JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000512 El 3 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Andreína Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 117.904, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA S.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de agosto de 1995, bajo el Número 49, Tomo 92-A-Cto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En fecha 5 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. El 17 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA Mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2008, la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “Procompetencia sancionó a Sanofi-Aventis por el mero envío a Meyer de una misiva informándole que era titular de que la comercialización de un producto farmacéutico podría infringir dicha patente. En tal sentido, Sanofi-Aventis le recomendó a Meyer considerar que pudiera estar infringiendo la patente y le solicitó información a fin de aclarar tal situación”. Expuso que “[el] único hecho demostrado y en el cual se sustentó la Superintendencia para considerar que Sanofi-Aventis había incurrido en tres prácticas prohibidas por la Ley de Procompetencia fue el envío de la misiva. En efecto, en el expediente administrativo no consta (y ni siquiera fue alegada) ninguna conducta adicional de Sanofi-Aventis al envío de la misiva” así “(…) una sola conducta por parte de Sanofi-Aventis bastó para que la Superintendencia considerase que había incurrido en tres prácticas prohibidas por la Ley de Procompetencia y la sancionase con una multa de tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (BsF. 3.330.694,26). Esto demuestra la absoluta ilegalidad y abuso de poder incurridos por la Superintendencia en la Resolución, razón por la cual [solicitaron] su anulación” [Corchetes de esta Corte]. En relación a los antecedentes, plantearon que “Sanofis-Aventis Francia es propietaria de la patente de inversión titulada ‘Procedimiento para la preparación de enantiomeros dextrógiros de Alfa -(Tetrahidor -4, 5, 6, 7 –Tieno (3, 2-c) Piril-) (Cloro – 2 Fenil) – Acetato de Metil)’, concedida por el Servicio Autónomo de Propiedad intelectual (SAPI) y publicada en Boletín de Propiedad Industrial Nº 377 del 6 de diciembre de 1993 (la ‘Patente’) (…) [que] protege el procedimiento de elaboración de Clopidogel, el cual es principio activo del producto farmacéutico Plavix (E. F. 30.588). el producto farmacéutico Plavix es comercializado en Venezuela por Sanofis-Aventis (…) [el cual] es un producto farmacéutico que actúa como agente antitrombóticos [que] tienen por finaidad la detención de la coagulación sanguínea y de esa forma evitar una trombosis (coagulación que obstruye un vaso sanguíneo)” [Corchete de esta Corte]. Que “[el] 10 de enero de 2006, Meyer obtuvo del instituto nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ el Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Clopidogrel (…) [seguidamente], el 5 de junio de 2006, Meyer obtuvo del Instituto Nacional ‘Rafael Rangel’ de Higiene el Registro Sanitario para la comercialización del producto farmacéutico Prevencor, cuyo principio activo es Clopidogrel. Luego, el 15 de noviembre de 2006 el Instituto de Higiene ‘Rafael Rangel’ aprobó el cambio de nombre del producto farmacéutico Prevencor a Kapet” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, arguyó que “(…) Meyer alegó que el 12 de junio de 2006 recibió una misiva informándole de la existencia de la Patente, de la posibilidad de que la comercialización de un producto farmacéutico cuyo principio activo fuese Clodipogrel podría infringir dicha Patente, recomendándole considerar el hecho de que pudiera estar infringiendo la patente y solicitándole información a fin de aclarar la situación (la ‘Misiva’). En criterio de Meyer, la Misiva constituiría una práctica contraria a la libre competencia”. Que “[en] el mes de noviembre de 2006, Meyer introdujo al mercado su producto farmacéutico Kapet, cuyo principio activo es Clopidogrel y, posteriormente, en junio 2007 hizo lo mismo su producto farmacéutico Clodipogrel. Dichos productos han permanecido ininterrumpidamente en el mercado desde su introducción hasta la fecha sin problema alguno (…) [el] 17 de noviembre de 2006, Meyer presentó ante la Superintendencia una denuncia contra Sanofi-Aventis por supuestamente haber incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[de] acuerdo a la Resolución Nº SPPLC/0011/2007 del 28 de marzo de 2007 la Superintendencia decidió investigar si la conducta de Sanofi-Aventis era violatoria de los artículos 6, 8 y 13 de la Ley Procompetencia, todo ello para determinar si Sanofi-Aventis había impedido u obstaculizado la entrada de Meyer al mercado con sus productos Kapet y Clopidogrel. Posteriormente, la Superintendencia amplió el alcance de dicha Resolución por medio de la Resolución Nº SPPLC/0021-07 del 5 de junio de 2007 (conjuntamente la ‘Resolución de Apertura’)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[luego] de la tramitación del procedimiento, el cual estuvo interrumpido por más de 10 meses por hechos imputables a Meyer y a la Superintendencia (con la correspondiente violación del derecho a la defensa de Sanofi-Aventis), el 15 de octubre de 2008 la Superintendencia dictó la Resolución mediante la cual sancionó a Sanofi-Aventis por la comisión de prácticas prohibidas por los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, respecto a los vicios en que supuestamente incurrió el acto impugnado, señaló que “(…) viola el derecho al debido y a la defensa de Sanofi-Aventis previsto en el artículo 49 de la Constitución, ya que la Superintendencia no analizó ninguno de los alegatos presentados por Sanofi-Aventis en su defensa, a pesar de que Sanofi-Aventis presentó más de diez escritos con alegatos y pruebas para demostrar que no había incurrido en violación de la ley. La Superintendencia ignoró de forma absoluta y contumaz todos los alegatos y defensas de Sanofi-Aventis. Igualmente, durante el procedimiento administrativo ni la Superintendencia ni el denunciante presentaron prueba alguna que demostrase la supuesta violación por parte de Sanofi-Aventis de la Ley de Procompetencia” [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Sala Constitucional señala qué debe entenderse por un debido proceso y derecho a la defensa en nuestro ordenamiento jurídico, resaltando el hecho que las partes sean ‘oídas’ en el procedimiento (…) [así], la falta de consideración expresa de los alegatos y defensas de las partes, especialmente del investigado, así como la falta de pronunciamiento expreso sobre las peticiones efectuadas durante el procedimiento administrativo, constituye una violación al derecho a la defensa” [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, denunció la violación del Derecho a la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: “[la] Resolución viola la garantía consagrada en el artículo 49(2) de la Constitución, en virtud que en el procedimiento sancionador no se aportaron elementos probatorios que evidenciaran la verificación de todos los elementos constitutivos de las prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley de Procompetencia. En efecto, ni Procompetencia ni la denunciante (Meyer) aportaron prueba alguna de la cual se demostrara que Sanofi-Aventis impidió a Meyer la entrada o permanencia en el mercado” [Corchetes de esta Corte]. En atención a lo establecido en el artículo 53 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señalaron que “(…) en los procedimientos sancionadores la Administración Pública está obligada a demostrar todos los elementos que conformen la infracción administrativa por la cual se pretenden imponer una sanción (…) [sin] embargo, las implicaciones de la garantía a la presunción de inocencia son mucho más complejas, es decir, que no sólo conlleva generar la obligación en cabeza de la Administración Pública de demostrar todos y cada uno de los elementos constitutivos de la infracción que se desprende aplicar, sino también que la actividad probatoria que debe desplegarse a tales fines debe hacerse a través de pruebas de cargo y no por menos indicios. En todo caso, de no existir certeza probatoria de la configuración de la infracción, el procedimiento sancionador debe culminar con un pronunciamiento absolutorio” [Corchetes de esta Corte]. Que la garantía a la presunción de inocencia implica los siguientes aspectos: “i) La carga probatoria e el procedimiento sancionador recaer en su totalidad en cabeza de la Administración Pública. En ese sentido, la Administración Pública no puede sancionar al investigado en virtud de que no desvirtúo las imputaciones de la Administración, o en base a que el investigado no contradijo los hechos mencionados en el auto de apertura o que no promovió prueba alguna” así “(…) el investigado puede no alegar ningún argumento o no promover ninguna prueba en el transcurso del procedimiento sancionador, sin que ello lo perjudique. Además, pudiera efectuar alegatos contrarios a los hechos imputados en el acto de apertura, pero ello no implicaría de modo alguno que la Administración Pública se revelaría de demostrar la culpabilidad del investigado, ya que en todo caso la Administración Pública tiene la obligación de demostrar tanto los hechos imputados como los alegatos del investigado” [Corchetes de esta Corte]. En continuación a lo anterior, explicó que “ii) La infracción debe estar demostrada a través de pruebas de cargo o certeza y no a través de meros indicios. Cada uno de los elementos de la infracción administrativa imputada debe estar demostrado (sic) a través de elementos suficientes de prueba que permitan tener certeza o plena convicción de la existencia de una infracción administrativa. Por tanto, existe una (sic) la prohibición de fundar una resolución condenatoria en presunciones o meros indicios” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) iii) En caso de inexistencia de pruebas de cargo o de cualquier insuficiencia de las pruebas practicadas, debe realizarse un pronunciamiento absoluto. En conclusión, en virtud a la garantía a la presunción de inocencia, si la Administración Pública no logra obtener elementos constitutivos de las infracciones que se pretenden aplicar, el procedimiento absolutorio (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, planteó que “[no] se demostraron ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 6 de la Ley de Procompetencia” pues “[la] Resolución viola de (sic) la garantía a la presunción de inocencia de Sanofi-Aventis, ya que en el procedimiento sancionador no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) conforme al criterio sostenido por Procompetencia, para que se pueda afirmar que se ha verificado la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia, deben demostrarse durante el procedimiento sancionador los siguientes elementos: (i) Que la empresa presuntamente infractora tiene capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado, es decir, un poder que sea capaz de alterar las condiciones de competencia vigentes en ese mercado (…) (ii) Que la conducta efectivamente dificulte la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión (…) (iii) Por último, la intencionalidad monopólica por parte del autor de la conducta, ya que no resulta procedente presumir la mala fe en el actuar de las personas”. En ese sentido, esgrimió que “[por] tanto, si en el procedimiento sancionador no se demuestran cada uno de estos elementos, el procedimiento debe culminar con un pronunciamiento absolutorio respecto de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia” que “[en] relación al primer elemento, [advirtieron] que en el procedimiento sancionador Procompetencia No demostró que efectivamente Sanofi-Aventis tuviera capacidad de afectar el mercado. En efecto, en la Resolución, Procompetencia afirma que Sanofi-Aventis supuestamente posee posición de dominio en el mercado relevante para ese caso y que, por tanto, posee la capacidad de afectar al mercado. Sin embargo, Sanofi-Aventis apenas tiene un 6,14% del mercado de agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina, lo cual bajo ningún análisis económico puede constituir una posición de dominio” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] las actas que conforman el expediente no hay elementos de prueba para definir el mercado relevante, factor esencial para determinar si una empresa tiene posición de domino. Durante el procedimiento administrativo Procompetencia no evacúo prueba alguna para definir el mercado relevante, y en la Resolución se basó en meras especulaciones teóricas, sin basamento en pruebas, para afirmar una supuesta posición de dominio por parte de Sanofi-Aventis” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, señaló que “(…) tanto Procompetencia como organismos a nivel mundial (como la Comisión de la Unión Europea) han determinado que el mercado relevante en materia de medicamentos de (sic) define con base en la indicación terapéutica, es decir, que forman parte del mismo mercado todos aquellos medicamentos que traten la misma enfermedad, dolencia o patología. Luego, el factor fundamental no es el principio activo, ya que distintos principios activos pueden tratar la misma dolencia, y por tanto son competidores entre sí”. Que “[no] obstante, en la Resolución Procompetencia se apartó de su propio criterio (reiterado en varias resoluciones) y definió el mercado relevante con base en el principio activo (clopidogrel), para luego afirmar que Sanofi-Aventis tiene una supuesta posición de dominio en ese mercado. Sanofi-Aventis alegó y presentó pruebas de que el mercado relevante debía definirse por indicación terapéutica, todo lo cual fue ignorado por Procompetencia. Pero además, Procompetencia no tenía prueba alguna para afirmar que el mercado relevante debía determinarse con base en el principio activo; simplemente lo asumió, sin prueba alguna para sustentar su dicho”. Arguyó que “(…) en el expediente no se evidencia prueba alguna sobre la sustituibilidad de los productos con el objeto de definir el mercado producto. Procompetencia debía determinar cuáles eran los medicamentos que efectivamente compiten con los medicamentos comercializados por Sanofi-Aventis y Meyer que eran objeto del procedimiento. Así, Procompetencia debía determinar qué medicamentos en el mercado poseían la misma indicación terapéutica que el clodipogrel (producto comercializado por Sanofi-Aventis y por Meyer). En tal sentido, codipogrel pertenece a la indicación terapéutica de los agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina. Por ello, Procompetencia debía determinar qué medicamentos se comercializan en Venezuela que sean agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, para luego determinar si en ese mercado Sanofi-Aventis posee o no posesión de dominio”. Ahora bien, con respecto al segundo requisito, a saber, “(…) que la conducta efectivamente dificultó la permanencia de Meyer en el mercado o impidió la entrada de Meyer sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la supuesta exclusión” el cual implica que “(…) efectivamente se produzca un resultado comprobable y cuantificable, como lo sería impedir la entrada de nuevos agentes económicos en el mercado y dificultar la permanencia de aquellos que hayan ingresado con anterioridad, siempre que no medien razones que justifiquen la exclusión”. Que “[la] propia Procompetencia reconoce que el supuesto objetivo de Sanofi-Aventis, como lo es el impedir que Meyer ingrese al mercado, no se concretó. Asimismo, debemos reiterar que de las actas que conforman el expediente no existe prueba alguna que determine que Sanofi-Aventis haya impedido a Meyer su ingreso al mercado, y no existe prueba alguna, pues Sanofi-Aventis no impidió la entrada de Meyer, y Meyer efectivamente entró y permanece en el mercado. Debemos preguntarnos ¿cómo se sanciona a una empresa por prácticas exclusionarias si la supuesta víctima no sólo entró sino que permanece activamente en el mercado?” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expresó que “[en] el expediente administrativo existen pruebas que demuestran que Meyer, al poco tiempo de obtener el permiso de comercialización de sus productos a base de Clopidogrel, comenzó a comercializar estos productos y actualmente lo sigue haciendo. En el expediente administrativo existen pruebas fehacientes de lo siguiente: (i) que el producto Kapet (Clopidogrel) comercializado por Meyer comenzó a comercializarse a partir de noviembre de 2006 y (ii) que el producto Clopidogrel 75mg comercializado por Meyer, comenzó a comercializarse a partir de junio de 2007. Dichos productos continúan comercializándose actualmente. Asimismo, debemos advertir que Meyer no alegó ni demostró en ningún momento que el envío de la Misiva le haya aumentado los costos de ingreso al mercado de sus medicamentos y tampoco es un hecho que conste en el expediente. Vale la pena recordar que el único elemento alegado por Meyer y asumido por Procompetencia para sancionar a Sanofi-Aventis fue el envío de la Misiva. Luego, para Procompetencia enviar una carta constituye una conducta idónea para impedir la entrada o permanencia en el mercado. Tal consideración viola incluso el más elemental sentido común” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en relación al tercer elemento (la intención monopólica del autor), señaló que “(…) debemos afirmar que en el expediente administrativo no existe prueba alguna que demuestre esa intencionalidad de Sanofi-Aventis. Por el contrario, lo que se evidencia del expediente es que la intención de Sanofi-Aventis era la de proteger su derecho de propiedad intelectual sobre un procedimiento de obtención de Clopidogrel, pero nunca la intención de impedir que Meyer ingresara al mercado. Por tanto, es evidente que Procompetencia asumió la culpabilidad de Sanofi-Aventis, lo cual constituye un caso gravísimo de violación a la presunción de inocencia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, expuso que no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 8 de la Ley Procompetencia, puesto que “[la] Resolución viola la garantía a la presunción de inocencia de Sanofi-Aventis, ya que en el procedimiento sancionador no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 8 de la Ley Procompetencia” pues, resulta indispensable que se verifiquen los siguientes requisitos: “(i) La capacidad de afectación del mercado del o de los agentes presuntamente infractores. Sobre este punto, debemos reiterar como se hizo con anterioridad que Procompetencia no demostró en el transcurso del procedimiento que Sanofi-Aventis detentara posición de dominio en el mercado relevante. En consecuencia, en virtud de la garantía a la presunción de inocencia de Sanofi-Aventis, dicho procedimiento sancionador debió culminar con un pronunciamiento absolutorio respecto de la práctica prevista en el artículo 8 de la Ley Procompetencia. (ii) Que los agentes presuntamente infractores hayan realizado una práctica que tienda a alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones. Este requisito implica a su vez tres aspectos: (a) que se haya tenido la intención de alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones, (b) que se hayan manipulado factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones y (c) que efectivamente se produzca un daño en el mercado debido a la alteración el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en el transcurso del procedimiento sancionador Procompetencia no demostró que Sanofi-Aventis hubiera tenido la intención de alterar el uso ordinario de factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones y, como se señaló con anterioridad, la intencionalidad no puede ser producto de conclusiones arbitrarias o presuntivas, sino una determinación fundamentada en pruebas de cargo que consten en el expediente. Además, la Resolución ni siquiera mencionó la necesidad de cumplir con este requisito para que se configure la práctica del artículo 8 de la Ley Procompetencia. En todo caso, en caso de insuficiencia o ausencia de pruebas de uno de estos requisitos Procompetencia debió emitir un pronunciamiento absolutorio en la Resolución”. Sobre el requisito de “manipulación de los factores de producción, distribución, desarrollo tecnológico o inversiones”, señaló que “(…) Procompetencia, erradamente, afirmó que se había demostrado en el expediente la manipulación de factores de producción y desarrollo tecnológico, cuando no existe prueba alguna que evidencie tal situación”, pues, “(…) del texto de la Misiva no se demuestra que Sanofi-Aventis haya indicado o pretendido hacer ver que la Patente versa sobre el principio activo clopidogrel. Por el contrario, la Misiva indica expresamente que la Patente es una patente de procedimiento para la obtención del principio activo clopidogrel” por tanto “[en] el expediente no existe prueba alguna que demuestre que Sanofi-Aventis manipuló factores de desarrollo tecnológico y de producción para alterar afectar la libre competencia. Así solicitamos sea declarado por esa Corte. Por último, en el expediente administrativo no existe prueba alguna que demuestre que el envío de la Misiva a Meyer haya causado algún daño efectivo al mercado, impidiendo la entrada o permanencia de un agente económico” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, planteó que “[Igualmente], debemos destacar que Procompetencia tampoco procedió a valorar si ese daño efectivo al mercado se ocasionó o no, a pesar de ser un requisito indispensable para la verificación de la práctica restrictiva de la libre competencia. ¿Procompetencia debió emitir un pronunciamiento absolutorio en virtud de la garantía a la presunción de inocencia” [Corchetes de esta Corte]. En otro sentido, arguyó que no se demostraron los elementos constitutivos de la práctica prevista en el artículo 13(2) de la Ley Procompetencia, pues “(…) Sanofi-Aventis no ostenta una posición de dominio en el mercado relevante (el cual debía ser definido como el mercado de agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina). Al no ostentar una posición de dominio en el mercado, Sanofi-Aventis no puede incurrir en una conducta tipificada en el artículo 13 de la Ley Procompetencia como abuso de posición de dominio. Adicionalmente, aun cuando se asumiera (erróneamente) que Sanofi-Aventis tiene una posición de dominio en el mercado relevante, no puede considerarse que el envío de la Misiva (es decir, el envío de una simple comunicación) constituya un acto capaz de excluir un competidor del mercado. Bajo ningún análisis de sentido común puede considerarse que una comunicación es capaz de impedir la entrada de una empresa al mercado”. Que “(…) en el presente caso no se demostró la verificación de los requisitos concurrentes para la comprobación de la práctica prohibida de abuso de posición de dominio por la limitación injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio del mercado. Como se señaló con anterioridad, en el procedimiento sancionador no se demostró que Sanofi-Aventis tenga posición de dominio en el mercado. Es importante destacar que en el trámite del procedimiento sancionador ni siquiera hubo actividad probatoria por parte de Procompetencia para determinar cuál era el mercado relevante, sino que simplemente Procompetencia dio por ciertos los alegatos de Meyer y concluyó su investigación basada en esos meros alegatos. Procompetencia tenía la carga de demostrar que Sanofi-Aventis ostenta una supuesta posición de dominio, para lo cual era necesario primero definir el mercado relevante. Sin embargo, no hay prueba alguna en el expediente que avale la definición del mercado relevante hecha por Procompetencia. Se trata de meras asunciones teóricas sin contenido factual. A pesar de que la determinación del mercado relevante requiere de una alta y compleja actividad probatoria, para determinar la sustituibilidad de los productos, Procompetencia dio por ciertos (en contra de su criterio reiterado) los alegatos de Meyer en los cuales afirmaban que el mercado relevante estaba conformado únicamente por los medicamentos que poseen el principio activo clopidogrel” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, expuso que “Procompetencia tampoco demostró en el trámite del procedimiento sancionador el segundo requisito para la verificación de la práctica restrictiva de la libre competencia, como lo es la intención de restringir u obstaculizar la libre competencia. En efecto, Procompetencia en la Resolución indica que la supuesta intencionalidad obstruccionista de la conducta de Sanofi-Aventis se evidencia del (i) contenido de la Misiva y (ii) del envío de comunicaciones semejantes a otros laboratorios. Sobre este punto, debemos advertir que el texto de la Misiva destacado en la Resolución para evidenciar la supuesta intención obstruccionista de Sanofi-Aventis no demuestra intencionalidad alguna de Sanofi-Aventis de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos al mercado. Por el contrario, lo único que evidencia es que Sanofi-Aventis, siendo titular de la Patente que protege un procedimiento para la obtención del principio activo clopidogrel, en aras de defender su derecho de propiedad intelectual decidió informar a Meyer (empresa que comercializaría un producto a base del mismo principio activo) de la existencia y titularidad de la Patente, para evitar una eventual infracción a sus derechos de propiedad intelectual mediante el requerimiento de información y así, prevenir y resolver un eventual litigio”. Que “[es] de advertir que el requisito de intencionalidad requerido para la configuración de la práctica no es la intencionalidad de ejercer la conducta (envío de la Misiva) sino la intencionalidad de que con esa actividad se obstruya u obstaculice la entrada o permanencia de agentes económicos al mercado. El supuesto envío de varias comunicaciones a otros laboratorios farmacéuticos no implica tampoco una intencionalidad obstruccionista. En todo caso, el envío de cartas similares a otros laboratorios lo único que evidenciaría es la intención de informar a todos aquellos laboratorios que pudieran infringir los derechos de propiedad intelectual de Sanofi-Aventis, que la misma es titular de la Patente de procedimiento”. Ahora bien, denunciaron también la “Falta de correspondencia entre la Resolución de Apertura y la Resolución” alegando que “[la] Resolución es violatoria del derecho a la defensa de Sanofi-Aventis, porque sancionó a Sanofi-Aventis por hechos que no le habían sido imputados previamente en la respectiva Resolución de Apertura. En efecto, al momento de emitir su pronunciamiento en la Resolución Procompetencia únicamente debía circunscribirse a los hechos que habían sido imputados expresamente a Sanofi-Aventis en la Resolución de Apertura, en virtud de la garantía constitucional establecida en el artículo 49(1) de la Constitución” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los hechos que no hayan sido imputados expresamente por la Administración Pública en el acto de apertura no pueden ser objeto de sanción, porque de lo contrario se estaría violentando el derecho a la defensa del inculpado, quien sólo podría ejercer eficazmente su derecho a la defensa sobre los hechos que conozca con certeza desde el inicio del procedimiento. Para garantizar el derecho a la defensa del inculpado resulta indispensable que exista una congruencia total y absoluta entre los hechos (y su respectiva calificación jurídica) imputados en el acto de apertura y los hechos sancionados en la resolución definitiva”. Al respecto, señaló que “(…) Procompetencia sancionó a Sanofi-Aventis por hechos no imputados en la Resolución de Apertura del procedimiento. En efecto, en la Resolución de Apertura (Acto inicial y Acto Complementario) Procompetencia únicamente imputó a Sanofi-Aventis por el envío de la Misiva a Meyer el 12 de junio de 2006, por lo que cualquier otro hecho distinto a ese no podía ser objeto de sanción en la Resolución” pues, únicamente “(…) los hechos imputados por Procompetencia en la Resolución de Apertura que consideraba que podrían subsumirse dentro de la práctica prevista en el artículo 6 de la Ley Procompetencia constituían ‘el envío de una comunicación por parte de Sanofi-Aventis a Meyer’” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los hechos imputados por esa Superintendencia en relación con la práctica restrictiva de la libre competencia se circunscriben a un supuesto “ultimátum” enviado por Sanofi-Aventis a Meyer (…) [no obstante] de los hechos destacados por Procompetencia en la Resolución de Apertura en cuanto a la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 13(2) de la Ley Procompetencia, únicamente se evidencia el hecho de que Sanofi-Aventis supuestamente ostenta posición de dominio en el mercado, más no se imputa ningún hecho específico que determine el supuesto abuso por parte de Sanofi-Aventis de esa posición de dominio” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expuso que “[sin embargo], en la Resolución Procompetencia sancionó a Sanofi-Aventis por hechos que no habían sido imputados previamente en la Resolución de Apertura del procedimiento, como lo son; (i) el supuesto envío de una comunicación a Leti, (ji) el supuesto envío de una comunicación a Biofarma y (iii) el supuesto envío de una comunicación a Roemmers Klinos [por lo que en] conclusión, la Resolución es violatoria del derecho a la defensa de SanofiAventis debido a la no correspondencia entre los hechos imputados en la Resolución de Apertura y los hechos sancionados en la Resolución” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, denunciaron también la supuesta “errónea desestimación de la prueba de testigo experto promovido por Sanofi-Aventis, en virtud de que “[la] Resolución erróneamente desestimó la prueba de testigo experto que había sido promovida por Sanofi-Aventis y debidamente admitida por la Sala de Sustanciación, lo que evidentemente constituye una violación al derecho a la defensa de Sanofi-Aventis. En primer lugar, Procompetencia basa la desestimación de la prueba de testigo experto promovida por Sanofi-Aventis, porque en su criterio debe considerase una irregularidad el hecho de que una vez que un medio de prueba es desistido por la parte promovente, vuelva a ser promovido en el mismo procedimiento” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, expuso que “[sobre] este punto, debemos aclarar lo siguiente: (i) El 30 de abril de 2008, Sanofi-Aventis promovió la prueba de testigo de experto del Dr. Rafael Ortín. (ii) El 27 de mayo de 2008, Sanofi-Aventis desistió de dicho medio de prueba, que todavía no había sido admitido ni evacuado en el procedimiento. (iii) El 30 de mayo de 2008, (dentro del lapso de sustanciación del procedimiento sancionador) Sanofi-Aventis promovió un medio de prueba de testigo-experto del Dr. Jesús López Cegarra. (iv) El 18 de junio de 2008, la Sala de Sustanciación admitió el referido medio de prueba, el cual fue evacuado el 3 de julio de 2008. Ahora bien, el lapso de sustanciación previsto en la Ley Procompetencia es un lapso conjunto de quince (15) días para promover, admitir y evacuar pruebas. Por tanto, es perfectamente factible que se promuevan pruebas en varias oportunidades en el transcurso de ese lapso. Por ello, Sanofi-Aventis luego de haber promovido una prueba de testigo- experto (Dr. Rafael Ortín), antes de su admisión procedió a desistir válidamente de ese medio de prueba” [Corchetes de esta Corte]. Que “[conforme] al criterio de la Sala Constitucional no es cuestionable que Sanofi-Aventis haya desistido o renunciado a la prueba de testigo experto promovido, ya que mientras que no haya sido admitida y evacuada en el proceso, Sanofi-Aventis podía libremente desistir de ella, sin necesidad de pronunciamiento alguno por parte de Procompetencia. Luego del desistimiento de la prueba de testigo experto (Dr. Rafael Ortín) Sanofi-Aventis procedió a promover otra prueba de testigo experto (Dr. Jesús López Cegarra) para demostrar sus alegatos y defensas expuestas en el transcurso del procedimiento. Sobre este punto, debemos resaltar que en el presente caso no existía impedimento alguno para promover otro medio de prueba de testigo-experto, ya que no existe norma alguna que lo prohíba y además no se trataba de la misma prueba, debido a que en el primer caso versaba sobre un testimonio experto del Dr. Rafael Ortín y en el segundo sobre un testimonio experto del Dr. Jesús López Cegarra. Es absurdo pretender sostener que el segundo medio de prueba resultaba inadmisible porque anteriormente se había promovido otro medio de prueba del mismo tipo (testigo-experto) el cual había sido desistido. Este argumento pudiera llevar a concluir que si en un proceso se promueve una prueba testimonial y ésta es desistida, no podría volver a promoverse otra prueba testimonial por el simple hecho de pertenecer a la misma especie de pruebas ‘el testimonio’” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, arguyó que “(…) el hecho de que se promueva un medio de prueba el último día del lapso conjunto para promover, admitir y evacuar pruebas en el procedimiento previsto en la Ley Procompetencia no puede interpretarse de forma alguna como una violación del derecho a la defensa de la otra parte (…) [pues] (…) cuando exista un lapso conjunto para promover, admitir y evacuar pruebas -como sucede en el procedimiento sancionador de Procompetencia- y el legislador no haga distinción alguna sobre el día máximo en el cual pueden ser promovidos medios de prueba, debe permitirse que sea promovidos cualquier día de este lapso, inclusive el último día, en cuyo caso el órgano decisor deberá admitir y evacuar esta prueba fuera del lapso, siendo obligatoria su posterior valoración” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Resolución señala que ha sido criterio reiterado de esa Superintendencia y de la Sala de Sustanciación desestimar la prueba de testigo experto cuando sea desempeñado por un abogado. Sin embargo, en la Resolución no se hizo referencia a los datos de ninguna de esas supuestas resoluciones y de la revisión de las Resoluciones que reposan en la página web de Procompetencia tampoco se pudo ubicar alguna que sostuviera que la condición de abogado de un testigo experto es una causal de desestimación de dicho medio de prueba (…) [ya que] Existe la posibilidad de que un testigo experto sea abogado, pero que su declaración no esté destinada a emitir una opinión jurídica -tal como sucedió en el presente caso- en cuyo caso deberá ser valorado como medio probatorio, y su cualidad de abogado no podrá ser causal de inhabilitación como testigo” [Corchetes de esta Corte]. En relación a lo anterior, señaló que “(…) es evidente que (i) no procede desestimar una prueba de testigo experto por la condición profesional del mismo (si es abogado, ello influye en la valoración de la prueba no es su admisibilidad) y (ii) el testigo experto presentado por Sanofi-Aventis no declaró sobre puntos de derecho, sino sobre la costumbre mercantil, por lo cual era perfectamente admisible y debía ser valorada por Procompetencia. Es más que evidente que la declaración del testigo experto no constituyó una opinión jurídica, por tanto, no debió ser desestimado por Procompetencia en la Resolución” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, denunciaron igualmente que en la Resolución impugnada se produjo una “Errónea desestimación de los elementos probatorios aportados por Sanofi-Aventis respecto del mercado relevante” en virtud de que “[el] 16 de junio de 2008, por requerimiento de la Sala de Sustanciación, Sanofi-Aventis consignó un listados de los agentes económicos competidores y su participación en el mercado de los agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina. Sin embargo, la Resolución no valoró y ni siquiera mencionó la procedencia o no de estos elementos probatorios consignados por Sanofi-Aventis. Es decir, que a pesar de que la posición de Meyer y Sanofi-Aventis sobre cómo definir el mercado relevante eran totalmente distintas, Procompetencia no emitió explicación o motivación alguna en la cual indicara la razón por la cual había acogido los alegatos de Meyer sobre el mercado relevante, ignorando los alegatos de Sanofi-Aventis. Los elementos probatorios aportados por Sanofi-Aventis sobre el mercado relevante se encontraban ajustados a la posición reiterada de Procompetencia en la cual se ha sostenido que el mercado de productos farmacéuticos debe determinarse por todos aquellos que posean la misma indicación terapéutica, razón por la cual dichos elementos probatorios fueron desestimados erróneamente por Procompetencia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, denunciaron la presunta “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis”, señalando que “Sanofi-Aventis realizó diversos argumentos sobre la invalidez de algunos elementos probatorios evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, los cuales no fueron analizados ni considerados por la Superintendencia en la Resolución, violando así el derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis previsto en el artículo 49 de la Constitución. En efecto, sobre la invalidez de algunos elementos probatorios evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo, Sanofi-Aventis argumentó: (i) que la misiva enviada por Sanofi-Aventis a Biofarma debía ser desechada o desestimada por no contar con la autorización de Biofarma ni de Sanofi-Aventis para hacerla valer enjuicio, de conformidad con el artículo 1.372 del Código Civil, (ii) que la misiva enviada por Sanofi-Aventis es un instrumento privado que debía ser promovido en original, cuando en realidad se consignó copia simple, lo cual impide que se le otorgue valor probatorio, (iii) que la misiva enviada por Sanofi-Aventis a Roemmers Klinos, S.A. debía ser desechada o desestimada por no contar con la autorización de Roemmers Klinos, S.A, ni de Sanofi-Aventis para hacerla valer en juicio de conformidad con el artículo 1.372 del Código Civil” [Corchetes de esta Corte]. Que “Procompetencia debía haber analizado y considerado los argumentos de Sanofi-Aventis antes de llegar a la anterior conclusión. De haber considerado y analizado los argumentos de Sanofi-Aventis, la Superintendencia habría tenido que desestimar dichos documentos como medios probatorios y no fundamentar ninguna conclusión ni decisión sobre los mismos. La falta de análisis por parte de Procompetencia de los alegatos de Sanofi-Aventis sobre dichos elementos probatorios, tuvo incidencia sobre la decisión, verificándose así la violación al derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis, consagrado en el artículo 49 de la Constitución”. En ese mismo orden de ideas, denunciaron igualmente, la “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la definición del Mercado Relevante, específicamente el Mercado Producto” lo que presuntamente originaría la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de que “(…) sobre la definición del mercado relevante, específicamente el mercado producto, Sanofi-Aventis argumentó: (i) que todos los agentes antitrombóticos tienen la misma finalidad y funcionalidad por lo que todos los productos farmacéuticos catalogados como agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina, deben ser catalogados como sustitutos entre sí, y (u) que la doctrina de la Superintendencia ha señalado que existe sustituibilidad entre los medicamentos pertenecientes a una misma clase terapéutica”. En relación a lo anterior, señala que la Superintendencia en la Resolución “(…) no menciona ni analiza dichos argumentos de Sanofi-Aventis, concluyendo que el mercado producto era el de ‘comercialización y distribución de medicamentos, que utilicen como principio activo clopidogrel, que actúan como agentes antiplaquetario’ (…) [pero] La falta de análisis y valoración por parte de Procompetencia de los alegatos de Sanofi-Aventis sobre el mercado relevante, específicamente el mercado producto, tuvo incidencia sobre la decisión, verificándose así la violación al derecho al debido proceso y a la defensa de Sanofi-Aventis, consagrado en el artículo 49 de la Constitución” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente, arguyó que Procompetencia no apreció los argumentos de la recurrente, relativos a la prescripción de las administraciones administrativas, en virtud de que “[las] prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia por las cuales se sancionó a Sanofi-Aventis, se encontraban evidentemente prescritas en virtud de [que] Si bien Procompetencia en la Resolución de Apertura efectuó un análisis previo de la prescripción de las prácticas restrictivas de la libre competencia imputadas a Sanofi-Aventis, ello no impedía que Procompetencia en la Resolución o en cualquier otra etapa del procedimiento volviera a pronunciarse sobre este punto, ya que luego de haberse evacuado todas las pruebas y presentados todos los alegatos de hecho es que resulta adecuado efectuar un análisis definitivo de todos los elementos influyentes en el cómputo del lapso de prescripción” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el momento oportuno para efectuar una valoración efectiva y cierta de la verificación de la prescripción es en la resolución definitiva, luego de haberse incorporado al expediente los elementos de juicio que permitan valorar los elementos que tengan incidencia en la prescripción, como lo son la fecha en que supuestamente fue cometido el hecho y si hubo o no causas que suspendan o interrumpan la prescripción, entre otras. La prescripción es una institución de orden público que puede ser alegada y declarada en todo estado y grado del proceso. Asimismo, debemos recordar que es una institución que varía constantemente, ya que es posible que para una etapa inicial del procedimiento ésta no se haya configurado, pero por su misma naturaleza la prescripción continúa computándose con el transcurso del tiempo, y nada obsta para que en una fase posterior en el trámite del procedimiento ésta se verifique y deba ser decretada inclusive de oficio por el órgano decisor. Es por ello que Procompetencia debió pronunciarse sobre la prescripción de las infracciones imputadas a Sanofi-Aventis en la Resolución o en una oportunidad anterior” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, señaló que “[las] prácticas restrictivas de la libre competencia establecidas en os artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia que le fueron imputadas a Sanofi-Aventis mediante la Resolución de Apertura se encontraban evidentemente prescritas. Así [solicitaron] que sea declarado (…). En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Procompetencia, las prácticas restrictivas de la libre competencia imputadas a Sanofi-Aventis prescribían en el término de un año contado a partir de la fecha en que las supuestas prácticas habrían sido cometidas, es decir, a partir del 12 de junio de 2006 (fecha del envío de la Misiva).Ahora bien, desde la fecha del envío de la Misiva (12 de junio de 2006) hasta el 26 de marzo de 2008, fecha en la cual se notificó de la Resolución de Apertura de procedimiento al último de los denunciados (Sanofi-Aventis Francia) transcurrió un (1) año, nueve (9) meses y trece (13) días, es decir, que se superó el término de un año necesario para que operara la prescripción” [Corchetes de esta Corte]. En relación a lo anterior, sostuvo que “[en] todo, caso una vez interrumpida la prescripción con la notificación del investigado de la Resolución de Apertura, o conforme al criterio de Procompetencia con la interposición de la denuncia, igualmente debemos sostener que se verificó la prescripción. Aun cuando la Superintendencia considerase que la prescripción fue interrumpida con la interposición de la denuncia el 17 de noviembre de 2006, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, la prescripción interrumpida comenzará a contarse nuevamente a partir de esa misma fecha. Por ello, el 18 de noviembre de 2006 comenzó nuevamente a computarse el término para la prescripción de las supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia. Por tanto, desde el 18 de noviembre de 2006 hasta el 15 de octubre de 2008 ha transcurrido más de un año, sin que haya concurrido otra causal de interrupción de la prescripción. Así, las supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia imputadas a Sanofi-Aventis se encontraban evidentemente prescritas para el momento en que fue dictada la Resolución. Por último, debemos advertir que también operó la prescripción extraordinaria prevista en el artículo 110 del Código Penal, ya que desde el 12 de junio de 2006 hasta el 15 de octubre de 2008 transcurrieron 2 años, 4 meses y 3 días (término superior al de la prescripción ordinaria más la mitad, que sería un año y seis meses) sin que hubiera culminado la investigación en contra de Sanofi-Aventis. En conclusión, Procompetencia procedió a sancionar a Sanofi-Aventis por unas prácticas restrictivas de la libre competencia que se encontraban prescritas para el momento de la imposición de la respectiva sanción, lo que se traducía en una imposibilidad legal de Procompetencia de sancionar a Sanofi-Aventis” [Corchetes de esta Corte]. Que “[los] argumentos expuestos por Sanofi-Aventis en el transcurso del procedimiento administrativo relacionados con la prescripción de las infracciones administrativas que le fueron imputadas, y la consumación de la prescripción extraordinaria no fueron apreciados, analizados ni considerados por Procompetencia en la Resolución, lo que implica una violación del ‘derecho a ser oído’, previsto en el artículo 49(1) de la Constitución [pues se desprende de la Resolución impugnada que] sólo se hace referencia a una de las consideraciones sobre la prescripción efectuada por Sanofi-Aventis (la solicitud efectuada el 13 de marzo de 2008) es en el texto anteriormente destacado, del cual se evidencia que a pesar de señalar expresamente que Sanofi-Aventis solicitó a Procompetencia que se declararan prescritas las infracciones que le habían sido imputadas, Procompetencia procedió a obviar todo tipo de pronunciamiento al respecto procediendo únicamente a pronunciarse sobre la solicitud de perención efectuada conjuntamente en el escrito del 13 de marzo de 2008. Sin embargo, como se indicó con anterioridad Sanofi-Aventis en su escrito de conclusiones procedió a efectuar otras consideraciones adicionales sobre el tema de la prescripción (prescripción en el transcurso del procedimiento y prescripción extraordinaria) al respecto de las cuales no hubo pronunciamiento alguno ni en la Resolución ni en ninguna oportunidad anterior. Ahora bien, si la Superintendencia hubiese analizado y valorado los argumentos sobre prescripción alegados por Sanofi-Aventis hubiese concluido necesariamente que las prácticas se encontraban prescritas, por lo que no hubiese impuesto sanción alguna a Sanofi Aventis. Así, la falta de análisis de los alegatos sobre prescripción de Sanofi-Aventis por parte de Procompetencia tuvo una incidencia directa sobre el fondo de la decisión” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, arguyó la “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la inexistencia de prácticas exclusionarias”, relativos a que “(i) que Sanofi-Aventis no tiene capacidad de afectar el mercado relevante ni tiene posición de dominio, (ii) que la Misiva era meramente informativa, (iii) que Meyer no incurrió en esfuerzos adicionales para entrar en el mercado como consecuencia del recibo de la Misiva23, (iv) la falta de idoneidad de la Misiva para obstaculizar o imposibilitar la entrada al mercado, y (v) que la Misiva se fundamentó en un derecho tutelado por la ley. No obstante, la Superintendencia en la Resolución no menciona ni analiza dichos argumentos de Sanofi-Aventis (…)”. Asimismo, denunció la “Falta de apreciación de los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la no existencia de manipulación de los factores de producción”, señalando que en el procedimiento administrativo arguyeron “(…) (i) que Sanofi-Aventis no tiene capacidad de afectar el mercado relevante ni tiene posición de dominio, (ii) que la Misiva era meramente informativa, (iii) que Meyer no incurrió en esfuerzos adicionales para entrar en el mercado como consecuencia del recibo de la Misiva, (iv) la falta de idoneidad de la Misiva para obstaculizar o imposibilitar la entrada al mercado24, y (v) que la Misiva se fundamentó en un derecho tutelado por la ley. No obstante, la Superintendencia en la Resolución no menciona ni analiza dichos argumentos de Sanofi-Aventis (…)”. En ese mismo orden de ideas, planteó que Procompetencia omitió apreciar los argumentos de Sanofi-Aventis sobre la inexistencia de abuso de posición de dominio, violentando, por tanto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en otro sentido, expuso que “[en] la Resolución se sanciona a Sanofi-Aventis por tres infracciones administrativas distintas con base en un mismo, lo que evidentemente resulta violatorio a la garantía constitucional del ne bis in idem. En consecuencia, [solicitaron] muy respetuosamente a esa Corte que conforme a los artículo 25 y 49(7) de la Constitución, anule la Resolución (…) [ya que] debemos aclarar que la manifestación de la garantía del ne bis in idem en el ámbito material se traduce en la prohibición de sancionar el mismo hecho con duplicidad de sanciones que tutelen el mismo bien jurídico” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Procompetencia en la Resolución sancionó a Sanofi-Aventis con base en la supuesta infracción de tres prácticas restrictivas de la libre competencia, a pesar de que todas fueron aplicadas bajo el mismo supuesto de hecho, es decir, que sancionaron un solo hecho (envío de la Misiva) con tres infracciones administrativas distintas. Procompetencia se encontró ante un “Concurso de Leyes”, ya que consideró que los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia eran aparentemente aplicables a un mismo hecho (envío de la Misiva) y en vez de aplicar los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción para determinar cuál era la norma aplicable, procedió a sancionar a Sanofi-Aventis con base en las tres infracciones administrativas, a pesar de que la garantía del ne bis in idem prohíbe que una misma persona sea sancionada más de una vez por un mismo hecho. En todo caso, Procompetencia debió aplicar los principios relativos al “Concurso de Leyes” y determinar cuál debía ser la norma aplicable al caso, en el supuesto de considerar que se encontraban demostrados todos los requisitos para su verificación, proceder a aplicar una sola sanción por el envío de la Misiva; pero bajo ningún supuesto podía haber sancionado a Sanofi-Aventis con tres infracciones por el mismo hecho, ya que resulta violatorio a la garantía del ne bis in idem. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49(7) de la Constitución, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte, que anule la Resolución por ser contraria a la garantía constitucional del ne bis in idem”. Ello así, se desprende del escrito recursivo que también fue objeto de impugnación del acto administrativo bajo análisis, visto la supuesta configuración de Falso Supuesto, al señalar la representación judicial de la sociedad recurrente que “[la] Resolución se encuentra viciada de falso supuesto (i) por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto, del mercado relevante y considerar que Sanofi-Aventis tiene posición de dominio en el mercado relevante; (ji) por la errónea interpretación del derecho en la inadmisión de los testigos expertos abogados; (iii); por la errónea interpretación de los hechos en cuanto a la obstaculización de la permanencia de Meyer en el mercado; (iv) por la errónea interpretación en cuanto a la manipulación de los factores de producción; y (v) por la errónea interpretación de los hechos duración de la conducta” [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Resolución incurre en falso supuesto al definir el mercado producto en base a criterios falsos y más restrictivos a los aplicables de conformidad con el artículo 2 del Reglamento N° 1 de la Ley Procompetencia y su propia doctrina administrativa. En efecto, Procompetencia en la Resolución definió el mercado producto en base a un criterio de ‘similitud’ de productos en lugar del criterio de ‘sustituibilidad’, el cual ha sido empleado de forma pacífica y reiterada desde 1992, año de creación de esa Superintendencia (y el cual está establecido en el Reglamento No 1 de la Ley Procompetencia)” [Corchetes de esta Corte]. Por tanto “[en] el presente caso el mercado relevante debía definirse como ‘la comercialización de productos farmacéuticos que actúen como agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, excluyendo la heparina a nivel nacional’. Al haber definido el mercado relevante con base en el principio activo, Procompetencia incurrió en un falso supuesto, determinante de la nulidad de la Resolución. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en relación a la participación de Sanofi-Aventis en el mercado relevante, señaló que “[teniendo] presente tal definición del mercado relevante, Procompetencia seguidamente debía determinar la participación de Sanofi-Aventis en dicho mercado a fin de determinar si efectivamente tenía la capacidad de afectar directa e individualmente el mercado, es decir, si Sanofi-Aventis tenía posición de dominio. Ahora bien, de conformidad con la clasificación de la Guía de Productos Terapéuticos y las pruebas que cursan en el expediente administrativo, los productos farmacéuticos que pueden ser catalogados como agentes antitrombóticos inhibidores de la agregación plaquetaria, exceptuando la heparina son aquellos cuyo principio activo sea: (i) clopidogrel, (ji) ticlopidina, (iii) ácido acetilsalicílico, (iv) dipiridamol, (v) indobufen, (vi) tirofibán, y (vii) trifusal” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) al analizar la participación de Sanofi-Aventis por medio de su producto Plavix en el mercado relevante en base al número de unidades vendidas, tenemos que Sanofi-Aventis tenía una participación de apenas seis coma catorce por ciento (6,14%), mientras que existen otros competidores que detentan hasta el cincuenta cinco por ciento (55%). Asimismo, se podía apreciar que el principio activo ácido acetilsalicílico es el principio activo con mayor participación en el mercado al tener una participación de ochenta y siete por ciento (87%), es decir, la primera opción de los consumidores. En este punto, vale la pena mencionar que el producto “Coraspirina” ha sido comercializado por Laboratorios Bayer para diferenciarlo de la “Aspirina”, aun cuando tienen el mismo principio activo, con la finalidad de competir con Plavix. Pues bien, si se toma en cuenta sólo la Coraspirina resulta que su participación de mercado es de 23,49%, frente al principio activo clopidogrel (segunda opción de los pacientes) con una participación de once por ciento (11%)” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, señaló que “(…) al analizar el número de competidores y su participación, resulta obvio que Sanofi-Aventis carece de capacidad de afectar directa y unilateralmente los precios del mercado de forma rentable y sostenida en el tiempo, ya que tiene una participación de mercado de apenas 6,14%, lo cual le impide realizar actuaciones unilaterales que puedan afectar al mercado tal como fue demostrado en el procedimiento administrativo. Por ello, en tanto Sanofi-Aventis carece de poder de mercado, es evidente que no ostenta una posición de r dominio en el mercado, por lo cual la Resolución incurrió en falso supuesto, determinante de su nulidad. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, con respecto a la inadmisión de los testigos expertos, arguyó que “(…) al analizar los fundamentos de la Resolución para desestimar la prueba de testigo experto promovida por Sanofi-Aventis queda claro que la Superintendencia incurrió en un grave error de interpretación del derecho, viciando así de falso supuesto la Resolución. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. Así pues, en otro sentido, expuso que la Resolución impugnada “(…) está viciada de falso supuesto al considerar erróneamente los hechos y considerar que Sanofi-Aventis realizó prácticas exclusionarias, sin analizar la falta de idoneidad de la Misiva para excluir a Meyer del mercado, lo cual acarrea la nulidad de la Resolución. La Misiva enviada por Sanofi-Aventis no es idónea para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de Meyer en el mercado. No obstante, la Resolución sancionó a Sanofi-Aventis por supuestas prácticas exclusionarias basándose únicamente en el envío de la Misiva. En efecto, un elemento esencial para determinar la verificación de la práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley Procompetencia es la idoneidad o aptitud objetiva de la conducta para impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia en el mercado al competidor. En otras palabras, es necesario que la conducta por sí sola sea capaz de impedir u obstaculizar la entrada al mercado. Así, si la conducta no es idónea para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas al mercado, Procompetencia no puede sancionar válidamente por violación del artículo 6 de la Ley Procompetencia” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, explicó que “(…) Meyer entró al mercado en noviembre de 2006 con su producto farmacéutico Kapet y, posteriormente, en junio de 2007 con su producto Clopidogrel y ha permanecido en el mercado desde esas fechas. Por tanto, es evidente e indubitable que la Misiva no fue una conducta suficiente para impedir que Meyer entrara y permaneciera en el mercado. Adicionalmente, al analizar el contenido y alcance de la Misiva se puede apreciar que la misma no es apta ni idónea para obstaculizar o impedir la entrada al mercado de los productos Kapet y Clopidogrel de Meyer. En efecto, la Misiva se limita a informarle a Meyer la existencia de la Patente, propiedad de Sanofi-Aventis Francia, las reivindicaciones de la misma, la1posibilidad de infracción, así como recomendarle considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Aventis”. Que “[ante] tales hechos, cabe preguntarse ¿cómo se puede sancionar a una empresa por exclusión de mercado de un competidor que se encuentra en el mercado comercializando su producto?. La Resolución simplemente no da respuesta a esa pregunta; se sancionó a Sanofi-Aventis sin analizar tan elemental planteamiento. Aunado a ello, según se evidencia del expediente administrativo, Meyer comercializa sus productos Kapet y Clopidogrel a precios competitivos, por lo que se infiere que no debió incurrir en costos extraordinarios que debieron ser trasladados al precio de esos productos ocasionando que los mismos no fuesen competitivos” [Corchetes de esta Corte]. Así pues, “[económicamente] no es justificable que a través del envío de la Misiva pueda mantenerse a un competidor fuera del mercado. Para ello tendrían que realizarse conductas reiteradas y contundentes que hagan difícil o imposible al competidor su entrada. Sin embargo, la Superintendencia concluye que una simple carta era prueba suficiente de exclusión de mercado. En efecto, Procompetencia consideró, en una clara errónea apreciación de los hechos, que la Misiva era apta para impedir u obstaculizar la permanencia de los productos Clopidogrely Kapet de Meyer mercado (a pesar de que de hecho han permanecido ininterrumpidamente en el mercado), en contradicción a las pruebas que cursan en el expediente administrativo y al sentido común y la teoría económica. En virtud de lo anterior, se evidencia de la propia Resolución y del expediente administrativo que la Resolución incurre en falso supuesto al considerar que la Misiva es una conducta idónea para impedir u obstaculizar la permanencia en el mercado de los productos Kapet y Clopidogrel de Meyer, en contradicción con los elementos probatorios que cursan en el expediente administrativo, lo cual acarrea su nulidad. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, denunciaron que “[la] Resolución está viciada de falso supuesto al haber apreciado erróneamente los hechos y considerar que Sanofi-Aventis manipuló los factores de producción, específicamente el desarrollo tecnológico, lo cual acarrea su anulabilidad. La Resolución considera que Sanofi-Aventis tiene la capacidad de afectar actual o potencialmente el mercado, cuando en realidad Sanofi-Aventis carece de capacidad de afectar directa y unilateralmente los precios del mercado de forma rentable y sostenida en el tiempo, ya que tiene una participación de mercado de apenas 6,14%, tal como se señaló el punto 4.1 del presente libelo. En segundo lugar, la Resolución incurre en una errónea apreciación de los hechos al considerar que Sanofi-Aventis realizó conductas tendientes a manipular los factores de distribución y/o desarrollo tecnológico” [Corchetes de esta Corte]. Que “Procompetencia consideró que Sanofi-Aventis manipuló los factores de desarrollo tecnológico en el mercado relevante procurando hacer creer a sus competidores que la Patente reivindicaba el clopidogrel como producto. En otras palabras, la Superintendencia afirmó que Sanofi-Aventis incurrió en manipulación de los factores de producción por afirmar que la Patente era una patente de producto. Ahora bien, la Misiva es una prueba contundente de que en ningún caso Sanofi-Aventis afirmó que la Patente era una patente de producto, ni que protegía el clopidogrel como producto [ya que] (…) Sanofi-Aventis señaló clara y expresamente que la Patente era una patente de procedimiento. Por tanto, la Superintendencia incurrió en una errónea apreciación de los hechos al considerar que Sanofi-Aventis había manipulado el contenido y alcance de la Patente para hacer creer a sus competidores que la Patente era una patente de producto que protegía al principio activo clopidogrel como producto. En virtud de lo anterior, la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos lo cual acarrea su anulabilidad. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte. Adicionalmente, la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto por considerar que la conducta de Sanofi-Aventis (el envío de la Misiva informando su titularidad sobre la Patente y solicitando información a fin de prevenir un eventual litigio) carece de beneficios sociales que compensen los costos en el mercado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la configuración del vicio de falso supuesto en que presuntamente incurrió la Resolución impugnada, por la apreciación del lapso de duración de la conducta de la recurrente, expuso que “[la] Resolución está viciada de falso supuesto al considerar que Sanofi-Aventis había incurrido en las prácticas prohibidas durante un período aproximado de cuatro (4) años, sin señalar siquiera el elemento probatorio en el cual se fundamenta tal consideración (…) Ahora bien, en este punto cabe destacar que la única conducta de Sanofi-Aventis en virtud de la cual se le sancionó fue el envío de la Misiva el 12 de junio de 2006. Así, en ningún caso se puede considerar que la conducta de Sanofi-Aventis fue reiterada, pues la misma constó en un sólo hecho: el envío de la Misiva. Por ello, resulta sorprendente que Procompetencia afirme que es una conducta reiterada, pues se trataba de un sólo hecho y, luego, que señalara que dicha conducta se ejecutó durante un período aproximado de cuatro (4) años. Esta segunda afirmación resulta absolutamente sorprendente pues la Misiva fue enviada el 12 de junio de 2006, es decir, aproximadamente hace dos años y medio, por lo que resulta absolutamente infundada la afirmación de la Superintendencia de que la conducta se ejecutó durante un período aproximado de cuatro (4) años” [Corchetes de esta Corte]. En virtud de lo anterior, señaló que “(…) se evidencia de la propia Resolución y del expediente administrativo que la Resolución incurre en falso supuesto al concluir ‘que la empresa infractora lleva a cabo conducta [...], durante un periodo (sic) aproximado de cuatro (4) años’ sin fundamento probatorio alguno, lo cual acarrea su anulabilidad. Así solicitamos sea declarado por esa Corte” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En otro sentido, con respecto a la legitimidad de la misiva, arguyó que “[la] Misiva se limitó a informar a Meyer de lo siguiente: (i) Sanofi-Synthelabo Francia es titular de la Patente; (ii) los derechos que le confiere la Patente; (iii) recomendar a Meyer ‘considerar el hecho de que podría estar violando los legítimos derechos que el ordenamiento jurídico le confiere a Sanofi-Synthelabo (ahora Sanofi-Aventis), siendo que la normativa aplicable habilita a los titulares de patentes a ejercer acciones legales cuando consideren ‘que se han infringido los derechos derivados de las mismas’ y (iv) solicitar que ‘si poseen información relevante que aclare, despeje o descarte las inquietudes anteriormente señaladas, les agradeceríamos altamente que nos la proporcionaran. En este sentido, les agradeceríamos igualmente que, a más tardar el 25 de junio de 2006, nos confirmen que han recibido esta comunicación y que han podido revisar y analizar las consideraciones expuestas en ella’. Como se puede apreciar, la Misiva no establece un lapso para el cese de la conducta ni amenaza con la interposición de acciones legales ni señala un plazo para que Meyer cese en el uso del activo intelectual” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de la Misiva se extrae que no contiene dichos elementos porque su objeto no era lograr el cese de la infracción de la Patente ni anunciar la interposición de acciones legales, sino más bien informar a Meyer de la existencia de la Patente, la posibilidad de que pudiera estar infringiendo la misma y solicitarle información al respecto a fin de aclarar la situación. La Misiva tenía por finalidad informar a Meyer de la existencia de la Patente y de la posibilidad de que estuviera incurriendo en una violación de la misma a fin de evitar un eventual litigio. En este sentido, la Misiva cumplió con su objetivo, pues en virtud de la misma Meyer se informó sobre la Patente, su validez y alcance de sus reivindicaciones”. Al respecto, planteó que “(…) la Misiva fue útil y cumplió su objetivo, ya que motivó a Meyer a solicitar la ayuda de un experto a los fines de informarse sobre la Patente. El contenido de la Misiva es perfectamente lícito y no está prohibido por ninguna disposición legal en Venezuela. Por tanto, el envío de la Misiva no puede considerarse como un mecanismo de limitación u obstaculización a la entrada de Meyer al mercado, un abuso de posición de dominio o una práctica exclusionaria, ya que se trata de una conducta lícita. Por otra parte, en el procedimiento administrativo sancionador no se evidenció que (i) la Misiva constituya una conducta obstaculizadora; (ii) que Meyer incurrió en esfuerzos extraordinarios y adicionales para poder entrar al mercado ni (iii) una relación de causalidad directa entre la Misiva y los inexistentes esfuerzos extraordinarios y adicionales de Meyer para entrar al mercado. En conclusión, Sanofi-Aventis no incurrió en ninguna práctica que dificultase o impidiese la entrada al mercado relevante a Meyer con sus productos Kapet y Clopidogrel. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación a la supuesta violación del Derecho a la protección de la propiedad intelectual, explanó sobre la base del artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, que “(…) la Misiva se limitó a informar a Meyer de la titularidad de un derecho tutelado por la Constitución y la ley derivado de la Patente. En efecto, la Misiva constituye un ejercicio legítimo de un derecho de propiedad intelectual consagrado en el artículo 98 de la Constitución (…)” pues “[la] Patente otorga a Sanofi-Aventis el derecho de impedir a terceros que no tengan su consentimiento, ofrecer en venta, vender o importar el producto protegido por la Patente, y de actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción a las reivindicaciones protegidas por la Patente. Obviamente, este derecho incluye la posibilidad de enviar una comunicación al posible infractor para informarle sobre la existencia de la Patente y evitar una infracción o litigio eventual (como lo hizo Sanofi-Aventis en la Misiva)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[dentro] de las actuaciones permitidas a los titulares de derechos de propiedad intelectual se encuentra la posibilidad de investigar la existencia de un posible infractor y procurar la solución directa del conflicto con el posible infractor. En este sentido, resulta obvio que el titular de un derecho de propiedad industrial puede procurar solucionar el conflicto con el infractor de forma extrajudicial, tal como ha sido reconocido de forma universal. En todo caso, el derecho de enviar una comunicación a un posible infractor no depende de que efectivamente exista tal infracción, ya que el objeto de dicha comunicación es dilucidar la existencia o no de la infracción a la patente en cuestión. Tales derechos se encuentran reconocidos en la propia legislación de libre competencia venezolana. En efecto, el artículo 6 de la Ley Procompetencia reconoce que las actuaciones o conductas de quienes son titulares de un derecho protegido por la ley no se encuentran prohibidas por dicha norma” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, planteó que “(…) al sancionar a Sanofi-Aventis por el envío de la Misiva, Procompetencia desconoce el derecho de Sanofi-Aventis de actuar en contra de quienes podían estar amenazando sus derechos de propiedad industrial derivados de la Patente, los cuales se encuentran garantizados en el artículo 98 de la Constitución y (para el momento del envío de la Misiva) en el artículo 238 de la Decisión 486. Por tanto, el envío de la Misiva constituye una conducta lícita expresamente permitida por el artículo 98 de la Constitución, los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 y el artículo 6 de la Ley Procompetencia. Así [solicitaron] sea declarado por esa Superintendencia (sic)” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, en cuanto al desconocimiento de “la utilización de los mecanismos alternos de solución de conflictos”, esgrimió que “[a] través del envío de la Misiva Sanofi-Aventis pretendía determinar (i) si había un posible conflicto entre el producto de Meyer y la Patente de Sanofi-Aventis y (ii) resolver cualquier conflicto de forma amigable y evitar un eventual litigio. Por tanto, al haber sancionado a Sanofi-Aventis por enviar la Misiva, la Superintendencia desconoció un mecanismo lícito de solución alternativa de conflictos, en violación del artículo 253 de la Constitución” que “(…) al considerar que la Misiva es una conducta ilícita, la Superintendencia ha desestimado la utilización por parte de Sanofi-Aventis de medios alternativos de justicia (específicamente la conciliación extra-judicial). En efecto, la Misiva pretendía que, de existir una infracción a la Patente por la comercialización del producto Clopidogrel por parte de Meyer, ese conflicto se resolviera de forma amigable entre las partes, a través de una conciliación” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[no] obstante, para Procompetencia tratar de llegar a una conciliación fuera de los tribunales constituye una conducta ilícita y violatoria de la Ley Procompetencia, a pesar de que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de controversias cuya validez y constitucionalidad está reconocida en el artículo 253 de la Constitución. Así, se desprende implícitamente de la Resolución, pues Procompetencia ha llegado a la insólita conclusión de que tratar de llegar a un arreglo con la contraparte antes de interponer una demanda judicial constituye una conducta anticompetitiva e ilícita. Para Procompetencia, una parte no puede enviar una comunicación a su contraparte antes de iniciar un litigio a fin de intentar un arreglo, ya que ello puede ser considerado como una conducta anticompetitiva violatoria de los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia. Nos asombra esta limitación a la posibilidad de arreglos extrajudiciales de las controversias que impone Procompetencia” [Corchetes de esta Corte]. Además, expresó que “(…) con la Resolución Procompetencia ha enviado al mercado el mensaje de que el único mecanismo legal para la protección de los derechos de propiedad industrial es la interposición de demandas judiciales, sin que exista la posibilidad de enviar comunicaciones previas para alcanzar, de ser posible, transacciones extrajudiciales. A fin de respetar el criterio de la Superintendencia, las personas que consideren que puede existir una infracción a sus derechos de propiedad industrial tendrán que interponer acciones judiciales, en vez de solicitarle al presunto infractor información sobre su producto y su forma de elaboración e informarle sobre el alcance de su derecho de propiedad industrial. Como se puede apreciar, los efectos del criterio de la Superintendencia son abiertamente contrarios a los deseos del constituyente y desconocen la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos de solución de conflictos según lo consagrado en la Constitución. Al haber sancionado a Sanofi-Aventis por haber utilizado un mecanismo alternativo de solución de controversias, Procompetencia violó el derecho garantizado por el artículo 253 de la Constitución. Por esta razón, la Resolución se encuentra viciada de nulidad de conformidad con el artículo 25 de la Constitución. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, denunciaron la configuración del vicio de “usurpación de funciones” conforme a que la Resolución impugnada “(…) está viciada de incompetencia por usurpación de funciones al declarar que Meyer no incurre en infracción de la Patente. La competencia para determinar si una persona ha incurrido en una infracción de patente corresponde, única y exclusivamente, al Poder Judicial (…) [así] la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en señalar que el vicio de usurpación de funciones se produce cuando un órgano del Poder Público dicta o ejecuta un acto cuya competencia ha sido atribuido por la Constitución y la ley a un órgano de otra rama del Poder Público” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] conformidad con la Resolución de Apertura, el objeto del procedimiento administrativo sancionador llevado por la Superintendencia era determinar si Sanofi-Aventis había incurrido en prácticas exclusionarias, de manipulación de los factores de producción y de abuso de posición de dominio y prohibidas por los artículos 6, 8 y 13(2) de la Ley Procompetencia, respectivamente. Ahora bien, incluso teniendo presente que el hecho investigado en el procedimiento administrativo era el envío de la Misiva por la cual Sanofi-Aventis informaba a Meyer de la existencia y titularidad de la Patente, resultaba absolutamente irrelevante e impertinente todo pronunciamiento sobre la verificación o no de una infracción de la Patente por parte de Meyer a fin de determinar si Sanofi-Aventis había incurrido en una práctica anticompetitiva. En efecto, el hecho de que Meyer hubiese incurrido en una infracción de Patente no constituía un hecho determinante para demostrar la verificación o no de algún requisito de procedencia de alguna de las prácticas investigadas. Por ello, carece de todo sentido práctico el que Procompetencia se pronunciara sobre la verificación de una infracción de la Patente por parte de Meyer (…)” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[de] esa forma Procompetencia declaró que Meyer no infringió la Patente, en virtud de lo cual ‘Sanofi Aventis, no puede tomar acciones en contra de la empresa Meyer [...] por comercializar productos farmacéuticos cuyo principio activo sea el Clopidogrel’. Así, la Superintendencia incurrió en la Resolución de usurpación de funciones, pues la competencia para declarar que una persona ha infringido o no un derecho propiedad intelectual corresponde al Poder Judicial. Adicionalmente, ello se contrapone abiertamente a la práctica administrativa de la Superintendencia en este tipo de casos, la cual ha sido abstenerse de pronunciarse sobre derechos de propiedad intelectual” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, con base al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 3, 1.090(9) y 1.093 del Código de Comercio esgrimió que “[la] Resolución se encuentra viciada de usurpación de funciones por invadir la esfera de la competencia del Poder Judicial, específicamente de los tribunales con competencia en materia mercantil, al declarar que Meyer no había incurrido en infracción de la Patente. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior y, en otro orden de ideas, solicitaron que “[de] conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, [consignaron] como anexo marcado ‘C’, la fianza otorgada por el Banco Provincial, S.A. Banco Universal por el monto de tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (BsF. 3.330.694,26) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de septiembre de 2008, quedando anotada bajo el número 22, tomo 288 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, con el objeto de que sean suspendidos los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución, durante la tramitación de la presente demanda de anulación” [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] referida norma establece una medida cautelar semi-automática, exigiéndose como única condición para ser decretada la presentación de una caución por el monto fijado en la resolución definitiva de la Superintendencia, con el fin de evitar perjuicios irreparables durante la tramitación del proceso judicial. En este sentido, tanto la Sala Constitucional como esas Cortes de lo Contencioso Administrativo, han mantenido un criterio reiterado sobre el carácter semi-automático de la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[en] tal sentido, es importante aclarar que de acuerdo con la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional en la Sentencia NC 1.260 anteriormente citada y la jurisprudencia reiterada de esas Cortes de lo Contencioso Administrativo, la medida cautelar prevista por el artículo 54 de la Ley Procompetencia constituye una modalidad de suspensión de efectos de actos administrativos distinta a la establecida en el artículo 21(21) de la LOTSJ. En efecto, la medida cautelar regulada por la Ley Procompetencia opera de forma semi-automática, sin necesidad de que el juez contencioso administrativo verifique los extremos de procedencia de las medidas preventivas (fumus boni iuris y periculum in mora); a diferencia de lo que ocurre con la solicitud de suspensión de efectos regulada en la LOTSJ, en la cual sí se exigen tales requisitos de procedencia de las medidas cautelares. Es decir, según la Sentencia N° 1.260 y la jurisprudencia reiterada de esas Cortes, en el presente caso el juez contencioso administrativo, para decretar la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia solicitada por Sanofi-Aventis, no debe revisar otros requisitos de procedencia distintos a (i) si la fianza esté válidamente constituida y (ii) si la misma ha sido otorgada por el monto de la caución señalado en la Resolución” [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] tanto, en vista que la fianza presentada por Sanofi-Aventis (1) se encuentra válidamente constituida y (ii) fue otorgada por el monto señalado en la Resolución, esto es, por tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs1. 3.330.694,86) a favor de la República Bolivariana de Venezuela; solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que suspenda los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, mientras se tramita la presente demanda de anulación” [Corchetes de esta Corte]. Señaló en cuanto a la “improcedencia de la ponderación de intereses” que “[así], en el supuesto que esa Corte evaluara la afectación del decreto de la medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley Procompetencia sobre los terceros interesados, debe apreciarse lo siguiente: (i) La suspensión de efectos de la Resolución no constituirá un menoscabo a la eficacia administrativa de la Superintendencia, pues sólo incidiría en la inexigibilidad de la multa impuesta a Sanofi-Aventis; y (ii) De la potestad sancionatoria de la Superintendencia no nacen derechos respecto a terceros. Por ello, solicitamos respetuosamente a esa Corte de lo Contencioso Administrativo que suspenda los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, mientras se tramita la presente demanda de anulación. Así [solicitaron] sea declarado por [esta] Corte” [Corchetes de esta Corte]. Para finalizar, solicitó que “[de] conformidad con el artículo 259 de la Constitución y el artículo 21(17) de la LOTSJ, y en base a los argumentos de hecho y de derecho que se han expuesto en este escrito, en nombre de [su] representada [solicitaron] a [esta] Corte que ANULE la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Igualmente, [solicitaron] a [esta] Corte que, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, suspenda los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución N° SPPLC/0018-2008 del 15 de octubre de 2008, mientras se tramita la presente demanda de anulación” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA En primer término, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución número SPPLC/0018-2008, de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección para la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia Número 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”. Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarado lo anterior, el análisis que debe desplegar este Juzgado sobre el caso de sub judice debe circunscribirse, en primer término, a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Número SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Al respecto, una vez revisados los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 20 del artículo 21 eiusdem y, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente en estudio, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que el recurso interpuesto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en los mencionados artículos, es decir, i) el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; ii ) en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; iii) no existe prohibición legal alguna para su admisión; iv) no se evidencia la falta de algún documento esencial para el análisis de la acción; v) el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; vi) la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; vii) se encuentra debidamente representada; viii) no hay cosa juzgada, y ix) no se encuentra caduco, por haber sido interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de diciembre de 2008, constatándose que el acto administrativo impugnado posee fecha del 15 de octubre de 2008, de lo que se desprende que se ejerció el aludido recurso dentro del lapso de cuarenta y cinco días (45) continuos al que alude el artículo 53 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide. Una vez realizada la declaración que antecede, corresponde pasar a determinar la admisibilidad y procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, observa esta Corte que la misma fue requerida en los siguientes términos “[de] conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, [consignaron] como anexo marcado ‘C’, la fianza otorgada por el Banco Provincial, S.A. Banco Universal por el monto de tres millones trescientos treinta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares fuertes con veintiséis céntimos (BsF. 3.330.694,26) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de septiembre de 2008, quedando anotada bajo el número 22, tomo 288 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, con el objeto de que sean suspendidos los efectos de la multa impuesta a Sanofi-Aventis mediante la Resolución, durante la tramitación de la presente demanda de anulación” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, riela a los folios ciento veintidós (122) al ciento setenta y seis (176) del expediente judicial, copia simple del acto administrativo impugnado, del cual se desprende que la sanción interpuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia concierne a la imposición de una sanción administrativa que puede clasificarse diáfanamente en el cumplimiento de dos obligaciones, una de no hacer y la otra de hacer, en los siguientes términos “1. (…) el cese inmediato de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en el artículo 13 ordinal 2º y los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, el envió de cartas o misivas intimidatorias que atenten en contra de la libre competencia” y “2. (…) la publicación inmediata de un cartel suficientemente visible, amplio y perfectamente bien ubicado, en un diario de circulación nacional, a costo de la empresa SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, en el cual se informe a todos sus clientes y competidores, que [esa] Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia, según los artículos 13 ordinal 2º y artículos 8º y 6º de la Ley (…)” y, en el establecimiento de una multa por la cantidad de “(…) Tres Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Veintiséis Céntimos de Bolívares Fuertes (Bs.F. 3.330.694,26) a la Sociedad Mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELAS S.A.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, conviene traer en actas lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual dispone: “Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”. Así las cosas, respecto de la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que: “Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte). Expuesto lo anterior, a fin de pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida, siendo que la Resolución impugnada contiene tres órdenes diferentes, una de carácter pecuniario, referida al pago de una multa impuesta a la recurrente por la cantidad de Tres Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Veintiséis Céntimos de Bolívares Fuertes (BsF. 3.330.694,26) y, las otras dos referidas a dos órdenes administrativa que establecen una obligación de no hacer y otra de hacer, consistente la primera, en el cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 13 ordinal 2º y 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte necesario realizar el análisis de suspensión de las mismas separadamente, por cuanto, de resultar suficiente la caución presentada por las partes, deberá procederse a analizar si la suspensión de las referidas órdenes afectarán intereses generales o de terceros definidos. 1. De la suspensión de efectos de la multa impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia: Observa esta Corte que consta en actas la Resolución Número SPPLC/0018-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 15 de octubre de 2008, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de Tres Millones Trescientos Treinta Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Veintiséis Céntimos de Bolívares Fuertes (Bs.F. 3.330.694,26). Igualmente, se constata que cursa a los folios ciento setenta y siete (177) al ciento setenta y ocho (178) del expediente la fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil Banco Provincial, S. A., Banco Universal, como fiador solidaria y principal pagador de la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A., por el monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.330.694,26), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y las Finanzas. Ahora bien, en cuanto a la posible lesión de intereses generales o de terceros que debe analizarse a efectos de otorgar la protección cautelar requerida, observa esta Corte que –en principio–, el interés del pago de esta multa sólo afecta directamente a la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aunado a que es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. (Vid. Sentencia Número 2009-27, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Mexicana de Aviación S.A.). En consecuencia, suficiente como resulta la caución presentada por la recurrente y por cuanto la suspensión de efectos requerida no afecta intereses generales o de terceros definidos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que debe suspenderse los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta a la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela, S.A. Así se decide. 2. De la suspensión de efectos de las ordenes administrativas referidas al cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 13 ordinal 2º y 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y de la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional Siendo que, del citado análisis jurisprudencial realizado al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de verificar la procedencia de la presente suspensión semi automática debe comprobarse –a demás de la suficiencia de la caución, aquí ya analizada– que la suspensión de los efectos de la orden administrativa establecida en el acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no lesione intereses generales o de terceros (Vid. Sentencia Números 1.260 supra referida y Sentencias Nros. 2005-01266 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Juan de Dios Atacho C.A y 2008-2222 de fecha 3 de diciembre de 2008, caso: Laboratorios Wyhet, S.A., dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), a los fines de verificar la procedencia de la respectiva suspensión, advierte este Órgano Jurisdiccional que analizada la suficiencia de la caución presentada, pasa a estudiar el segundo de los requisitos, esto es, el referido a que la declaratoria de procedencia de la suspensión requerida no lesione intereses generales o de terceros. Observa esta Corte que en el caso bajo examen, se presenta una situación donde la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impone a la empresa recurrente una obligación de no hacer, como lo es el cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 13 ordinal 2º y los artículo 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y otra de hacer concerniente a la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional, en el cual se informe a todos sus clientes y competidores, que la Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia. Aquí conviene referir que la mencionada Superintendencia tomó la determinación cuyos efectos se solicita sean suspendidos, al concluir que si bien la recurrente poseía “la patente sobre la elaboración del principio activo clopidogrel, es decir sobre una formulación específica, no sobre los productos que contengan este principio activo” no podía “tomar acciones en contra de la empresa Meyer Productos Terapéuticos, por comercializar productos farmacéuticos cuyo principio activo sea Clopidogrel, en los cuales los procedimientos empleados para tales productos sean diferentes, más aún cuando MEYER había derribado las barreras naturales de entrada y posee los registros legales necesarios para llevar a cabo la comercialización de los productos Clopidogrel y Kapet”. Asimismo, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que la empresa recurrente, ostentan posición de dominio en el mercado relevante definido, en los términos establecidos en el artículo 13 ordinal 1º y los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En ese sentido, el organismo en referencia, concluyó que se había materializado una violación al artículo 13 ordinal 1º eiusdem, en virtud de que se corroboró que la recurrente había desplegado una limitación “injustificada de la producción, de la distribución o del desarrollo técnico o tecnológico en perjuicio de las empresas o de los consumidores (…) en detrimento de la empresa Meyer Productos Terapéuticos S.A”; así con respecto al artículo 8 ejusdem, señaló que se corroboró “la existencia de manipulación de factores de producción y factores de desarrollo tecnológico” y con respecto al artículo 6 de la ley in commento, determinó que “[quedó] demostrado con actuaciones y conductas la intención de SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA S.A., de impedir la permanencia de la empresa MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS S.A, en el mercado”(Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, luego del análisis previo realizado al acto recurrido en esta etapa cautelar, observa esta Corte prima facie que en el presente caso la suspensión de los efectos de la orden contenida en la resolución impugnada podría tener consecuencias negativas, tanto para las empresas que elaboran y comercializan medicamentos con el principio activo Clopidogrel, como eventualmente, para el mercado de consumidores de dichos medicamentos en forma mediata, toda vez que aquellas podrían afectarse desde el punto de vista económico, pudiendo incluso llegar a quedar excluidas del mercado de venta de los medicamentos que contengan este principio activo, por lo que resulta forzoso para Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo negar la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 13 numeral 1º y en los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución N° SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. II. Del Procedimiento de Oposición: Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha considerado, que aún cuando se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, debe atenderse a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que: “(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida. En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. (Vid. Sentencia Número 2009-27 supra citada). Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SANOFI-AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de agosto de 1995, bajo el Número 49, Tomo 92-A-Cto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0018-2008, de fecha 15 de octubre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA); 2.- ADMITIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; 3.- PROCEDENTE la suspensión de efectos de la multa impuesta a la sociedad mercantil Sanofi-Aventis de Venezuela C.A., en la Resolución Número SPPLC/0018-2008 de fecha 15 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 4.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 13 ordinal 2º y los artículos 8 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 5.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida; 6.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ (_____) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 197° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-N-2008-000512 ERG/016 En fecha _____________ (____) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria,