JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000514 El 17 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Carlos Delgado, María Fernanda, Enie Neri De Ross y Juan Carlos Balzán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.184, 32.501, 89.748 y 62.246, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de DELTA AIR LINES INC, “compañía organizada y existente de conformidad con las leyes del Estado Delawere, Estados Unidos de América y domiciliada en Venezuela, según se evidencia de documento inscrito por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 1º de junio de 1953, bajo el No. 293, Tomo 1-A” contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. Por diligencia de fecha 12 de enero de 2009, la abogada María Fernanda Zajia, en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentó documento de fianza, a los fines de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. El 14 de enero de 2009 se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de Marzo de 2009, la abogada Martha Cohen, inscrita en el IPSA bajo el Nº 67.315, actuando con el carácter de apoderada judicial de Delta Airlines, Inc., consignó diligencia mediante la cual solicita a esta corte dicte pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de Delta Air Lines INC, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Señala la referida representación judicial que, “(…) la Resolución No SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo la ‘Superintendencia de Procompetencia’) el 3 de noviembre de 2008 y notificada a DELTA el 6 de noviembre de 2008 (en lo sucesivo la ‘Resolución’), mediante la cual la Superintendencia de Procompetencia puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio No SPPLC/001 1-2006 iniciado con ocasión de la denuncia interpuesta por la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO (AVAVIT) y las agencias de viaje y turismo TOMACA TOURS, C.A.; ALITOUR, C.A.; INTERNACIONAL AGENCIA DE VIAJES, C.A.; VIAJES SUEVIA, C.A.; TRANSMUNDIAL, C.A.; EL FARO AGENCIA DE VIAJES; TUR-V-SPECIAL TOURS; C.A.; AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO HALCON, C.A.; VIAJES ANDARI, C.A.; AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AFORTUNADA TOURS, C.A.; y ADRIAN TOURS, C.A. (en lo sucesivo las ‘Agencias de Viajes’ o ‘Agencias’) contra un grupo de líneas aéreas (en lo sucesivo las ‘Líneas Aéreas’ o ‘Aerolíneas’), entre ellas DELTA; concluyendo que [su] representada incurrió supuestamente en la violación de los artículos 10 ordinal 1° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en lo sucesivo la ‘Ley Procompetencia’)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Dicha representación judicial refiere que esta Corte es competente para conocer del caso de marras en virtud del contenido de la sentencia de fecha 6 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como, de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, emanada de la misma Sala, trayendo además a colación la decisión de este Tribunal Colegiado, de fecha 21 de abril de 2005. En virtud de lo cual, indican que “(…) la Resolución impugnada es una decisión emanada de la Superintendencia de Procompetencia, el Tribunal competente para conocer y decidir la presente controversia es la Corte Primera o Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cabe destacar que la Resolución impugnada señala expresamente que contra ella sólo podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación por la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En razón de lo anteriormente expuesto, [solicitan] (…) a esta honorable Corte se declare competente para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad” [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, indican que cumple con todos los requisitos de admisibilidad previstos en el aparte 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.de la República Bolivariana de Venezuela. Que, “[en] fecha 30 de mayo de 2006, AVAVIT y las Agencias de Viajes denunciaron a un grupo de Líneas Aéreas, entre ellas a DELTA, por supuestamente haber incurrido en las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 numeral 1 y 13 de la Ley Procompetencia, referidos a las prácticas de exclusión, cartelización y abuso de posición de dominio. En fecha 11 de agosto de 2006, mediante Resolución No. SPPLCIOO35-2006, la Superintendencia de Procompetencia dio inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las Líneas Aéreas y decretó las siguientes medidas cautelares: 1. Se ordenó a las Líneas Aéreas ‘el cese inmediato y mientras se tramita el presente procedimiento administrativo sancionador, de la presunta realización de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en los artículos 6, ordinal 10 del artículo 10 y ordinal 1° del artículo 13 ordinal 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.’ 2. Se ordenó a las Líneas Aéreas que ‘mientras se tramita el presente procedimiento administrativo sancionador, y siempre y cuando no se realice un pronunciamiento por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la Resolución N° DTA-76-10, paguen a las agencias de viajes por concepto de comisión por venta de boletos aéreos que realicen estas, el porcentaje indicado en la Resolución N° DTA-76-10, emanada del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en Gaceta Oficial N°31.035 de fecha 30 de julio de 1976, esto es el diez por ciento (10%)’” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[en] fecha 18 de agosto de 2006, los apoderados judiciales de Aeropostal Alas de Venezuela, S.A. interpusieron por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acción de amparo constitucional mediante la cual solicitaron que se dejara sin efecto la medida cautelar administrativa acordada en la Resolución N° SPPLC/0035-2006 o, en su defecto, inaplicar la Resolución No. DTA-76-10, dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones en fecha 29 de julio de 1976 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (en lo sucesivo la ‘Resolución DTA-76-10’). Adicionalmente, solicitaron como medida cautelar la suspensión de la medida cautelar administrativa contenida en la Resolución N° SPPLC/0035-2006. Mediante sentencia No 2006-002436 de fecha 23 de agosto de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo acordó la medida cautelar de suspensión de efectos de la medida cautelar administrativa contenida en la Resolución N° SPPLC/0035-2006 de la Superintendencia de Procompetencia” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “DELTA es, al igual que otras Líneas Aéreas, miembro de la International Air Transport Association (en lo sucesivo ‘IATA’). La relación comercial entre DELTA y las Agencias de Viajes se fundamenta en la normativa que emana del seno de dicha organización internacional, debido a que las Agencias de Viajes deben estar acreditadas por la IATA a los efectos de poder vender boletos aéreos en nombre de las Líneas Aéreas. La IATA es una organización internacional privada compuesta por más de 250 compañías aéreas y sus Resoluciones se aplican en todos los países cuando las aerolíneas bandera de los países miembros de la asociación solicitan a sus respectivos gobiernos el reconocimiento de las mismas” (Mayúsculas del original). Que, [la] relación comercial que caracteriza el negocio existente entre [su] representada y el resto de las Líneas Aéreas denunciadas y las Agencias de Viajes es el de la intermediación en la venta de boletos aéreos, siendo el precio que cobran las Agencias de Viaje un porcentaje aplicado al precio formal del pasaje en la forma de comisión. Hasta el año 1999 DELTA a nivel mundial, al igual que otras Líneas Aéreas, pagaba a las Agencias de Viajes una comisión del diez por ciento (10%), toda vez que la normativa internacional derivada de la JATA así lo disponía. A partir del año 2000 se modificó ese esquema de comisiones, pues de acuerdo con las regulaciones de la JATA la comisión debía ser fijada por la transportista de acuerdo a las condiciones del mercado. En el caso específico de DELTA, ésta comenzó a pagar a las Agencias de Viajes en Venezuela desde enero del año 2002, una comisión base de seis por ciento (6%) y un “over commission” que depende de la fuerza de venta de cada agencia en particular y que se negocia separadamente con cada una de las agencias. Con anterioridad a 1979, la JATA no había regulado el porcentaje de comisión que las Líneas Aéreas pagarían a las Agencias de Viajes. Esa ausencia de regulación por parte de IATA fue suplida, en Venezuela, por actos administrativos sublegales, carentes de todo sustento legal, mediante los cuales el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones establecía unilateralmente el porcentaje de comisión. Tal fue el caso de la Resolución N° DTA-76-10 dictada por el entonces Ministerio de Comunicaciones en fecha 29 de julio de 1976” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) a propósito de la entrada en vigencia a nivel mundial de las regulaciones legales sobre promoción y protección de la libre competencia, que se fueron aprobando en la década de los años 90, la IATA se planteó la necesidad de revisar el acuerdo sobre una comisión fija que se había establecido en la aludida Resolución 016a, pues dicho acto resultaba evidentemente contrario a los principios de libre competencia, desde. que imponía una cartelización entre las empresas aéreas. Por ello, en el año 2000, en las Tariff Coordinating Conferences de la IATA se votó por derogar la aplicación de la Resolución 016a, dejando la determinación de la remuneración o el pago de comisión a las Agencias de Viajes a la escogencia del transportista, según las condiciones del mercado. En tal sentido, la Resolución 808, vigente desde 1 de enero del año 2004 (‘Normas para Agencias de Venta de Pasaje-Latinoamérica y el Caribe’), aplicable a Venezuela y todos los países que integran América Latina, prevé que el pago de comisión por intermediación a las Agencias de Viajes se determinará conforme a lo previsto en el numeral 1 (‘Porcentaje de Comisión’) de la Sección 9 (‘Condiciones para el Pago de la Comisión’)” (Mayúsculas del original). Que, “[en] razón de lo antes expuesto, en el año 2002 DELTA decidió, al igual que el resto de las Líneas Aéreas pertenecientes a la IATA que habían comenzado a hacerlo a partir del año 2000, modificar el esquema de comisiones a las Agencias de Viajes de modo que en el esquema actual de DELTA se prevé una comisión base de seis por ciento (6%), más una comisión adicional ‘over commission’ que varía en cada caso dependiendo de la fuerza de venta de cada Agencia de Viajes. La denuncia presentada por AVAVIT y un grupo de Agencias de Viajes contra las Líneas Aéreas basada en las presuntas prácticas anticompetitivas que se producirían con motivo de la reducción en el porcentaje de la comisión que han venido cancelando las Líneas Aéreas a las Agencias de Viajes por la venta de boletos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Refieren que, “[en] fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Procompetencia dictó la Resolución No. SPPLC/0020-2008 en la cual determinó que DELTA, al igual que otras Líneas Aéreas, incurrió en las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en los artículos 10 ordinal 1º de la Ley de Procompetencia, referida a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las Agencias de Viajes por venta de boletos aéreos; y 6 de la referida Ley, según el cual se prohíben las prácticas que tengan por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado e impedir la entrada de nuevos competidores” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indican que la Resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, le impuso a su representada una multa por la cantidad de Doscientos Veintitrés Mil Novecientos Treinta y Nueve con Noventa y Ocho (Bf. 223.939,98) Bolívares Fuertes. Señalan que, “[la] Resolución está viciada de nulidad absoluta pues fue dictada por un funcionario que se ‘avocó’ de manera manifiestamente ilegal a la sustanciación del procedimiento a la sustanciación del procedimiento administrativo que culminó con la decisión impugnada. La Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por la Superintendencia de Procompetencia en clara violación del derecho a la defensa y al debido proceso de DELTA, al no haberse pronunciado sobre ninguno de los alegatos y pruebas sometidos a su consideración por [su] representada durante el curso del procedimiento administrativo. La Resolución está viciada de nulidad absoluta por cuanto el Superintendente de Procompetencia al dictarla incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indican que “[durante] el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia de Procompetencia, [su] representada alegó que el Superintendente no tenía la capacidad para iniciar la sustanciación del procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, pues no tenía la competencia asignada por la Ley Precompetencia para hacerlo y por ende, al proceder a dictar la resolución de apertura del procedimiento, estaba invadiendo la competencia asignada al Superintendente Adjunto, quien es el único funcionario competente de acuerdo a la Ley Procompetencia para decidir el inicio del procedimiento. No obstante, la Superintendencia de Procompetencia hizo caso omiso de la denuncia formulada por [su] representada, pues no se pronunció expresamente sobre el alegato expuesto por DELTA en lo que este particular respecta” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) no existiendo relación de jerarquía entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto, no existía la posibilidad jurídica de que el primero se avocara a la sustanciación del procedimiento llevado por ante ese organismo. Al ser el Superintendente de Procompetencia manifiestamente incompetente para avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo, los actos de sustanciación del procedimiento que llevaron a la emisión de la Resolución resultan absolutamente nulos, así como también es absolutamente nula la Resolución que puso fin al procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Arguye que “[en] el ordenamiento jurídico venezolano la ‘avocación’, como mecanismo de desviación de la competencia, sólo está permitida cuando está prevista por texto expreso. De allí que no existe legalmente la posibilidad de que un funcionario asuma una competencia que no le ha sido atribuida en la Ley, aunque se trate de la competencia de funcionarios de inferior jerarquía de quien la asume (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, señalan el contenido de los artículos 12 y 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, indicando en ese respecto que “(…) la figura de la avocación prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, (…), es importante destacar que la misma está permitida en los casos de relaciones de jerarquía, es decir, en aquellos casos en que exista dependencia o subordinación entre dos órganos o funcionarios pertenecientes a un mismo ente, de manera que el órgano jerárquicamente superior puede asumir las competencias que corresponden al inferior (…)” (Destacado del original). En ese respecto, indican que “(…) entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto no existe relación de jerarquía, ya que entre dichos órganos no se da el efecto principal de la jerarquía, cual es la voluntad del superior jerárquico prevalece sobre la del inferior (…). Ciertamente, conforme se desprende de las normas de la Ley Procompetencia, el Superintendente no tiene injerencia en la sustanciación del procedimiento, la cual se ha confiado por ley a un funcionario independiente y de similar calificación, como es el Superintendente Adjunto”; refiriendo además, que “(…) tanto la Ley Procompetencia como el Reglamento Interno del referido organismo (Resolución Nº SPPLC/022-97 del 15 de octubre de 1997) contienen normas mediante las cuales se determina claramente, las competencias del Superintendente de Procompetencia y del Superintendente Adjunto (…) (Destacado del Original). Arguyen que “[al no existir] relación de jerarquía entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente de Procompetencia, no existe la posibilidad jurídica de que este último se ‘avoque’ a la sustanciación de los procedimientos llevados por ante ese organismo. Las atribuciones establecidas en la Ley Procompetencia a la Sala de Sustanciación, que está a cargo del Superintendente Adjunto, son intransferibles, improrrogables e irrenunciables, por lo que cualquier desviación de competencia del citado órganos constituye una violación a la Ley” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[al] ser el Superintendente de Procompetencia manifiestamente incompetente para avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo llevado por ante la Superintendencia, los actos de sustanciación del procedimiento resultan absolutamente nulos, asó como también es nula absolutamente la Resolución que puso fin a ese procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Refieren que, “(…) no existiendo –como [han] demostrado- relación de jerarquía entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto, es claro que no existía la posibilidad jurídica de que el primero se ‘avocara’ a la sustanciación de los procedimientos llevados por ante ese organismo. Al ser el Superintendente de Procompetencia manifiestamente incompetente para avocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo, los actos de sustanciación del procedimiento realizados por ese funcionario resultan absolutamente nulos, así como también es nula absolutamente la Resolución que puso fin a ese procedimiento, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así [solicitan] sea declarado” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[es] de hacer notar que en el escrito presentado ante la Superintendencia de Procompetencia en fecha 3 de noviembre de 2006 (…), [su] representada solicitó al Superintendente que se inhibiera del conocimiento del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la LOPA, por haber manifestado dicho funcionario previamente su opinión en el mismo (…)”; refieren que, “[el] Superintendente de Procompetencia incurrió en la causal de inhibición antes citada, toda vez que en la Resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006, mediante la cual se solicitó del inicio del procedimiento administrativo sancionador (…)” [Corchetes de esta Corte]. Señalan que, “[es] evidente entonces que al considerar (y así haberlo declarado) que la Resolución DTA-76-10 se encontraba vigente, el Superintendente de Procompetencia emitió opinión sobre el fondo del asunto y había juzgado a [su] representada (y al resto de las Líneas Aéreas denunciadas) con anterioridad a la emisión de la Resolución impugnada, en clara violación de los derechos y garantías constitucionales de [su] representada a una autoridad imparcial y a la presunción de inocencia, consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues conforme a esos preceptos fundamentales, la autoridad que sustancia un procedimiento administrativo o judicial ha de mantener la debida imparcialidad, sin adelantar II DE LA COMPETENCIA Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/-0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de dicha Resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley eiusdem, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”. Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley. En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada. Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de anulación. En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue notificada a la recurrente en fecha 6 de noviembre de 2008. Ahora bien, desde la fecha de emisión del acto y hasta la fecha de interposición del recurso -16 diciembre de 2008- han transcurrido un total de cuarenta (40) días continuos, razón por la cual aprecia la Corte que no se ha consumado la caducidad de la presente acción. Así se declara. En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual esta Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide. 1.- De la Solicitud de Suspensión de Efectos Declarado lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó expresamente que “[d]e conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia y en la RESOLUCIÓN impugnada [consignarán], una vez haya sido distribuido el presente recurso, caución suficiente a fin de que se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”. En este sentido, destaca esta Corte que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es del tenor siguiente: “Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”. Requisito cuyo cumplimiento se verifica en la Resolución impugnada (Vid. Folio 124). Así las cosas, respecto de la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que: “Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte). Expuesto lo anterior, observa esta Corte que riela a los folios cincuenta (50) al ciento veinticinco (125) Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir la sociedad mercantil Mexicana de Aviación S.A., a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de Trescientos Setenta y Un Mil Sesenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Siete Céntimos (BsF. 371.064,97). Igualmente se constata que cursa a los folios Ciento Treinta y Uno (131) al Ciento Treinta y Dos (132) del expediente, fianza otorgada por la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación S.A., por el monto Trescientos Setenta y Un Mil Sesenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Siete Céntimos (BsF. 371.064,97), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Ahora bien, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no cuestionaron el monto de la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, por lo que a criterio de esta Corte, dicho monto no causa perjuicio alguno al interés de la recurrente; por otro lado, en cuanto a los intereses de la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. En consecuencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, entendiéndose que la suspensión sólo opera respecto a la sanción pecuniaria impuesta en la mencionada Resolución. Así se declara. 2.- De la suspensión de efectos de la orden administrativa referida al cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Siendo que, del citado análisis jurisprudencial realizado al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de verificar la procedencia de la presente suspensión semi automática debe comprobarse –a demás de la suficiencia de la caución, aquí ya analizada– que la suspensión de los efectos de la orden administrativa establecida en el acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no lesione intereses generales o de terceros (Vid. Sentencia Nº 1.260 supre referida y Sentencias Nros. 2005-01266 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Juan de Dios Atacho C.A y 2008-2222 de fecha 3 de diciembre de 2008, caso: Laboratorios Wyhet, S.A., dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), a los fines de verificar la procedencia de la respectiva suspensión, advierte este Órgano Jurisdiccional que analizada la suficiencia de la caución presentada, pasa a estudiar el segundo de los requisitos, esto es, el referido a que la declaratoria de procedencia de la suspensión requerida no lesione intereses generales o de terceros. Observa esta Corte que en el caso bajo examen, se presenta una situación donde la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impone a la empresa recurrente una obligación de no hacer, como lo es el cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Aquí conviene referir que la mencionada Superintendencia tomó la determinación cuyos efectos se solicita sean suspendidos, al concluir que las líneas aéreas infractoras –entre ellas la recurrente– resultaban ser competidoras directas de las agencias de viajes en cuanto a la venta de boletos, y que así, la práctica concertada –verificada por el ente administrativo– de fijar el porcentaje de la comisión básica a pagar a las agencias de viajes por las ventas de boletos, resultaba una de las “restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios”, en tal sentido, el Órgano Administrativo estimó que no podrían las infractoras atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que –según considera– el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos. Asimismo, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que las aerolíneas infractoras (dentro de las cuales se encuentra la Aerolínea Delta Airlines INC), ostentan posición de dominio en el mercado, en algunos casos y en otros, poder de mercado, en la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos y que en definitiva llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, específicamente en rutas internacionales. Al respecto, luego del análisis previo realizado al acto recurrido en esta etapa cautelar, observa esta Corte prima facie que en el presente caso la suspensión de los efectos de la orden contenida en la resolución impugnada podría tener consecuencias negativas, tanto para las empresas que prestan servicios de venta y distribución de boletos aéreos, como eventualmente, para el mercado de usuarios de dichos servicios en forma mediata, toda vez que aquellas podrían afectarse desde el punto de vista económico, pudiendo incluso llegar a quedar excluidas del mercado de venta de boletos, por lo que resulta forzoso para Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo negar la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. 3.- Del Procedimiento de Oposición Observa esta Corte, que si bien se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que: “(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida. En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional; 3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta a la Aerolínea Delta Airlines INC, en la Resoluciòn Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; 4.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley eiudem; 5.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida; 6.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ (____) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-N-2008-000514 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.