto el cliente en dicha contratación serían las siguientes:
1. Se afirma que los registros realizados por el Banco de las operaciones practicadas por cliente, serán utilizados para la elaboración de los estados de cuenta, haciendo plena prueba de las mismas, lo cual –se asevera- el cliente acepta. (“Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta”).
2. Se impone una presunción general por la cual las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil” se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”. (“Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios”).
3. Se impone al cliente la obligación de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la tarjeta hasta tanto se haya realizado la notificación al Banco. Esto es, las operaciones que puedan realizarse entre el momento en que se verificó la pérdida, sustracción o robo de la tarjeta y la oportunidad en que el cliente notifique al banco dicho hecho –se afirma-, serán de la exclusiva responsabilidad del cliente. (“EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso”).
4. Se coloca en persona del cliente la responsabilidad exclusiva por el extravío, pérdida o sustracción de la tarjeta; por cuanto se entiende (“bajo confianza”) que éste tomará las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas haga uso de ella. (“EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella”).
5. En caso de extravío o destrucción de la tarjeta se entiende que, por cuanto sólo el cliente conoce el “Número de Identificación Personal (PIN)”, ningún tercero puede realizar transacciones; por lo que, en atención a las cláusulas contractuales, el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada. (“Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves”).
De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario a través de un contrato de adhesión, del cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en las cuentas de ahorro y corriente cuyo titular es la ciudadana Carmen Vera de Belisario.
En este sentido, de acuerdo con los términos de las condiciones generales que conforman el denominado Contrato Único, el banco quedaría libre de la responsabilidad que pudiere derivar de las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil”, las cuales se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”, aunado a la obligación que le impone al cliente de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la misma hasta tanto se haya realizado dicha notificación; siendo además que –ante tales circunstancias- el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada.
De esta forma, bajo la aplicación estricta de las cláusulas contractuales debería considerarse que, tratándose de una supuesta omisión en el resguardo de la tarjeta de débito o “llave mercantil” que le ha sido proporcionada al titular de la cuenta bancaria correspondiente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de establecer medidas de seguridad que brinden un resguardo adecuado del dinero colocado bajo su cuidado, quedando exonerado el Banco de responsabilidad por cualquier tipo de falla, riesgo o hecho eventual que pueda representar una pérdida o sustracción de dicho dinero.
Visto lo anterior, debe este órgano jurisdiccional atender a las disposiciones legales aplicables al caso de autos, por lo que, en primer lugar, se observa que el artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.897 Extraordinario, de fecha 17 de mayo de 1995, establecía expresamente que “Todo proveedor de bienes o servicios estará en la obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”.
Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 21 eiusdem expresamente establecía que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.
Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.
Es por ello que, debe tomarse en consideración la aplicación de la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, destacando que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma.
De esta forma, si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual pérdida o sustracción no reconocida como propia por el cliente, no puede perjudicarlo, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien puede adoptar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.
En estos casos, debe tenerse en consideración que los medios puestos a disposición del cliente para la movilización del dinero o para realizar pago en los puntos de venta previamente autorizados para ello, son ideados y dependen de la exclusiva operatividad de la institución financiera, de manera que se encuentra en condiciones de asegurar que los mecanismos implementados funcionen con las debidas medidas de seguridad a los fines de resguardar el dinero depositado previamente por el titular de la correspondiente cuenta bancaria.
Ello así, debe destacarse que los bancos e instituciones financieras –y en este caso concreto el Banco Mercantil C. A. Banco Universal- deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco su dinero por la confianza que la institución le merece. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 265, de fecha 14 de febrero de 2007, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.).
Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad.
Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.
En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta.
Ahora bien, siendo prevalente la postura de la entidad financiera por su posibilidad de acceso a datos y documentos con mayor facilidad probatoria, no resulta de recibo la exigencia de una prueba completa por el titular de la tarjeta bancaria sobre la verificación de un fraude específico o sustracción indebida y posterior utilización de la tarjeta de débito por terceras personas, por cuanto esto resulta contrario a la equidad y vulnera el justo equilibrio de las prestaciones, no existiendo proporción y equidad en la ejecución del contrato.
Así, debe considerarse que la posibilidad del uso por terceros de la tarjeta de débito no siempre representa una actitud voluntaria o querida por el titular de la misma, pues puede ocurrir que los medios por los cuales puede valerse un tercero para el uso de la misma pueden depender de artimañas, engaños, ardid o fraude; frente a cuyos hechos el usuario no podría verse imposibilitado de contar con efectivas garantías técnicas puesta a disposición por parte de la Institución Financiera con el propósito de proteger el dinero que se ha entregado para su guardo.
De tal manera que la aplicación de las cláusulas contractuales antes referidas, supondría en la práctica el traslado al titular de la tarjeta de todo el riesgo por el uso indebido. Por lo que, considera esta Corte que en estos casos la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario es de aplicación, por lo que el banco emisor de la tarjeta debe responder de los fallos del sistema y de la intervención fraudulenta, salvo dolo o culpa del titular.
Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades dinero depositadas por el cliente.
No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.
De esta manera, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de los denominados puntos de ventas, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de ventas, sin que perjuicio que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.
Como antes se dijo, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.
Ahora bien, regresando al análisis de las cláusulas generales de contratación incluidas en el contrato bajo análisis, considera esta Corte que soluciones como las que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia de servicio esencialmente atribuible a la institución financiera, quien no puede –a través de una cláusula contractual prerredactada- relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así –en contra del usuario- un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones.
Es por esto que, en criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero incumbe al banco, la responsabilidad frente al usuario bancario –en principio- corresponderá a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude, deficiencias o fallas que han generado la pérdida o sustracción del dinero, no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o manifiestamente negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.
Por su parte, las Entidades bancarias, en caso de quedar demostrado el dolo o culpa de parte del usuario, cuenta con una serie de mecanismos –que no tiene el particular- para recuperar las cantidades indebidamente devueltas al usuario.
De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear –de manera sistemática- efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza; mecanismos de seguridad que deben extremarse en casos de la implementación de medios tecnológicos, como ocurre con las denominadas tarjetas de débito, como instrumentos para disponer de efectivo en los cajeros automáticos de la red afiliada a la entidad financiera y como medio, también, para la celebración de transacciones en los locales comerciales previamente autorizados para ellos.
En estos casos, ante la implementación de medios tecnológicos para la obtención de dinero en efectivo o para la compra de determinados bienes, no puede considerarse de entrada que la sola utilización de la información a través de la cual se permite el correcto empleo de la tarjeta de débito para tal fin, constituya un elemento suficiente como para atribuir directamente al cliente la responsabilidad por las transacciones realizadas de esa forma, pues lo que se requiere es que, especialmente en tales casos, los bancos adopten medidas necesarias en resguardo de las cantidades de las cantidades de dinero que les han sido confiadas.
Al respecto, señala la doctrina que “(…) De este y otros hechos dimana la corriente (…) respecto de la incumbencia de la prueba a cargo de entidad emisora, por ser la que ha de controlar el funcionamiento de los cajeros, a pesar de las cláusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Pamplona: Editorial Aranzadi, 1995. Pág. 538), es decir, que siendo el débil jurídico el usuario o consumidor, no puede soportar éste la carga de la prueba, dado que todo lo inherente a la actividad por medio de la cual se coloca a disposición del cliente la posibilidad de obtener dinero en efectivo a través de los correspondientes cajeros electrónicos o de adquirir bienes y servicios por medio de los puntos de venta dispuestos para tal fin, está bajo el absoluto control y dominio de la entidad bancaria, es por ello que cuando los depositarios, en el caso particular, alegan quejas o denuncias, la Institución Bancaria denunciada debe asumir la carga de desvirtuar lo alegado por el usuario, en tanto –como ya se dijo- es quien posee la posición de ventaja en la relación jurídica, ergo, debe su contraparte -usuario- recibir la mayor cantidad de garantías y protecciones dentro del marco de la Ley.
Es decir, deben las Instituciones bancarias, en los supuestos de denuncias por fallas en los sistemas electrónicos –como cajeros-, pérdidas de tarjetas, hurtos o robos realizados a través de dichos medios, asumir la responsabilidad de las pérdidas sufridas por los usuarios, salvo que logren demostrar la culpa o dolo en las acciones que produjeron las erogaciones económicas del usuarios, es decir, se invierte la carga de la prueba del denunciante hacia las instituciones bancarias, en tanto, como quedó establecido, son éstas quienes en definitiva cuentan con los medios para demostrar la falsedad o veracidad de los hechos denunciados relacionados con las prestación de los servicios bancarios.
Así las cosas, se aprecia que las mencionadas cláusulas contractuales han pretendido exonerar de responsabilidad a la entidad financiera recurrente, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta corriente y de ahorro de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, pues, por una parte, no han existidos parámetros objetivos a los fines de determinar el criterio bajo el cual pudo considerarse que los sistemas de seguridad que deben implementarse en las operaciones realizadas por los clientes a través de las tarjetas de débito funcionaron de manera correcta y que, además de ello, tales medidas de seguridad hayan permitido corroborar que las operaciones fueron realizadas por la mencionada ciudadana, sin que constituya un elemento suficiente para desvirtuar tales circunstancias la simple imposición a la cliente de la presunción que todas las operaciones se consideran realizadas por ella.
De manera que, en atención a las consideraciones antes realizadas, las cláusulas contractuales antes especificadas constituyen disposiciones sobre las cuales la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, ha pretendido exonerarse de su responsabilidad como consecuencia de la sustracción de las cantidades de Dos Millones Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 2.245.000,00), a través del servicio de cajeros automáticos y de Ciento Setenta y Cinco Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 175.318,00) por consumos en establecimiento (puntos de venta), producto de la utilización de la tarjeta de débito o llave mercantil otorgada por la mencionada Institución financiera a la ciudadana Carmen Vera de Belisario, frente al cual ha debido el mencionado Banco extremar en sus diligencias a los fines de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas en el resguardo del dinero depositado en las cuentas de la mencionada ciudadana.
Como se indicó, las cláusulas contractuales antes referidas, predispuestas y redactadas unilateralmente por el banco, representan el traslado al titular de la tarjeta de débito de todo riesgo por el uso indebido de tal medio de pago electrónico, lo que resulta abusivo y provoca un desequilibrio importante de derechos y obligaciones de ambas partes en perjuicio del consumidor o usuario.
Ante tales circunstancias, se observa entonces que, en el caso de autos, la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal invocando las cláusulas antes aludidas del “Contrato Único”, contentivo de las condiciones generales de contratación de las operaciones activas, pasivas y neutras del Banco Mercantil, pretende exonerarse de su responsabilidad en el resguardo y custodia del dinero depositado en la correspondientes cuentas (corriente y de ahorro), por lo que, ante tal circunstancia, se recuerda que el antes citado artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, establecía expresamente que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.
Como se puede apreciar, en consideración de esta Corte, las cláusulas contractuales analizadas se presentan como cláusulas abusivas por cuanto las mismas, siendo previamente redactadas y que, asimismo, no han sido objeto de negociación por separado, pretendió serle impuesta al usuario del servicio sin que haya podido influir en su contenido, causándole un desequilibrio importante en sus derechos e intereses. Siendo ello así, bajo la especial consideración de cláusulas abusiva debe ser tratada de acuerdo a las disposiciones contenidas en las reglas legales vigentes para el momento en que se verificaron los hechos.
De allí que, como antes se señaló, a tenor del artículo 21 de la Ley de 1995 se consideraba sin efecto cualquier cláusula o estipulación incluida en un contrato de adhesión que hiciera responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor. En materia de contratos bancarios, podríamos señalar que sería nula cualquier cláusula que trasladara la responsabilidad al usuario por deficiencias del banco en el cumplimiento de implementar mecanismos de seguridad y control a prueba de errores a fin de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero que los clientes colocan bajo su custodia.
Ante tales circunstancias, en criterio de esta Corte, en casos como el que aquí nos ocupa, donde fue denunciada la sustracción de una suma de dinero de las cuentas corriente y de ahorro de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, la entidad financiera no podría eludir su responsabilidad basándose en que “los retiros efectuados son absolutamente válidos ya que la tarjeta se encontraba activa” sin que haya demostrado la existencia de una negligencia por parte del cliente o de dolo en la realización de tales transacciones.
Así, respecto a la responsabilidad del banco en casos similares al de autos, debe esta Corte destacar el criterio asumido en sentencia Nº 1.419, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: Roberto León Parilli y otros), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como mecanismos para proteger al usuario de las tarjetas de crédito, en la que precisó que:
“(…) cualquier cargo indebido que se haga al tarjetahabiente, por consumos que no le sean atribuibles directa o indirectamente, no podrán ser cobrados a él, cuando personas diferentes al tarjetahabiente, hayan hecho uso de la tarjeta y, en consecuencia, al tarjetahabiente no podrán serle cobrados, a menos que se pruebe su culpabilidad, ya que quien corre el riesgo de la operación crediticia masiva es quien introduce en la sociedad el sistema y quien por lo tanto, es quien debe correr con los riesgos del negocio que está explotando, pues dichos riesgos no pueden trasladarse al tarjetahabiente, quien no tiene ningún control sobre los sistemas de seguridad de los bancos y los comercios. Esto no excluye la responsabilidad del tarjetahabiente de informar de inmediato, la pérdida o extravío de su tarjeta, a fin que el instituto financiero la suspenda al recibir la notificación escrita, electrónica o telefónica”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, encuentra esta Corte que Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 1.016, de fecha 27 de junio de 2008 (caso: Rafael Ángel Valecillos), realizó expresa referencia al criterio jurisprudencial antes trascrito, por lo que precisó que “(…) aunque se trata de afirmaciones realizadas respecto del uso de las tarjetas de crédito, el fin de tutela de la calidad de vida también existe para los usuarios de las tarjetas de debito, por lo que no debe ser ajeno al Estado la regulación de las cláusulas que perjudiquen a los tarjetahabientes ante cargos indebidos o falsificación de las tarjetas de debito, de allí que, luego de la sentencia N° 1419/2007 de esta Sala, los términos de los contratos para el uso de los servicios de banca electrónica deben ser analizados dentro del contexto específico de los hechos litigados, sin que sea suficiente para desestimar la demanda alegar que la parte interesada no impugnó el contrato respectivo” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.016, de fecha 27 de junio de 2008, caso: Rafael Ángel Valecillos) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Ello así, la afirmación de la parte recurrente, respeto a que existió falta de diligencia de la víctima en el resguardo de la correspondiente de las tarjetas de débito, significa que correspondía a la mencionada Entidad Financiera demostrar que, ciertamente, se produjo tal negligencia y que, como consecuencia de la misma, se habría verificado el retiro de las cantidades de dinero de las cuentas del cliente del banco.
Además de lo anterior, debe agregarse que la institución bancaria debe dirigir sus actuaciones en pro de garantizar de manera efectiva, la custodia de bienes que sus clientes ponen a su cargo al celebrar –como en el caso bajo análisis- un contrato de cuenta bancaria y por ende, de todos los servicios adicionales que dicho contrato implica –por ejemplo, los cajeros automáticos, los puntos de venta y el servicio telefónico- así como mecanismos de seguridad más idóneos.
De manera que, para el caso de sustracciones del dinero de los usuarios de las entidades de crédito mediante operaciones realizadas por terceras personas, que no sean atribuibles directa o indirectamente al titular de las mismas, no pueden considerarse como operaciones válidas y, por tanto, deducibles inmediatamente de las correspondientes cuentas bancarias, pues, antes el reclamo de su titular, corresponderá a la institución financiera demostrar su negligencia en el resguardo de las tarjetas de débito o, en su defecto, el dolo en la realización directa o indirecta de tales operaciones con pretensión posterior de denunciarlas como ilegítimas; hecho este último que pudiera calificarse de delictual, en los términos de nuestra legislación penal.
Sobre este particular, resulta oportuno realizar un pronunciamiento respecto al tiempo transcurrido desde que se efectuaron los retiros a la cuenta de la ciudadana denunciante y la notificación de éstos a la Entidad bancaria recurrente.
Así pues, riela a los folios Ciento Veinticuatro (124) al Ciento Veintiocho (128) del expediente administrativo remitido los reclamos financieros efectuados por la ciudadana Carmen Vera de Belisario, a saber:
i) Reclamo financiero con fecha de ingreso 19 de julio de 2001, relacionado con dos (2) retiros no reconocidos de la cuenta Nº 33183570 en fecha 16 de julio de 2001 por un monto de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000), a través de cajero automático.
ii) Reclamo financiero con fecha de ingreso 30 de julio de 2001, relacionado con cinco (5) retiros no reconocidos de la cuenta Nº 33183570 en fecha 23 de julio de 2001, por un monto de seiscientos noventa mil bolívares (Bs. 690.000), a través de cajero automático.
iii) Reconsideración del reclamo financiero efectuado en fecha de ingreso 19 de julio de 2001, relacionado con dos (2) retiros no reconocidos de la cuenta Nº 33183570 en fecha 16 de julio de 2001, por un monto de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000), a través de cajero automático.
iv) Reclamo financiero con fecha de ingreso 14 de septiembre de 2001, relacionado con seis (6) retiros no reconocidos de la cuenta Nº 1033208329 en fecha 3 de septiembre de 2001, por un monto de un millón cuatrocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 1.440.000,00), a través de cajero automático.
v) Reclamo financiero sin fecha de ingreso, relacionado con cinco (5) retiros no reconocidos de la cuenta Nº 1033208329 en fecha 24 de septiembre de 2001, por un monto de seiscientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 6850.000), a través de cajero automático.
En tal sentido, el tiempo transcurrido entre el momento en que se efectuaron los retiros in commento de las cuentas de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, no puede catalogarse como falta de diligencia o negligencia manifiesta, toda vez que existiendo una confianza legítima entre los usuarios y las Entidades bancarias, así como una responsabilidad especial de guarda sobre estas Instituciones financieras, el usuario no está obligado a realizar un seguimiento diario de sus cuentas bancarias, pues éste goza de una suerte de presunción de buena fe en que su dinero estará a salvo, o a buen resguardo en los bancos.
En consecuencia, siendo que la denunciante no estaba obligada a revisar diariamente su cuenta bancaria, mal podría imputársele como negligente el haberse percatado después de tres (3), siete (7) y once (11) días, respectivamente, de ocurrir la sustracción de las cantidades de dinero a sus cuentas, pues se insiste, siendo que ésta no está obligado a revisar constantemente sus cuentas bancarias, es desde el momento que tiene conocimiento de hechos lesivos a su patrimonio cuando se activa su diligencia en notificar a la Institución bancaria.
En este punto, se debe enfatizar que la obligación de custodia de los Bancos frente a las cantidades depositadas en ellos por los usuarios, es de ejecución continua o tracto sucesivo, a lo que resulta necesario agregar que cualquier transacción no autorizada por su titular en las cuentas donde reposan dichas cantidades, debe tomarse como una operación ilícita, por lo que debe el banco asumir su responsabilidad por la falta de custodia y guarda de estos montos o cantidades, aún por aquellas operaciones o transacciones ilícitas realizadas con anterioridad a la notificación que hiciere el cliente a la institución financiera de la pérdida, hurto o robo de la tarjeta de débito, salvo que –como antes se indicó- el banco pruebe dolo o culpa del tarjetahabiente.
De esta manera, cuando dicha sustracción se verifique con anterioridad al momento en que el cliente participe a la Institución Financiera de la pérdida, hurto o robo de la correspondiente tarjeta de débito, el banco se encuentra en la obligación de asumir la responsabilidad por la falta de custodia y guarda de los montos depositados, a menos que resulte plenamente demostrado una actitud manifiestamente negligente por parte del cliente de reportar tal circunstancia. De forma que, aun en ausencia de tal notificación y en caso de no quedar demostrada la manifiesta negligencia del cliente en reportar dichos hechos, le corresponde al banco implementar de manera sistemática los medios idóneos para proteger el dinero de los usuarios y por ello asumir las consecuencias que deriven del incumplimiento de tal obligación.
En definitiva, ante la ausencia de notificación por parte del cliente de la pérdida, hurto o robo de la tarjeta de débito, no puede pretender el Banco quedar exonerado de su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta bancaria, a menos que quede plenamente demostrado la manifiesta negligencia del cliente de notificar tal circunstancia. Así se declara.
Por otra parte, observa esta Corte que la parte recurrente afirmó que, en el caso concreto de autos, la “(…) Denunciante es calificada como cliente alta renta, lo que quiere decir que no le aplica el monto máximo de retiros diarios a que hace referencia el INDECU.”
Ahora bien, tal como ha quedado previamente establecido, por cuanto se debe a la Institución Financiera recurrente la implementación de medios tecnológicos para la obtención de dinero en efectivo o para la compra de determinados bienes a través de los correspondientes puntos de venta, le corresponde justamente al banco la obligación de implementar –de manera sistemática- efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza; de manera que no puede considerarse de entrada que la sola utilización de la información a través de la cual se permite el correcto empleo de la tarjeta de débito para tal fin, constituya un elemento suficiente como para atribuir directamente al cliente la responsabilidad por las transacciones realizadas de esa forma, pues lo que se requiere es que, especialmente en tales casos, los bancos adopten medidas necesarias en resguardo de las cantidades de dinero que les han sido confiadas.
Siendo así, las responsabilidad atribuible a la sociedad mercantil recurrente, deriva del incumplimiento de sus obligaciones previamente establecidas para el resguardo de las cantidades de dinero depositadas en las cuentas bancarias de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, sin que pueda alegarse como eximente de tal responsabilidad que la “(…) Denunciante es calificada como cliente de alta renta, lo que quiere decir que no le aplica el monto máximo de retiros diarios a que hace referencia el INDECU (…)”, pues la consecuencia de tal calificación sería el de establecer una atenuación de la obligación de custodia del dinero que incumbe al banco, y existiría por ello un régimen desigual respecto de los clientes de tal institución, que equivaldría a una desprotección ante posibles fraudes, deficiencias o fallas que puedan generar la pérdida o sustracción del dinero.
En virtud de las observaciones anteriores, en consideración de este Órgano Jurisdiccional resulta poco relevante determinar si la ciudadana Carmen Vera de Belisario es una cliente de “alta renta”, dado que independientemente del monto que pudiera retirar de un cajero automático, la responsabilidad de la Institución Financiera de guarda y custodia de los bienes (dinero) del usuario se mantienen con plena eficacia; por lo que, producto de tal obligación le corresponde de implementar efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger a la cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza. Así se declara.
De esta forma, la conclusión a la cual puede arribarse es que no resulta procedente la denuncia de falso supuesto realizada por la parte recurrente al señalar que la Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la fase del procedimiento administrativo, pues: las cláusulas antes aludidas, sobre la cual se erige la defensa de la recurrente para excusar su responsabilidad en la sustracción del dinero colocado en las cuentas de ahorro y corriente de la ciudadana Carmen Vera de Belisario, no podrían producir efectos válidos por ser cláusulas abusivas y exonerativas de responsabilidad hacia la entidad bancaria; y, por otra parte, no se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta de diligencia o dolo por parte del denunciante, respecto del resguardo de la tarjeta de débito con la cual se realizaron las operaciones denunciadas como ilegítimas; de manera que no podría excusarse en tales cláusulas para, como se dijo, librarse de su responsabilidad de actuar diligentemente en la obligación de implementar las debidas medidas de seguridad en resguardo del dinero depositado.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra esta Corte que el acto impugnado no incurrió en el vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la parte recurrente. Así se declara.
SEGUNDO: Declarado lo anterior, aprecia esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente denunció igualmente que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al señalar en el mismo que “(…) se evidencia que los montos de los retiros en las cuentas perteneciente (sic) a la denunciante pasaron la cantidad permitida por el Banco, es decir, que los retiro (sic) por cajero automático Abra 24 pasaron los límites permitidos por día (…). Entonces si bien es cierto, que las transacciones reclamadas fueron realizadas a través de los Cajeros Automáticos (…) y los establecimientos en los cuales se realizaron los consumos son (…) no es menos cierto que los mismos sobrepasaron el limite diario establecido por el Banco para retiros en cajeros automáticos sin que el Banco se percatara de la situación que estaba ocurriendo”.
Que sobre ese particular, consideraron necesario aclarar “(…) en cuanto al límite máximo de retiros diarios, éste se refiere únicamente a las transacciones efectuadas a través de cajeros automáticos, es decir, que no incluye los gastos ocasionados con el paso de una tarjeta por un punto de venta.
En este sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la imposición de la sanción a la recurrente trae como causa, como antes se acotó, la violación del artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual era del tenor siguiente:
“Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsar el pago recibido”.
De lo anterior, se observa que el precitado artículo 15 establece una obligación genérica exigible a todo proveedor de bienes y servicios, que consiste en el respeto de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario. Dicha obligación general se concreta a partir del momento en que el consumidor o usuario contrata con el proveedor de un bien o servicio, de manera que el incumplimiento de esas obligaciones estipuladas en el contrato, será sancionado con la multa prevista en el precitado en el artículo 95 eiusdem.
En el caso de autos, del análisis de las actas procesales, aprecia esta Corte que el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), al momento de decidir el procedimiento administrativo, consideró que la recurrente incumplió con los deberes que establece el artículo 15 eiusdem, al no brindar al particular las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a su cargo a través de la cuenta de ahorro indicada.
Tomando en consideración lo anterior, se aprecia que la aseveración realizada por el mencionado Instituto pretendía indicar que la verificación de los montos máximos de los cuales podía disponer la titular de la cuenta nomina y de ahorro por medio de la utilización de los correspondientes cajeros electrónicos, eran sólo una de las obligaciones que correspondía cumplir a la Institución Financiera recurrente como medio para garantizar de manera efectiva el dinero que fue colocado bajo su resguardo. De esta manera, no puede sostenerse que al quedar descartado que los montos sustraídos de las cuentas de la cliente no superaron la cantidad máxima disponible diariamente por medio de los cajeros electrónicos, o que la cliente se encontraba en la categoría de alta renta, implicaba una absoluta abstención por parte de la Institución Financiera de implementar los mecanismos de seguridad suficientes para resguardar el dinero del denunciante.
En virtud de lo anterior, se observa entonces que, en el caso de autos, del análisis de las actas procesales, se aprecia que el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), al momento de decidir el procedimiento administrativo, consideró que la recurrente incumplió con los deberes que establece el artículo 15 eiusdem, al no brindar al particular las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a su cargo a través de la cuenta de ahorro indicada. Así las cosas, esta Corte estima que el mencionado instituto empleó las normas que estaban vigentes y que eran perfectamente aplicables a las circunstancias fácticas probadas en el caso de autos, interpretándolas adecuadamente, lo cual se ajusta plenamente a las consideraciones vertidas en las consideraciones del presente fallo, motivo por el cual no existe falso supuesto de hecho ni de derecho en el acto impugnado, por lo que debe necesariamente desestimarse la denuncia en este sentido. Así se decide.
TERCERO: Adujeron los apoderados judiciales de la recurrente, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, consideró ciertas las declaraciones del denunciante, sin antes verificarlas, lo cual violentó el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.
Al respecto esta Corte observa, que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la presunción de inocencia es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al antes estudiado derecho al debido proceso, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que pongan de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo.
De esta forma, una vez consagrado constitucionalmente el derecho a la presunción de inocencia el mismo ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. Ahora bien, tal como lo destaca el aludido artículo 49 Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia como contenido del derecho al debido proceso, no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitación de sus derechos.
Es decir, la inocencia es un estado inminente del ser humano, donde la culpabilidad es una condición ajena a su naturaleza, que debe ser “construida” en base a elementos ciertos y concretos (pruebas), que desvirtúen dicha condición natural (Vid. BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal” Penal Buenos Aires. 1993, Editorial AD-HOC, Pp. 120 y sig.).
Como consecuencia de la consagración constitucional del mencionado derecho, el mismo produce como consecuencia, en primer lugar, el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en los hechos de carácter delictivo o análogos a éstos (infracciones administrativas, por ejemplo) y determina por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo. Asimismo, el mencionado derecho produce, como segunda consecuencia, el hecho de desplazar la carga de la prueba, el onus probando al acusador y, en el caso de la potestad sancionadora aquí analizada, a la Administración Pública. De esta forma, le corresponderá a ésta en el desarrollo de un procedimiento administrativo, con participación y audiencia del interesado, el deber de suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como infracción administrativa se pretenda (Vid. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. Madrid: Tecnos, Tercera Edición, 2002. p. 379-383).
De esta forma, tal como lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la presunción de inocencia requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano administrativo pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Vid. SC/TSJ, Sentencia Número 378, de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A. Vs. Ministerio de Finanzas).
Igualmente, en este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la violación de este principio, ha establecido que:
“(…) Al respecto, observa la Sala que esta garantía requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.
(…)
En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. (Sentencia de esa Sala Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. vs. MINISTERIO DE FINANZAS)”.

En el presente caso, según se desprende del expediente administrativo, la institución bancaria recurrente fue objeto de un procedimiento previo para demostrar el incumplimiento de las normas establecidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, así las cosas, el establecimiento de un procedimiento previo implica el reconocimiento por parte de la Administración de la inocencia de la recurrente, caso contrario la multa objeto del presente recurso hubiese sido impuesta sin el establecimiento de procedimiento alguno.
En tal sentido, la recurrente tuvo la oportunidad de presentar y oponerse a las pruebas durante el procedimiento administrativo, es decir, que en todo momento es presumido como inocente, en tanto no se evidencia de los autos que conforman la presente causa, elemento alguno que permita demostrar que el Ente recurrido haya presumido la culpabilidad de la recurrente, en tal sentido, es deber recordar y aclarar, que ante todo, los hechos aportados al proceso, de cualquier naturaleza, deben ser ajustados a los supuestos normativos establecidos en la Ley, momento en el cual el sentenciador, mediante la adecuación de la norma al hecho concreto, determinará la consecuencia jurídica aplicable, situación esta que queda plenamente demostrado en el caso de marras. Así se declara.
CUARTO: Por último, encuentra esta Corte que la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, denunció que “(…) el acto recurrido que, en teoría, ha sido dictado por el Consejo Directivo del INDECU, únicamente ha sido firmado por dos de sus miembros. En ese sentido, vale recordar que el proceso de formación de la voluntad de un órgano administrativo, para ser válido, debe cumplir con determinados parámetros, entre ellos, la firma de todos los miembros que lo configuran”.
Con fundamento en lo anterior, afirmaron que “(…) no cabe duda de que la firma de dos directores únicamente, cuando de conformidad con el artículo 111 de la LPCU el Consejo Directivo del INDECU se encuentra conformado por cuatro directores, no puede considerarse suficiente para configurar válidamente la voluntad del órgano (…)”.
En este sentido, se destaca que conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004, cuerpo legal aplicable al procedimiento administrativo sustanciado en su oportunidad, contra las decisiones emanadas del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumido y del Usuario (INDECU), podría interponerse recurso de reconsideración y, decidido éste, el sancionado podría interponer recurso jerárquico ante el Consejo Directivo del mencionado Instituto.
Por su parte, el artículo 111 de la mencionada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario establecía que el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), tendría un Consejo Directivo integrado por un Presidente y cuatro (4) Directores, designados por el Presidente de la República.
Ahora bien, en primer lugar, aprecia esta Corte que a los folios Ciento Cuarenta y Siete (147) al Ciento Cincuenta y Dos (152) del correspondiente expediente administrativo, corre inserto el acto administrativo emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) de fecha 20 de diciembre de 2004, por el cual fue resuelto el recurso jerárquico interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2004, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo emanado del Presidente del mencionado Instituto en fecha 28 de noviembre de 2002.
En este sentido, se aprecia que el mencionado acto administrativo aparece suscrito sólo por los ciudadanos Tamanaco de la Torre y Luis Atolio Matos Seguro, en su condición de miembros del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), apreciándose igualmente en nota al pie del folio Ciento Cincuenta y Dos (152), correspondiente a la página final del acto administrativo impugnado, la siguiente reseña “De conformidad con lo establecido en el artículo 36, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se inhibe del conocimiento del presente caso”.
Ello así, se evidencia entonces que el acto administrativo emanado del Consejo Directivo del mencionado Instituto, sólo aparece suscrito por dos (2) de los cinco (5) miembros que integran dicho Consejo, realizándose expreso señalamiento en el mismo de la razón por la cual el identificado acto administrativo no fue suscrito por el Presidente de dicho Instituto, motivado a su inhibición del conocimiento del presente caso; pero sin que se haya especificado la razón por la cual el mismo no fue suscrito por el restante de los miembros que conforman el indicado Consejo Directivo.
Ahora bien, a este respecto debe destacarse que el ordinal 3º del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:
(…omissis…)
3. Si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto (…)”.

De lo anterior, se desprende la obligación de los funcionarios administrativos de inhibirse del conocimiento de los casos en los cuales previamente hubieran manifestado opinión, a los fines de no incurrir en la posibilidad de prejuzgar sobre el asunto debatido, circunstancia esta que se verificó en el caso concreto al momento en que el ciudadano Samuel Guillermo Ruh Ríos, en su condición de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), resolvió el recurso de reconsideración presentado en fecha 16 de septiembre de 2004 por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., BANCO COMERCIAL, contra el acto administrativo dictado previamente por dicho funcionario en fecha 28 de noviembre de 2002, por el cual fue sancionada la sociedad mercantil recurrente.
No obstante lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que al verificarse la inhibición del mencionado funcionario, se produjo su abstención de intervenir en la conformación del Consejo Directivo del mencionado Instituto a los fines de la resolución del recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente, sin que conste en el expediente administrativo que hubiera sido convocado el respectivo suplente para que constituyera el Consejo Directivo accidental, lo que conlleva a esta Corte a deducir que el acto administrativo impugnado fue dictado sin haberse conformado válidamente la voluntad de la Administración como órgano colegiado, por no estar constituido el prenombrado Concejo en la forma indicada en el artículo 111 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
La conclusión anterior, se confirma al haber quedado igualmente demostrado, tal como se indicara con anterioridad, que el acto administrativo impugnado sólo fue suscrito por dos (2) de los miembros que conforman el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), sin que conste en autos razones por las cuales no firma el miembro restante, salvo el caso de la inhibición del Presidente del mencionado Instituto, tal fue analizado con anterior. En virtud de lo previamente anotado, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta imposible sostener que, a pesar de la ausencia antes especificada, tal Consejo Directivo al momento de la decisión haya estado conformado por la mayoría simple de sus integrantes, esto es, tres (3) de sus cinco (5) miembros, con el propósito de considerar como válida la decisión adoptada.
En función de tales consideraciones, al evidenciarse que el acto administrativo impugnado no cumplió en su formación con la exigencia mínima de estar suscrito por la mayoría simple de los Miembros que conforman el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), pues sólo aparece suscrito por dos (2) de los integrantes de dicho Consejo, encuentra esta Corte que el acto recurrido resulta violatorio de los principios de transparencia e imparcialidad que rigen los procedimientos administrativos y judiciales, en garantía del debido proceso, previstos en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que estaría incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Ahora bien, declarado lo anterior, destaca esta Corte que como consecuencia de la nulidad sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita que el mencionado Consejo Directivo se constituya nuevamente a los fines de adoptar una decisión sobre el punto previamente sometido a su conocimiento, pero esta vez conformado por todos los miembros que lo integran, toda vez que el vicio in commento se trata de un vicio en el procedimiento, esto es, un vicio en la formación del acto administrativo, más no un vicio que afecte su legalidad intrínseca. Por el contrario, como ya fue establecido, el acto administrativo impugnado fue consecuencia de la previa verificación que la recurrente efectivamente incurrió en las infracciones que oportunamente fueron señaladas, lo cual se desprende justamente del expediente administrativo sustanciado al efecto, y que fue previamente analizado en el presente fallo.
En este orden intelectivo, de forma por demás acertada, el autor César Cierco Seira señala que: “la anulación de un acto por razón de indefensión -al igual que cualquier suerte de anulación por vicios formales- posee una importante particularidad en lo que hace a la eventual adopción de una nueva resolución en sustitución de la originalmente anulada. Porque si bien es cierto que como regla general la anulación judicial del acto impugnado impide a la Administración, en línea de principio, rehacer nuevamente dicho acto- lo que trae causa, como se sabe, de la fuerza de la cosa juzgada de la sentencia-, dicha regla sufre una notable excepción cuando se trata de una invalidez de origen formal. En tal caso, y es éste un postulado generalmente admitido, la Administración podrá adoptar una nueva resolución, una vez subsanados, naturalmente, los defectos formales (…)” (Vid. Cierco Seira, César. “La participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por Evelio Verdera y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002. p. 409) (Subrayado y resaltado de esta Corte).
Postulado que en buena medida viene a incrementar los invalorables aportes efectuados por el reconocido autor galo, Prosper Weil, quien al respecto comentó con algunos años de anticipación que: “la posibilidad de rehacer el acto anulado estará en función de la naturaleza del vicio de que motiva tal anulación: si hay anulación por incompetencia o vicio de forma, sólo el instrumentum está afectado, y nada impide que la Administración rehaga el mismo negotium con un instrumentum que esta vez se sujete a las exigencias de la Ley. Cuando, por el contrario, la ilegalidad concierna a la sustancia misma del acto, el mismo negotium no podrá rehacerse, bien que sea con un nuevo instrumentum” (Les Conséquences de l`annulation d`un acte administratif pour excès de pouvoir, París, 1952, p.38, citado ibídem, p. 409) (Subrayado y resaltado de esta Corte).
En este sentido, por cuanto en el caso la decisión adoptada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) se verificó como consecuencia del recurso jerárquico interpuesto contra la decisión adoptada por el Presidente de dicho Instituto en conocimiento del respectivo recurso de reconsideración, el vicio de nulidad del acto administrativo contenido en la decisión impugnada no podría engendrar la nulidad de la sanción administrativa impuesta a la sociedad mercantil recurrente, toda vez que la misma fue producto de la constatación de haber incurrido efectivamente en las infracciones que oportunamente fueron señaladas, lo cual se desprende justamente del expediente administrativo sustanciado en tal oportunidad. En efecto, ha quedado demostrado que la parte recurrente efectivamente incurrió en la violaciones por la cuales fue investigada.
Ahora bien, una vez declarado que en el caso de autos se verificó la violación de los principios de transparencia e imparcialidad en el procedimiento administrativo seguido en contra de la parte recurrente como consecuencia de la decisión impugnada, en atención al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 982, de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Ever Contreras), correspondería a este Órgano Jurisdiccional ordenar al Consejo Directivo del Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU) que, luego de recibidas las correspondientes actuaciones, reponga el procedimiento administrativo al estado en que se constituya dicho órgano en la forma legalmente establecida y proceda a dictar el acto administrativo correspondiente, previa notificación del interesado.
No obstante lo anterior, se observa igualmente que mediante la Disposición Derogatoria Única del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, expresamente se derogó la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Asimismo, aprecia esta Corte que, dentro de las innovaciones incluidas en las disposiciones normativas del cuerpo legal ahora vigente, se estableció expresamente que el hasta ahora Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), pasará a denominarse Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), incluyéndose además significativas modificaciones en cuanto al régimen de los recursos administrativos contra las sanciones impuestas por el Presidente de dicho Instituto.
En efecto, tal como prescribe el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se tiene que contra las decisiones emanadas del Presidente o Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) podrá intentarse recurso jerárquico ante el Ministro con competencia en materia de Comercio, lo cual representa una innovación respecto a las normas contenidas en la Ley derogada que atribuía la competencia para conocer de dicho recurso al Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación de los Consumidores y del Usuario (INDECU), tal como quedó ampliamente reflejado con anterioridad.
Ante tales circunstancias, visto que dentro de las competencias asignadas al Consejo Directivo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) no es la posibilidad de resolver los recursos jerárquicos interpuestos contra las decisiones emanadas del Presidente de dicho Instituto, y siendo que las mismas, tal como quedara previamente anotado, fueron atribuidas al Ministerio con competencia en materia de Comercio, esta Corte ordena a dicho Instituto que, luego de recabado los antecedes administrativo del presente caso, reponga el presente procedimiento al estado de dictar el acto administrativo correspondiente, previa la notificación oportuna de la parte interesada, para lo cual deberá remitir las actuaciones al Ministerio con competencia en materia de Comercio, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Así se decide.
- De los daños ocasionados.

En este sentido, debe esta Corte destacar que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, como antes se señaló, se elevaron a auténticos derechos constitucionales de usuarios y consumidores: el disponer de bienes y servicios de calidad; el de obtener una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; la libertad de elección de productos y servicios; y el trato equitativo y digno en la contratación de los mismos.
Asimismo, se elevaron al rango constitucional el establecimiento de las siguientes garantías a tales derechos: las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios; los procedimientos de defensa al público consumidor; el resarcimiento de los daños ocasionados a consumidores y usuarios; y la imposición de las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos (artículo 117).
Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, consagraba el derecho de los consumidores y de los usuarios a “La obtención de compensaciones efectivas o de la reparación de los daños y perjuicios”.
Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados”.
Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la mencionada ciudadana, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de su cuentas, a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, cuerpo legal no aplicable al caso de autos aunque citado por esta Corte de manera ilustrativa, dispone en su artículo 49 que:
“Artículo 49. Reclamo por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático. En caso de reclamo del o la tarjetahabiente por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático, el o la tarjetahabiente se dirigirá al banco emisor informando la identificación del cajero, fecha y hora de la transacción. El banco emisor debe recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles. Corresponderá al emisor la carga de la prueba, estando obligado a demostrar fehacientemente si se dispensó dinero o no al o la tarjetahabiente.
Efectuado el reclamo, el banco depositará en la cuenta del cliente el monto debitado, colocándolo en diferido. Al concluir el lapso de quince días hábiles el dinero pasará como efectivo en la cuenta del o la tarjetahabiente con los respectivos intereses devengados. Si el reclamo no procede el emisor debitará la cuenta del o la tarjetahabiente el monto diferido”.

Es decir, la actual legislación sobre instrumentos este tipo de instrumentos financieros recoge la obligación de resarcimiento, haciéndola de obligatorio cumplimiento, es por ello que esta Corte insta a dicho Instituto a que en lo sucesivo procure ordenar un resarcimiento real en aquellos daños que la prestación de un servicio le origine a los usuarios. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, por cuanto en el caso de autos, no obstante haberse constatado la violación de los principios de transparencia e imparcialidad al momento en que se emitió el acto administrativo impugnado por parte del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación de los Consumidores y del Usuario (INDECU), se evidenció igualmente que la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, incurrió efectivamente en las infracciones que oportunamente fueron señaladas, lo cual se desprende justamente del expediente administrativo sustanciado en tal oportunidad, quedado demostrado que la parte recurrente efectivamente incurrió en la violaciones por la cuales fue investigada, esta Corte declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, esta Corte ordena el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) que, una vez recabado el correspondiente expediente administrativo y luego de la notificación oportuna de la parte recurrente, reponga el procedimiento al estado de dictar nueva decisión sobre el recurso jerárquico interpuesto, para lo cual deberá remitir las actuaciones al Ministerio con competencia en Industrias Ligeras y Comercio, quien deberá adoptar la decisión correspondiente, conforme a las consideraciones expuestas en el presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Así se decide.
IX
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Camilla Rieber Ricoy, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la contra la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, emanada del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR Y USUARIO (INDECU), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión emanada de la Presidencia del mencionado Instituto, en fecha 28 de noviembre de 2002, mediante la cual sancionó a la recurrente con multa por un monto de Tres Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 3.294.720,00), equivalente a cuatrocientos (400) días de salario mínimo urbano.
2.- CON LUGAR, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo, el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil BANCO DE MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en consecuencia:
2.1.- SE ORDENA al INSTITUTO DE DEFENSA DE LAS PERSONAS DEL DERECHO DE ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) que, una vez recabado el correspondiente expediente administrativo y luego de la notificación oportuna de la parte recurrente, reponga el procedimiento al estado de dictar nueva decisión sobre el recurso jerárquico interpuesto, para lo cual deberá remitir las actuaciones al Ministerio con competencia en materia de Comercio, quien deberá adoptar la decisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2005-001180
ASV/f

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria.