TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000085

El 28 de febrero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 0223, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, anexo al cual remitió el escrito contentivo de la “acción contencioso administrativa por abstención o carencia” interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano ALFONZO MÁRQUEZ SOCORRO, titular de la cédula de identidad Número 7.630.883, en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.860, en contra de “los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PRETOPERIJÁ, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de septiembre de 2006, bajo el Número 45, Tomo 195-A, “por el incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas”.

Tal remisión se efectúo en virtud de la declinatoria de competencia que realizara el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Número 45 de fecha 6 de febrero de 2008.

En fecha 25 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

El 26 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 8 de abril de 2008, se recibió Oficio S/N de fecha 17 de marzo de 2008, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, anexo al cual remite recaudos en copias fotostáticas, relacionados con la presente causa.

El 16 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Emerson Blanchard Cortez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 47.860, diligencia mediante la cual consignó Poder que acredita su carácter de apoderado judicial del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

En fecha 6 de junio de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicté decisión mediante la cual declaró: i) su competencia para el conocimiento de la presente causa; ii) admitida la demanda contencioso administrativa de marras; iii) improcedente la medida cautelar innominada solicitada y; iv) ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la causa de autos.

El 15 de julio de 2008, se recibió del abogado Emerson Blanchard, anteriormente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Machique de Perijá del estado Zulia, diligencia mediante la cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte y librara notificación a la empresa mixta PETROPERIJÁ, S.A.

En fecha 23 de septiembre de 2008, se recibió del abogado Emerson Blanchard, anteriormente identificado, diligencia mediante la cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional se practicara la notificación a la empresa mixta PETROPERIJÁ, S.A. Igualmente, el aludido abogado presentó en esa misma fecha, diligencia mediante la cual ratificó el pedimento relativo a la remisión del expediente de marras al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

El 8 de octubre de 2008, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional y, por auto de la misma fecha, el Juzgado en referencia dejó constancia de la recepción del expediente.

El 16 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación mediante boleta al Presidente de la Junta Directiva, Apoderados o representantes de la empresa mixta PETROPERIJÁ, S.A. y, a la Procuradora General de la República.

En fecha 21 de octubre de 2008, el abogado Emerson Blanchard, anteriormente identificado, presentó diligencia mediante la cual solicitó a los fines de la realización de las notificaciones ordenadas, se comisionara al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Asimismo, indicó la dirección procesal correspondiente.

El 21 de octubre de 2008, vista la diligencia presentada por el apoderado judicial del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de que practicara las notificaciones ordenadas.

En fecha 27 de enero de 2009, el abogado Daniel Alonzo, actuando con el carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, presentó diligencia mediante la cual “[ratificó] la suspensión del proceso durante el lapso de noventa (90) días continuos, a que se refiere el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige a [ese] Organismo” [Corchetes de esta Corte].

El 5 de febrero de 2009, el abogado José Gregorio Homez Chacón, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31.505, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, presentó escrito mediante el cual desistió la presente causa.

En fecha 9 de febrero de 2009, vista la diligencia suscrita por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente. Dicha orden fue ratificada por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de febrero de 2009.

El 26 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DE LA “ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
POR ABSTENCIÓN O CARENCIA” Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA

Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2007, el ciudadano Alfonso Márquez Socorro, actuando en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, interpuso “acción contencioso administrativa por abstención o carencia” conjuntamente con medida cautelar innominada, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que “[ocurrieron] a fin de interponer Acción de Carencia prevista en el artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en contra de los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de Carácter Público PETROPERIJÁ, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de septiembre de 2006, bajo el Nº 45, Tomo 195-A (…) por incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, de fecha 4 de mayo de 2006 y debidamente publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006; en el marco de la constitución de 21 empresas mixtas a raíz de la migración de las empresas que estuvieron bajo el régimen de los Convenios Operativos hacia la constitución de Empresas Mixtas; según consta documento contentivo de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a la legitimación activa, señaló que “[para] el ejercicio de la presente Acción, [lo] asiste legitimación activa según lo dispuesto en el articulado del capítulo IV, referido al Poder Público Municipal, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DE 1999. En efecto, el artículo 168 (…) el artículo 174 (…) el artículo 179 ejusdem (…)” que “[igual] legitimación [tiene] en [su] condición de Alcalde, por lo dispuesto en el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y BP Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, a las ventajas especiales, que fueron establecidas en compensación por los aportes que de manera directa y con significativos sacrificios [han] hecho y [hacen] los Municipios al Estado, ya que estas ventajas especiales sustituyen el impuesto municipal a las actividades económicas que venían cancelando las empresas que realizaban la explotación petrolera bajo el régimen de Contratos Operativos, en algunas regiones del país, como es el caso del Estado Zulia y específicamente de algunos de los Municipios que lo [integran], como el Municipio Machiques de Perijá. Finalmente la legitimación activa que [ostenta] para ejercer la presente acción tiene también fundamento en el ordinal 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se dispone que contra la abstención o negativa de Funcionarios Nacionales, en este caso, de los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ, S.A., de cumplir con sus obligaciones legales, se podrá interponer la ACCIÓN POR ABSTENCIÓN O CARENCIA, lo que resulta aplicable dada la conducta omisiva de dicha empresa respecto de los fondos que le pertenecen y debe recibir periódicamente el Municipio por mandato prescrito en el citado artículo del Acuerdo de Aprobación de la constitución de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En relación a los hechos planteó que “(…) con fundamento a lo prescrito en el artículo 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 30 de marzo de 2006, publicada en Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.410 de fecha 31 de marzo de 2006, donde se aprobó los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de Empresas Mixtas, así como el modelo de Contrato para las mismas, entre la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y las entidades privadas dentro del proceso de migración de los convenios operativos a empresas mixtas, en la Política de Plena Soberanía Petrolera (…) en concordancia con lo establecido en el artículo 2 ordinal 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de mayo de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006 (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) las empresas mixtas entregaran (sic) directamente a los Municipios que conforman el área delimitada, el dos coma veintidós por cientos (2,22%) del valor de los volúmenes de hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, para los municipios que conforman el área donde se encuentran tales yacimientos, constituyéndose estos aportes, en la sustitución de los impuestos municipales que por actividades económicas venían pagando las empresas petrolera (sic) bajo el régimen de Contratos Operativos”.

Señaló que “[como] se observa, esta ventaja especial, sustituye la contribución tributaria que las empresas beneficiarias de los Contratos Operativos para la explotación de los hidrocarburos venían aportando en los municipios donde dichas actividades se ejecutaban” [Corchetes de esta Corte].

Que “[esta] ventaja especial, ha sido considerada en cada ejercicio fiscal del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, como un ingreso ordinario formando parte de la estimación de los ingresos ordinarios en la oportunidad en la cual se formulara (sic) las Ordenanzas de Ingresos y Gastos del Ejercicio Económico Financiero de los años 2006 y 2007, el primero de los mencionados al producirse la sustitución de los ingresos por concepto de impuestos a las actividades económicas por las ventajas especiales desde el 1º de abril de 2006 como efecto retroactivo, en el caso del presente año por haberse tomado las previsiones presupuestaria (sic) ha que había lugar de acuerdo con la conceptualización técnica elaborada bajos (sic) las perspectivas establecidas en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, ajustadas en cuento fue posible, a las disposiciones técnicas establecidas por la Oficina Nacional de Presupuesto (ONAPRE). Así, el Presupuesto de Ingreso y Gastos sancionado por el Concejo Municipal constituye el instrumento estratégico de planificación y administración que contiene las normas y procedimientos que pautan la acción administrativa y de gobierno de [ese] ente local, donde se autorizan los gastos y se estiman los ingresos” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “[de] tal manera, que en las Ordenanzas de Presupuesto del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, correspondientes a los ejercicios fiscales del año 2006 y 2007 se encuentran estimados esos ingresos (…) sin embargo, a la fecha de presentación de [ese] recurso, a pesar de las gestiones realizadas en [su] condición de Alcalde ante la administración de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., no ha sido posible registrar los ingresos correspondientes al cuarto trimestre del año 2006 que asciende a la cantidad aproximada de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DOS CIENTOS (sic) NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 2.740.291.695,00)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en lo que respecta al ejercicio fiscal 2007, tampoco se ha hecho efectivo los recurso (sic) financieros que por el concepto de ventajas especiales ya señaladas, le corresponden al Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, habiendo transcurrido a la fecha tres trimestres del año en curso. No conociendo además con exactitud las cifras del aporte financiero que por el concepto ut supra mencionado debió recibir [su] Municipio” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[se] procedió a efectuar el cálculo aproximado de la cantidad generada y no cancelada por concepto de ventajas especiales, tomando en consideración los volúmenes referenciales de producción del segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2006 y los precios de la cesta petrolera a las fechas, porque [consideran] que los aportes por ventajas especiales provenientes de la explotación de hidrocarburos por parte de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., en ningún caso serían a los aporte (sic) correspondientes al cuarto trimestre del año 2006. Visto lo anterior, a la fecha se le adeuda al Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 12.710.282.241,00), aproximadamente, por concepto de ventajas especiales ut supra mencionadas, correspondiente al primer, segundo y tercer trimestre del año 2007” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[es] pertinente en consecuencia, resaltar que el Municipio Machiques de Perijá del estado (sic) Zulia, desde la entrada en vigencia del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y B.P. Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, de fecha 4 de mayo de 2006, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.430 de fecha 5 de mayo de 2006; recibió hasta el segundo trimestre del ejercicio fiscal 2006, el porcentaje correspondiente al monto destinado a las ventajas especiales, en forma directa mediante cheque identificado con el Número 36905698 de la entidad financiera Banesco, Banco Universal de la cuenta bancaria a nombre de PETROPERIJÁ, S.A., tal como confirma el oficio suscrito por su Presidente Benigno Albarran de fecha 14 de diciembre del 2006 (…) [lo] que indica que la Empresa mixta PETROPERIJÁ S.A., dio cumplimiento a la obligación de transferir los recursos financieros por concepto de ventajas especiales, según lo establecido en el citado acuerdo” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) a partir del cuarto trimestre del ejercicio presupuestario del año fiscal 2006, y en el ejercicio presupuestario del año 2007 hasta la presente fecha, se presenta en forma por demás reiterada, una situación de omisión por parte de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., al no cumplir los pagos de las ventajas especiales de conformidad con lo establecido en el Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (…) donde se aprobó los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas, específicamente el artículo 6, en concordancia con el artículo 2 ordinal 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., y BP Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas, de fecha 4 de mayo de 2006 (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[es] importante resaltar que en [su] condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, ha realizado reiteradas solicitudes a los representantes de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., emplazando y reclamando la entrega de los aportes financieros a los que legalmente están obligados de conformidad con la ley; sin que hasta la presente fecha se hubiese producido ninguna respuesta, en consecuencia, se ha materializado una actitud de abstención a cumplir su obligación legal de enterar los aportes financieros que en justicia le corresponden al Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[dicha] abstención en los desembolsos financieros, ha creado un déficit por la cantidad de: Bs. 2.740.291.695,00 aproximadamente del ejercicio fiscal 2006; y Bs. 12.710.282.241,00 aproximadamente del ejercicio fiscal 2007, a la presente fecha que suman un total de Bs. 15.450.573.956,00 aproximadamente, lo cual trae consigo un desajuste de relevancia importante en los presupuesto de ingresos de los ejercicios fiscales de los años 2006 y 2007, y por ende, una notable merma en las inversiones de infraestructura, y en las áreas de desarrollo humano, social, cultural y educacional; desmejorando [su] crecimiento económico y la calidad de vida de [su] población” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “(...) toda omisión de los funcionarios públicos puede ser objeto de la ACCIÓN DE ABSTENCIÓN O CARENCIA prevista en el numeral 23 del artículo 42, y numeral 1º del artículo 183, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, (prescrita hoy en el artículo 5 numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), cuando la administración se muestra remisa ‘a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma’. Es decir, básicamente, la tesis jurisprudencial dominante, en lo que a esta acción se refiere, ha establecido que solo puede ser ejercida en el caso de que se trate de incumplimiento de funcionarios públicos ante obligaciones regladas por la Ley, donde el juez lo único que tendría que hacer es revisar si están dados los supuestos (reglados) previstos en la norma para otorgar el acto, y una vez constatado, puede ordenar el cumplimiento de la obligación o sustitución del fallo como el acto solicitado por el recurrente” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) se considera necesario indicar que los representantes y administradores de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., tiene la cualidad de funcionarios público (sic), así se indica en primer lugar en la Ley contra la Corrupción (…) [en] segundo lugar, se puede apreciar en la disposiciones (sic) establecidas de la Ley Orgánica Contraloría General de la República, y del Sistema de Control Fiscal (…)” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que “(…) los directores, representantes y administradores de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ, S.A., al estar constituida su capital accionario en un sesenta por ciento (60%) de la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., es evidente que son funcionarios público (sic), y que las conductas omisivas son susceptibles del recurso de abstención o negativa por considerar que se trata de funcionarios públicos que ejercen la máxima autoridad en un organismo de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa, al tenor de lo establecido en la norma suprema en concordancia con las normas que regulan la competencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[como] se observa, en la obligación incumplida por los directores, administradores y representantes de la Empresa Mixta de carácter público PETROPERIJÁ S.A., de la ventajas (sic) especiales prescritas en el artículo 2 ordinal 6 del Acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 4 de mayo de 2006 (…) de constitución de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ S.A., se consuman todos los presupuestos o conductas susceptibles de ser objeto del recurso contra la abstención o negativa de los organismos del poder público” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que interpuso la presente acción por abstención o carencia en virtud de que la Empresa PETROPERIJÁ S.A. ha privado del “(…) uso de dichos recursos financieros y del cumplimento de las atribuciones y obligaciones de la Constitución y las Leyes le imponen al Municipio para la satisfacción de las necesidades de Servicios Públicos y de una mejor Calidad de Vida de los ciudadanos miembros de la comunidad y del Municipio Machiques del Estado Zulia” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, expuso que “[en] razón de las lesiones que la conducta omisiva de la Empresa Mixta de carácter pública PETROPERIJÁ, S.A., ha causado y causa actualmente, a los intereses del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; y para que tales lesiones cesen en sus efectos nocivos a los intereses de [su] representado; según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem (…) se puede afirmar que en el presente caso se cumplen con los extremos legales establecidos en las disposiciones ut supra [señaladas] (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en cuanto a la necesaria presencia de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, ‘fumus boni iuris’ y ‘periculum in mora’, que se encuentran previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que [reclamaron] en el fondo del proceso de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte (‘periculum in mora’), tal como queda demostrado en el presente recurso” [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[su] solicitud se fundamenta en derechos derivados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que conforme se prescribe en el numeral 4 de su artículo 179, constituyen ingresos del Municipio los derivados de transferencias o subvenciones, así como el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación y Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. (…) el cual ordena como ventaja especial entregar directamente para los municipios (sic) que conforman el Área Delimitada, en dos coma veintidós por cientos (sic) (2,22%) del valor de su producción” [Corchetes de esta Corte].

Que “[de] lo expuesto se infiere que al no ser entregados los recursos financieros de ventajas especiales, ya especificados, afectaría la inversión que requieren las áreas de competencia municipal como la atención de los servicios de acueductos, drenajes y tratamientos de aguas residuales, aseo urbano, construcción de viviendas y áreas deportivas entre otros, causando un daño patrimonial que afecta la calidad de vida de los habitantes del Municipio y que de continuar esta negativa se estaría produciendo un daño de difícil reparación, debido a que es cada día mayor el costo de ejecución de los proyectos, además acarrea una pérdida en el valor adquisitivo traduciéndose en un evidente daño para el Municipio a quien se le dificulta el producto de esta actual situación el cumplimiento de sus obligaciones” [Corchetes de esta Corte].

Planteó que “[por] lo tanto, [solicitó] a favor del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, se acordada (sic) una medida cautelar innominada, por medio de la cual se ordene a la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., en las personas de sus directores o administradores, depositar en forma inmediata en una cuenta especial a favor del Municipio, los recursos financieros que de conformidad con la obligación establecida en el ordinal 6 de (sic) artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A. (…) a los fines de garantizar el apartado producto de las ventajas especiales correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 y 2007, no entregados a la presente fecha” [Corchetes de esta Corte].

Para finalizar, en cuanto al petitorio solicitó que: i) Se declare con lugar el presente recurso por abstención o carencia; ii) Se ordene a la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., por órgano de sus directores o administradores a cumplir la obligación establecida en el artículo dos (2) ordinal seis (6º) del acuerdo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; iii) Sea acordada la medida cautelar innominada que garantice de forma efectiva los recursos financieros del cuarto trimestre del ejercicio fiscal 2006 y, el primero, segundo y tercer trimestre del año fiscal 2007 mediante la apertura y deposito en una cuenta especial a favor del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia; y iv) Se condene a la parte accionada al pago de las costas y honorarios profesionales de los abogados.

II
DEL ESCRITO DE DESISTIMIENTO

En fecha 5 de febrero de 2009, el abogado José Homez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, presentó escrito mediante el cual realizó las siguientes consideraciones:

Que “(…) admitido como fue el recuso por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y establecida como fue la competencia para resolver el presente caso en aplicación de la doctrina sostenida por el juzgado de sustanciación de la mencionada Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y visto el pronunciamiento de este Tribunal en cuanto a la declaratoria de su competencia en esta materia y por cuanto la Alcaldía del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, cuyo titular es el ciudadano VIDAL SEGUNDO ESPLUGA SANCHEZ, (…) cuya credencial emitida por la Junta Municipal Electoral del citado Municipio (…) del mencionado estado, [acompañó] a este escrito en un folio útil, así como copia certificada de la sesión especial celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia de fecha 1 de Diciembre de 2008 contentiva de la proclamación del Ciudadano VIDAL SEGUNDO ESPLUGA SANCHEZ como alcalde de citado municipio (…), debidamente publicada en la Gaceta Municipal de fecha 2 de Diciembre de 2008, distinguida con el número 004, la cual también se [acompañó] en dos (2) folios útiles y autorizado como se encuentra por el citado Concejo Municipal del nombrado Municipio (…) , en el sentido de que se explore una solución extrajudicial con la empresa demandada PETROPERIJÁ, S.A., tal como quedó establecido en el acuerdo número 101-08 emitido por el Concejo Municipal (…), cuya copia también [acompañó] a este escrito en dos (2) folios útiles y autorizado como [se encuentra] para este acto por efecto de la resolución emitida por el ciudadano Alcalde (…), en fecha 30 de enero de 2009 según la resolución número 007-09, cuya copia [acompañó] a este acto en seis (6) folios útiles y estando en la oportunidad legal procesal para desistir como formalmente lo [hizo] en este acto de la acción y del procedimiento en el presente juicio de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] al Tribunal admita este desistimiento como una forma anómala de terminación de los procesos, le imparta su aprobación, le dé el carácter de cosa juzgada y lo homologue de conformidad con la ley, de por terminado el presente juicio y ordenen el archivo del expediente, previa notificación del ciudadano Procurador General de la República, y del Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión identificada con el Número 2008-01010 de fecha 6 de junio de 2008 y, vista la solicitud de fecha 5 de febrero de 2009, realizada por el abogado José Gregorio Homez Chacón, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, parte demandante en el caso de autos, mediante la cual “(…) [desistió] de la acción y del procedimiento en el presente juicio de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] al Tribunal admita este desistimiento como una forma anómala de terminación de los procesos, le imparta su aprobación, le dé el carácter de cosa juzgada y lo homologue de conformidad con la ley, de por terminado el presente juicio y ordenen el archivo del expediente (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]”.

En relación a lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que la presente controversia versa sobre la demanda patrimonial interpuesta por el ciudadano Alfonzo Márquez Socorro, en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, en contra de “los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PRETOPERIJÁ, S.A.”, “por el incumplimiento de las obligaciones que le imponen el ordinal 6 del artículo segundo del Acuerdo de Aprobación de Creación de la Empresa Mixta PETROPERIJÁ, S.A., entre Corporación Venezolana de Petróleo, S.A, y BP de Venezuela Holdings Limited o sus afiliadas”.

Ello así, en primer lugar, se debe señalar que el desistimiento puede ser definido como:

“Según la doctrina de nuestros procesalistas patrios (Borjas y Marcano Rodríguez) es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa de la acción o del procedimiento intentado. Para que pueda darse por consumado se requieren dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente”. (Vid. Sala de Casación Social, sentencia Número 30, de fecha 24 de febrero de 2000, caso: Teresa Helena Fantacchiotti vs. Eladia Elvira Pinto de Libretti y otros).

Así es, el desistimiento un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.

Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.

Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1388, de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 353), expone:

“(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la acción como del procedimiento de la demanda patrimonial interpuesta.

Ahora bien, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo preceptuado en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; ii) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el orden público y iii) Que se trate de materias disponibles por las partes.

En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple de la acción conjuntamente con el procedimiento de la demanda patrimonial de autos.

En ese sentido, constata esta Corte que de las actas que corren insertas en el presente expediente, se puede verificar que corre inserto a los folios Ciento Sesenta y Cuatro (164) al Ciento Sesenta y Cinco (165), copia simple de la Gaceta Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, identificada con el Número 005, de fecha 5 de diciembre de 2008, en la cual el ciudadano José Gregorio Homez Chacón, titular de la cédula de identidad Número 5.236.709, fue designado Síndico Procurador Municipal del Municipio en referencia.

Ahora bien, constata esta Corte que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual consagra el necesario cumplimiento del requisito relativo a la autorización escrita y previa por parte del Alcalde o Alcaldesa al Síndico Procurador Municipal para “convenir, desistir, transigir (…) [y] comprometer en árbitros”, corre inserta a los folios Ciento Setenta y Cinco (175) al Ciento Ochenta (180) del expediente, Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, identificada con el Número 007-09, de fecha 30 de enero de 2009, en el cual acordó autorizar a la “Sindicatura Municipal (…) para que haga el respectivo desistimiento de la acción y del procedimiento por ante el juzgado de la causa del juicio antes referido”, haciendo alusión en el texto de la Resolución a la causa al “expediente que se encuentra nomenclaturado (sic) bajo el número AP42-N-2008-000085”; de lo que se desprende en todo caso, que en la presente causa se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 157 de la Ley en referencia, es decir, del otorgamiento previo de la autorización escrita por parte del Alcalde del Municipio al Síndico Procurador Municipal para desistir de la acción y del procedimiento de marras, poseyendo por tanto, la facultad para desistir, ergo, detenta la legitimidad procesal necesaria para realizar tal acto de autocomposición procesal. (Destacado nuestro) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, constata este Órgano Jurisdiccional que inserto a los folios Ciento Setenta y Tres (173) al Ciento Setenta y Cuatro (174) del expediente se evidencia “Acuerdo Nº 101-08” emanado del Concejo Municipal del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, de fecha 10 de diciembre de 2008, mediante el cual considerando la realización de una autorización al Alcalde Vidal Seguro Espluga, “para que explore un acuerdo extrajudicial con la firma mixta PETROPERIJÁ, C.A., y obtenga para el Municipio las mejores condiciones en el arreglo extrajudicial al que ha sido autorizado, pudiendo en consecuencia convenir, desistir, transigir en los mejores términos”, se acordó en el artículo primero “Autorizar al Alcalde, escuchada la opinión del Síndico Procurador Municipal para explorar y conciliar con la empresa PETROPERIJÁ, en relación a las ventajas especiales de la actividad Petrolera”, acordó dicha habilitación de lo que se evidencia el otorgamiento de la autorización previa por parte del Concejo Municipal del aludido Municipio al Alcalde para desistir, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo relativo a la “previa autorización del Concejo Municipal al alcalde o alcaldesa, cuando el monto comprometido supere el equivalente de las unidades tributarias señaladas en ellas”. (Destacado nuestro)

En virtud del análisis previo, relativo al cumplimiento del requisito concerniente a la facultad expresa del abogado para desistir y, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado José Gregorio Homez Chancón, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia. Así se declara.

Así pues, habiéndose declarado lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara el desistimiento de la presente demanda patrimonial. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento de la presente demanda patrimonial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO HOMEZ CHACÓN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Número 31.505, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, respecto a la demanda patrimonial incoada por el ciudadano Alfonzo Márquez Socorro, titular de la cédula de identidad Número 7.630.883, en su condición de Alcalde del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistido por el abogado Emerson Blanchard Cortez, en contra de “los directores, administradores y/o representantes de la Empresa Mixta de carácter público PRETOPERIJÁ, S.A.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ (______) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-N-2008-000085
ERG/016

En fecha _____________ (___) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria,