TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-N-2008-000524
En fecha 16 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.681, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑIA PANAMEÑA DE AVIACIÓN (COPA), sociedad anónima organizada y existente conforme a las leyes de la República de Panamá y domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 1996, bajo el Nº 15 tomo 75-A Qto., reformado el 4 de agosto de 1999, bajo el Nº 97, tomo 334-A QTO contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 12 de enero de 2009 el abogado Andrés Ortega, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 130.059, actuando en el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación, presentó poder original que acredita su representación.
En fecha 9 de marzo de 2009, el mencionado abogado presentó diligencia mediante el cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de diciembre de 2007, el apoderado judicial de la compañía PANAMEÑA DE AVIACIÓN, -antes identificada- interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de la multa que le fuera que le fuera impuesta, así como las orden establecida en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En primer lugar señaló que “al haberse sustanciado el procedimiento administrativo sancionatorio por el Superintendente de Procompetencia, se incurrió en una violación al derecho al debido proceso y al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales (Superintendente Adjunto), derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela y por tanto el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución vigente.”
Señaló que “ (…) dada la separación funcional de los órganos de la Superintendencia de Procompetencia, sustanciador y decisor, mal puede el Superintendente avocarse a la sustanciación de un caso, (…) incurriendo dicho acto en incompetencia de rango legal y extralimitación de atribuciones al violar la ley (…) que establece que el Superintendente Adjunto debe sustanciar el procedimiento (…)”.
En segundo lugar denunció que la Superintendencia “(…) al momento de delimitar el mercado relevante en el cual presuntamente había tenido lugar la conducta restrictiva incurrió en falso supuesto de hecho (…)”, pues a su decir el análisis “(…) no se basa en hechos reales e informaciones contundente presente en el expediente sino en un conjunto de suposiciones y afirmación provenientes de mismo regulador de competencia que da por ciertas, con base en lo que interpretan, como la reacción del mercado; en este caso de la demanda ante las opciones dispuestas en el mismo. (…).”
Que “(…) en el presente caso se ha verificado un falso supuesto de derecho ya que el Superintendente se basó en un norma que no es aplicable al caso en concreto y que ha sido interpretada de forma errada. Dada la definición del mercado relevante realizada por la Resolución SPPLC/0020-2008 para el presente procedimiento administrativo: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional (…) se incurre en falso supuesto.”
Que en el “(…) presente caso se ha de observar que la Superintendencia al definir el mercado relevante como ‘la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en la Ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional’ y señalar asimismo que ‘Copa es la única línea aérea que cubre esa ruta’ es imposible que exista una práctica concertada que requiere para su configuración de al menos dos (2) o más agentes económicos (…)”
Denunció que el acto impugnado es incongruente y contradictorio al “(…) sostener por una parte que existe práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje y luego sostener contradictoriamente que existe posición de dominio en casi todos los mercados relevantes determinados por la Resolución.”
Señaló además que “Curiosamente la Superintendencia, luego de afirmar sin ninguna prueba alguna de ello que [su] representada presuntamente incurrió en una conducta concertada mediante la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viaje, pretende (…) decir que igualmente la reducción de las comisiones es una conducta unilateral mediante la cual se pretende excluir a las agencias de viaje, (…)”.
Denunció que la Superintendencia “(…) no analiza ni prueba la segunda condición que se configure la Exclusión; sino que por el contrario señala que efectivamente se redujeron las comisiones en algún momento y en alguna cuantía, según un cuadro (...) y que ello es suficiente para establecer que dicha conducta sea exclusionaria. En otras palabras la Superintendencia alega que bajar las comisiones es exclusionario lo cual indicaría que actualmente en nuestro país todo aquel que suba precios, baje descuentos o tarifas está incurriendo en una conducta restrictiva, indistintamente si esa conducta, en este caso la reducción es capaz de afectar la permanencia o la entrada de los agentes económicos en el mercado (…)”
Que “(…) en NINGUNA PARTE DEL EXPEDIENTE existe prueba alguna de esa supuesta exclusión o salida del mercado por parte de las agencias de viaje, POR EL CONTRARIO, se observa que dentro del expediente consta comunicación emanada de la IATA en fecha 06 de enero de 2007, de donde se desprende que desde el año 1996 han ingresado al sistema IATA y por tanto a competir en el mercado nacional un total de 207 agencias de viaje.” (Mayúsculas del Escrito)
Respecto a los efectos de la multa interpuesta en la Resolución Nº SPPL/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 que impone a su representada una multa de quinientos tres mil ciento seis con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42) señaló que los efectos de la misma “(…) se encuentran suspendidos debido a Interposición del Presente recurso Contencioso Administrativo y la presentación de la fianza emitida por el banco CITIBANK N.A (….)”, otorgada por dicha cantidad a favor de la República Bolivariana de Venezuela por el Ministerio de del Poder Popular para las Finanzas para garantizar el pago de la misma de conformidad con el artículo 25 y siguientes del capítulo segundo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
De igual forma solicitó la suspensión de efectos de las órdenes dadas en la resolución impugnada, señaló que en este caso es procedente de acuerdo a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que a su decir “(…) en relación al fumus boni iuris, señalamos que en el mismo se encuentra satisfecho, ya que el acto aquí recurrido se encuentra viciado de nulidad, al haberse avocado ilegalmente el Superintendente a realizar la sustanciación del procedimiento violando las normas de ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Así mismo, el procedimiento sancionatorio fue sustanciado por un funcionario incompetente, violando las disposiciones de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. De igual manera, la resolución SPPLC/0020-2008 es ilegal ya que el Superintendente abrió el procedimiento administrativo, sustanció el procedimiento sancionatorio y además decidió dicho procedimiento, siendo incompetente el Superintendente Incompetente para decidir dicho procedimiento así como para sustanciarlo (…) no podía el Superintendente alegar el resguardo del orden público económico ya que desconocería normas de rango legal que regulan la designación de los funcionarios públicos por la Ley Procompetencia y que deben resguardarse para la seguridad jurídica, administrativa y el del derecho al debido proceso de los agentes económicos. (…)”
De igual forma señaló que “(…) la decisión que pusiera fin al procedimiento administrativo sancionatorio que se realizó ante PROCOMPETENCIA recogiera, analizara y se pronunciara sobre todos los argumentos tanto de hecho como derecho que le fueron presentados, situación ésta que no ocurrió en la Resolución Nº SPPLC /0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008.”
Respecto al fumus bonis iuris señaló que “(…) se deriva del hecho de que PROCOMPETENCIA en la Resolución: i) afirma, produciéndose serias contradicciones que existe una práctica concertada (…) cuando en la misma resolución se señala en la página 68 anteriores que en el mercado relevante determinado por la misma Resolución, sólo existe un agente económico incurriendo así en un falso supuesto de derecho, ii) incurre en un falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando éste no ha existido en el ámbito tempore-espacial, y iii) afirma que las aerolíneas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto en donde se desarrollan la tendencia ha sido a bajos costos, cuando no existen en el expediente prueba alguna de la afirmada tendencia. Así mismo, no existió práctica exclusionaria ya que los agentes económicos no tienen capacidad de afectar el mercado y esto es corroborado por la Resolución al sostener que supuestamente se incurrió en una práctica concertada (…)”.
Advirtió que “(…) de no suspenderse la orden dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se coloca a [su] representada en riesgo de que por temor a no cumplir una orden poco clara, no realice de la forma en que lo ha venido haciendo, es decir, de FORMA UNILATERAL y conforme a su estructura de costos, los ajustes necesarios a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos. A mayor abundamiento, se ha de observar que de no suspenderse los efectos del acto recurrido a [su] representada se le viola el contenido de su derecho a la libertad económica por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar DE FORMA UNILATERAL cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también, a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos que se le paga a las agencias de viaje.”
Finalmente solicitó en el petitorio se declare con lugar la medida cautelar innominada con fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se suspenda la orden de cese de las actividades “supuestamente” restrictivas a la libre competencia, contenidas en el artículo 10 numeral primero y articulo 6 de la ley para Promover y proteger el ejercicio de la Libre Competencia establecidas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso de nulidad:
Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que señala:
“Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.
Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”
Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia No. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal.
Y concluyó que “[…] atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal […]”.
A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
II. De la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto:

Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley.
En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre si; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada.
Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de anulación.
En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número la Resolución N° Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Ahora bien, siendo que la fecha de emisión del acto fue el 3 de noviembre de 2008, la notificación del mismo se realizo el 6 del mismo mes y año, y la fecha de interposición fue el 16 de diciembre de 2008, observa esta Corte que no existe caducidad en la presente acción. Así se declara.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide.
De las medidas cautelares de suspensión de efectos requeridas:
En este sentido, se observa que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone, a la letra, lo siguiente:
“Artículo 54: Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”.
Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.
Aquí, es menester indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que:
“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte).
Expuesto lo anterior, a fin de pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida, siendo que la Resolución impugnada contiene dos órdenes diferentes, una de carácter pecuniario, referida al pago de una multa impuesta a la querellante por la cantidad quinientos tres mil ciento seis con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42), y otra referida a una orden administrativa que establece una obligación de no hacer, consistente en el cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte necesario realizar el análisis de suspensión de las mismas separadamente, por cuanto, de resultar suficiente la caución presentada por las partes, deberá procederse a analizar si la suspensión de la referida orden afectará intereses generales o de terceros definidos.
- De la suspensión de efectos de la multa impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia:
Respecto a los efectos de la multa interpuesta en la Resolución Nº SPPL/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 que impone a su representada una multa de quinientos tres mil ciento seis con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42) señaló que los efectos de la misma “(…) se encuentran suspendidos debido a Interposición del Presente recurso Contencioso Administrativo y la presentación de la fianza emitida por el banco CITIBANK N.A (….)”, otorgada por dicha cantidad a favor de la República Bolivariana de Venezuela por el Ministerio de del Poder Popular para las Finanzas para garantizar el pago de la misma de conformidad con el artículo 25 y siguientes del capítulo segundo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este sentido, se observa que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone, a la letra, lo siguiente:
“Artículo 54: Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”.
Asimismo, el referido parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone que:
“Artículo 38:
(…omissis…)
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión de conformidad con el artículo 54”.
En principio, de la interpretación concatenada de los artículos 54 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, se evidencia, que cuando sean recurridas las resoluciones dictadas por la Superintendencia, se suspenderán los efectos de las misma, si el recurrente presenta caución por el monto que en cada caso determine dicho organismo.
De modo que en atención a lo señalado por el recurrente en el escrito, respecto a que a su decir la sola presentación del escrito y el afianzamiento de la multa otorgaba de modo inmediato la suspensión de la multa, esta Corte observa que la suspensión de efectos a la cual alude la norma antes transcrita no opera de modo automático como lo señaló el recurrente, sino de manera semiautomática toda vez que estima la opinión técnica del juez contencioso administrativo en atención a la suficiencia de la caución otorgada y de la afectación de dicha suspensión en los intereses generales o de terceros definidos, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, de modo pues que este Órgano Jurisdiccional a revisar si en el caso de marras se materializan los extremos señalados para que proceda la suspensión de la multa antes identificada.
Ello así, observa esta Corte que consta en actas la Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir la sociedad mercantil Panameña de Aviación a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de quinientos tres mil ciento seis con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42).
Igualmente consta a los folios 74 y 75 del expediente, fianza por la cantidad de bolívares quinientos tres mil ciento seis con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42) consignada por la sociedad recurrente; la cual fue emitida por el Citibank, N.A, Banco Universal inscrito en el Registro de Comercio llevado ante el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el Nº 293 y posteriormente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 21, Tomo 70-A, en fecha 21 de mayo de 1976, y cuya última modificación a su documento fue registrado ante la citada oficina de registro el 10 de enero de 2002, bajo el Nº 64, tomo 246-A-Pro, es decir, por el mismo monto de la cantidad indicada en la Resolución impugnada y a favor de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizar la caución prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para lograr la suspensión de los efectos de la sanción pecuniaria de multa impuesta mediante el acto administrativo de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008.
Ahora bien, en cuanto a la posible lesión de intereses generales o de terceros que debe analizarse a efectos de otorgar la protección cautelar requerida, observa esta Corte que –en principio–, el interés del pago de esta multa sólo afecta directamente a la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aunado a que es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. (Vid. Sentencia Nº 2009-27, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Mexicana de Aviación S.A.).
En consecuencia, suficiente como resulta la caución presentada por la recurrente y por cuanto la suspensión de efectos requerida no afecta intereses generales o de terceros definidos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que deben suspenderse los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta a la sociedad mercantil Panameña de Aviación. Así se decide.
De la suspensión de efectos de la orden administrativa referida al cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia

El apoderado judicial de la recurrente solicitó la suspensión de efectos de las órdenes dadas en la resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que a su decir el fumus bonis iuris señaló que “(…) se deriva del hecho de que PROCOMPETENCIA en la Resolución: i) afirma, produciéndose serias contradicciones que existe una práctica concertada (…) cuando en la misma resolución se señala en la página 68 anteriores que en el mercado relevante determinado por la misma Resolución, sólo existe un agente económico incurriendo así en un falso supuesto de derecho, ii) incurre en un falso supuesto de hecho al dar por demostrado un supuesto paralelismo cuando éste no ha existido en el ámbito tempore-espacial, y iii) afirma que las aerolíneas no pueden atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje al aumento de los costos operativos, puesto que en el contexto en donde se desarrollan la tendencia ha sido a bajos costos, cuando no existen en el expediente prueba alguna de la afirmada tendencia. Así mismo, no existió práctica exclusionaria ya que los agentes económicos no tienen capacidad de afectar el mercado y esto es corroborado por la Resolución al sostener que supuestamente se incurrió en una práctica concertada (…)”.
Y respecto al periculum in mora advirtió que “(…) de no suspenderse la orden dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se coloca a [su] representada en riesgo de que por temor a no cumplir una orden poco clara, no realice de la forma en que lo ha venido haciendo, es decir, de FORMA UNILATERAL y conforme a su estructura de costos, los ajustes necesarios a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos. A mayor abundamiento, se ha de observar que de no suspenderse los efectos del acto recurrido a [su] representada se le viola el contenido de su derecho a la libertad económica por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar DE FORMA UNILATERAL cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también, a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos que se le paga a las agencias de viaje.”
Finalmente solicitó en el petitorio se declare con lugar la medida cautelar innominada con fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se suspenda la orden de cese de las actividades “supuestamente” restrictivas a la libre competencia, contenidas en el artículo 10 numeral primero y articulo 6 de la ley para Promover y proteger el ejercicio de la Libre Competencia establecidas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Ahora bien, esta Corte observa que los apoderados judiciales de la recurrida también solicitaron la suspensión de los efectos de las órdenes con fundamento en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, se advierte que han solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos de una orden administrativa que se encuentra inmersa en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, siendo que lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera oportuno señalar, que si bien la representación judicial de la recurrente incurrió en una imprecisión al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos, no es menos cierto que la misma persigue la suspensión de efectos de la ya tantas veces referida orden administrativa, razón por la que resulta menester revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano).
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales “nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrir a fin de ilustrar a este Órgano Jurisdiccional sobre la verificación de los requisitos de procedencia de la medida requerida, argumentaron que, “(…) de no suspenderse la orden dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se coloca a [su] representada en riesgo de que por temor a no cumplir una orden poco clara, no realice de la forma en que lo ha venido haciendo, es decir, de FORMA UNILATERAL y conforme a su estructura de costos, los ajustes necesarios a la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos. A mayor abundamiento, se ha de observar que de no suspenderse los efectos del acto recurrido a [su] representada se le viola el contenido de su derecho a la libertad económica por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar DE FORMA UNILATERAL cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también, a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos que se le paga a las agencias de viaje.”
Ello así, respecto del derecho constitucional denunciado como menoscabado, cabe transcribir la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., y otros) en la que se determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que:
´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´ (resaltado de la Sala).
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ (negrillas de la Sala).
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:
´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)”. (Resaltado de la Sala).
En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo“(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-299 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Inversiones y Construcciones Orinoco, C.A., Invercono, C.A.).
Aplicándose las anteriores argumentaciones al caso de marras, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora, denunció como acto generador de la violación constitucional que alega, la limitación –a su decir– ilegítima de su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, contenida en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (impugnada en la presente oportunidad), sanción ésta que se produjo como consecuencia de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en que incurrió la recurrente.
Así pues, es menester señalar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, consagra la libertad económica de los particulares como un derecho constitucional, no obstante, dicha libertad como el propio Texto Constitucional prevé, está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, en este sentido, se tiene que todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades, se encuentran reguladas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, siendo su órgano ejecutor la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe entenderse que la competencia del indicado organismo de dictar las Resoluciones e imponer las sanciones que considere a lugar, deben ser –en principio– de obligatoria observancia por parte de las personas que realicen actividades económicas.
Así, teniendo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se presume en esta etapa preliminar que la decisión tomada en la Resolución impugnada aparentemente tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos la mencionada Ley, es decir, si ciertamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia limitó la posibilidad de la recurrida de reducir el porcentaje de la comisión otorgada a las agencias de viajes por la ventas de boletos, supuestamente lo hizo sobre la base de su potestad estipulada legalmente, razón por la cual, en principio tal actuar no constituye una violación del ejercicio de la libertad económica estudiada. Así se declara.
Habiéndose formulado las anteriores consideraciones, y por cuanto la recurrente se limitó a explanar el alegato de perjuicio, sin acreditar hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación al derecho constitucional del accionante, considera esta Corte que no existe en autos elementos probatorio alguno del cual pudiera emerger la presunción de que se haya menoscabado el derecho constitucional a la libertad económica, establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o cualquier otro derecho de rango constitucional, siendo la existencia de tal presunción, un elemento indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Del Procedimiento de Oposición:
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha considerado, que aún cuando se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, debe atenderse a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que:
“(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).
En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida.
En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. (Vid. Sentencia Nº 2009-27 supra citada)
Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.681 respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑIA PANAMEÑA DE AVIACIÓN, sociedad anónima organizada y existente conforme a las leyes de la República de Panamá y domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 1996, bajo el Nº 15 tomo 75-A Qto, reformado el 4 de agosto de 1999, bajo el Nº 97, tomo 334-A QTO contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos;
3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos de la multa impuesta a la recurrente en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
4.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
5.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida;
6.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2008-000524
ASV/N
En fecha _______________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.
La Secretaria