TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-N-2008-000528
En fecha 17 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Mariana Amparan, Hernando Díaz Candia, Bernardo Weininger, Arghemar Pérez Sanguinetti y Giancarlo Henríquez M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63.261, 53.320, 34.707, 63.464 y 112.186, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, constituida conforme a las leyes de la República de Francia y domiciliada en Venezuela el 18 de Marzo de 1949 por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Entonces Distrito Federal y Estado Miranda, según el asiento Nº 304 del Tomo 1-C, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El 15 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
El 19 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la compañía COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, -antes identificada- interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de la multa que le fuera impuesta, así como contra la orden establecida en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En primer lugar señalaron que “El acto recurrido se encuentra afectado de nulidad, entre otras cosas, pues con base en un falso supuesto y sin prueba alguna asumió – o indujo- que las líneas aéreas habían actuado concertadamente, en equipo, para bajar en cartel las comisiones por emisión de boletos aéreos a las agencias de viaje, cuando en realidad tal decisión fue adoptada independientemente por cada línea aérea – y en nuestro caso, Air France- en pleno ejercicio de sus legítimas y constitucionalmente protegidas libertades económicas. El acto recurrido, además, facilita un legítimo e ineficiente cartel de agencias de viaje en perjuicio de los consumidores.”
Adujo que “ (…) dada la separación funcional de los órganos de la Superintendencia de Procompetencia, sustanciador y decisor, mal puede el Superintendente avocarse a la sustanciación de un caso, (…) incurriendo dicho acto en incompetencia de rango legal y extralimitación de atribuciones al violar la ley (…) que establece que el Superintendente Adjunto debe sustanciar el procedimiento (…)”.
En segundo lugar denunciaron que “(…) resulta cuestionable y legalmente inaceptable que la Resolución SPPLC/0020-2008 determinara la existencia de un paralelismo en los términos en que lo hizo sin mayor fundamento probatorio. De las cartas mismas, enviadas por las aerolíneas a los agentes de viajes (…) se evidencia que las demás aerolíneas siguieron a la decisión de Air France, en porcentajes y conforme a cronogramas distintos. Pero en todo caso, debe tenerse que la Ley Procompetencia no prohíbe paralelismos en sí mismos como tales; lo que la ley prohíbe son los acuerdos o prácticas concertadas (…)”.
A su decir “(…) Air France ni ha dejado de competir con la otras aéreas y las agencias, ni quiere con la reducción tarifaria obtener una renta monopólica. Ésta es, antes bien, una consecuencia de la libertad de mercado que existe en la fijación de las comisiones y contra la que atentaba la multicitada y decaída Resolución DTA-76-10. (…).”
Que “(…) Procompetencia vació de contenido el artículo 10, ordinal 1ro, de su Ley e incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho debido y a que consideró que hay cartel donde lo que hay son actuaciones paralelas producto del mercado mismo (…).”
Que la “(…) Resolución SPPLC/0020-2008 definió como mercado relevante en el presente caso a la ‘[c]omercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-París’ (…) Si ello es así (…) mal podría haberse cartelizado pues un cartel existe cuando hay un consenso entre dos o más empresas y tal – ante el mercado relevante determinado por Procompetencia – no sería el caso. Es una grave y flagrante incongruencia de Procompetencia decir que el mercado relevante hay una sola aerolínea, pero que esa aerolínea conspiró en acuerdo con otras (no competidoras porque no vuelan sin escala Caracas- París-Caracas) para bajar las comisiones de los agentes de viaje, lo cual de por sí ya hace procedente la declaratoria con lugar del recurso de autos por el grave vico en la causa del acto recurrido.”
Que “(…) Air France, sin embargo, no tiene poder de mercado, entre otras cosas, considerando que Procompetencia definió incorrectamente el mercado relevante sin considerar que los vuelos a París con escala sí ejercen presión competitiva sobre Air France (…) En este caso, Air France no tuvo la intención de excluir a las agencias de viaje y, además, Air France no tiene capacidad ni potencial de afectar dicho mercado relevante. Salvo conclusiones argumentativas y sin base suficiente, no hay prueba alguna en el expediente administrativo de que Air France pretendiese excluir del mercado a las agencias de viaje, ni mucho menos de que Air France tuviese la posibilidad práctica de hacerlo. Reiteramos, por tanto, que el acto recurrido tiene otro vicio en su causa, que hace precedente la declaratoria con lugar de este recurso de anulación”
Señalaron además que “la Resolución SPPLC/0020-2008 refleja dos graves errores en su página 64. En primer lugar, Procompetencia asumió incorrectamente que la existencia –no discutida, por cierto- de aerolíneas de bajo costo implica que Air France puede bajar sus costos sin reducir las comisiones a las agencias de viaje. En segundo lugar, dispuso Procompetencia que esas agencias no tienen solución sino trasladar las comisiones a los consumidores ante los recortes de Air France, pues, de lo contrario, se ahogarían económicamente.”
Denunciaron que “(…) el cartel que pretende establecer Avavit no produce efecto económico beneficioso alguno para los consumidores. El único efecto económico de dicho cartel sería proteger ineficacias económicas y permitir a las agencias de viaje actuar como monopolistas (que no tienen incentivo para bajar de precio de sus servicios) en perjuicio de los consumidores finales. (…) Por lo demás, percibir una comisión igual independientemente del volumen de sus ventas y de la calidad del servicio que presten, tendría un efecto pernicioso en el mercado para los consumidores, pues no habría motivación ni incentivo para que los agentes de viaje fuesen competentes y eficientes. (…) El cartel que pretende Avavit y que Procompetencia probablemente facilitaría con la Resolución SPPLC/0020-2008, atentaría y, de hecho eliminaría, la libre oferta y demanda. Por eso, pues es que debe anularse la Resolución (…)”
Solicitaron de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acuerde “(…) una medida cautelar de amparo constitucional a favor de Air France que le permita fijar –libremente y de acuerdo a la Resolución 808 de la International Air Transport Association (IATA) las comisiones de las agencias de viaje que comercialicen los boletos aéreos de sus rutas.”
En relación al fumus bonis iuris señalaron que “en este caso se satisface ampliamente el primero de tales requisitos debido a que la presunción de buen derecho emana prístinamente de los argumentos de insconstitucionalidad aquí expuestos y que se reúnen básicamente en: a. La violación de la presunción de inocencia pues Procompetencia, aquí, decidió y sancionó a Air France por una supuesta concertación sin que probara, fehacientemente, que ella existió. B. La violación del derecho constitucional a la libertad económica en el sentido que la Superintendencia validaría ilegalmente la Resolución N.DTA-76-10 cuando lo cierto, tal como lo ha decidido la Corte Primera, es que esa Resolución ‘debe considerarse como una barrera o conducta restrictiva a la libertad económica….por cuanto no permite que en atención a las variables comerciales de intercambio que se encuentren en un determinado mercado, sean los agentes económicos quienes fijen el porcentaje equivalente que por comisión le corresponde a las agencias de viaje (…)”
En atención al periculum in mora señalaron “(…) la arbitraria Resolución de la Superintendencia le impide a nuestra representada fijar libremente (…) las comisiones de las agencias de viaje por la comercialización de los boletos aéreos. El periculum in mora y el periculum in damni están directamente vinculados con el peligro de que para el momento que la Corte emita su pronunciamiento de fundo a favor de Air France, la ejecución eficaz de dicho fallo corra peligro de quedar ilusoria para solucionar real y materialmente la situación jurídico-subjetiva lesionada por Procompetencia.(…) De no decretarse urgentemente el amparo cautelar, se podría obligar a Air France a pagar comisiones de seis por ciento (6%) a las agencias de viaje mientras dura el juicio de nulidad (en perjuicio además del mercado y de los consumidores y en ilegitimo proteccionismo de las pocas agencias de viaje reticentes que se escudan en Avavit) comisiones que la sentencia de fondo del recurso de anulación no podría reintegrar a Air France.”
Respecto a la suspensión de los efectos de la multa interpuesta en la Resolución Nº SPPL/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 que impone a su representada una multa de un millón ciento ochenta y un mil treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.181.034,87) señalaron que su representada afianzó la multa en los términos requeridos por la propia Resolución, y solicitaron que, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se reconozcan y declaren suspendidos, de inmediato, los efectos de la referida multa.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA
Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que señala:
“Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.
Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”
Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia No. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal.
Concluyó que “[…] atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal […]”.
A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
- De la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto:
Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley.
En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre si; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE preliminarmente -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
De la medida cautelar de amparo constitucional:

Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron medida de amparo cautelar con la finalidad de que se acuerde “(…) una medida cautelar de amparo constitucional a favor de Air France que le permita fijar –libremente y de acuerdo a la Resolución 808 de la International Air Transport Association (IATA) las comisiones de las agencias de viaje que comercialicen los boletos aéreos de sus rutas.”
En este sentido, se observa que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
Dicho lo anterior resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 1929 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L.).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, infringió con su actuación, esto es, con la emisión de la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran los derechos al debido proceso en atención a la violación a la presunción de inocencia y a la libertad económica, respectivamente.
Con relación al primer derecho delatado como menoscabado, este es, el derecho consagrado en el artículo 49 constitucional, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora sustentó esta denuncia en que “(….) Procompetencia, aquí, decidió y sancionó a Air France por una supuesta concertación sin que probara, fehacientemente, que ella existió.(…) Procompetencia indujo, sin ninguna prueba, que un paralelismo equivalía de plano a una cartelización consciente o practica concertada, (…) [que] Procompetencia no debió sancionar (…) debido a que, sin pruebas, dispuso su cabalidad contrariando la disposición contenida en el artículo 49, ordinal, 2do, de la Constitución. Esto es, que antes de sancionar a una persona, necesariamente debe verificarse que su conducta incurrió, y así quería hacerlo, en una práctica prohibida. (…)”
En este sentido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2006, en decisión Nº 1941, señaló:
“En tal sentido, es preciso señalar que la doctrina de esta Sala ha sentado en reiteradas oportunidades las distintas formas en que puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.
Asimismo, es preciso indicar que la presunción de inocencia, como parte importante de la garantía del debido proceso, comprendida dentro del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un principio cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente a un régimen sancionatorio, concretizado en la existencia de un procedimiento previo a la imposición de una específica sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al particular o persona jurídica objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados.
Aunado a ello, en cuanto a la presunta violación al derecho a la defensa, con ocasión de la actuación de la autoridad aduanera, esta Sala ha expresado, que tal violación ocurre “...cuando los interesados no conocen el procedimiento que puede afectarlos, se les impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias o no se les notifique los actos que los afectan. Es decir, cuando en verdad el derecho de defensa ha sido severamente lesionado o limitado”. (Vid. sentencia de fecha 9 de mayo de 1991, caso: Francisco Malavé vs. Consejo de la Judicatura) .(Negrillas de esta Corte)
Referido lo anterior, se tiene que los apoderados judiciales de la recurrente denunciaron como menoscabado su derecho constitucional a la presunción de inocencia por cuanto presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sin tener pruebas determinó que su representada incurrió en una práctica concertada al disminuir el pago de las comisiones a las agencias de viajes.
En este sentido y luego de una revisión preliminar de la Resolución impugnada, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia llegó a las conclusiones explanadas, en función de los análisis previos realizados, ya que la sanción impuesta al recurrente, fue consecuencia directa de la ejecución del procedimiento administrativo al que estuvo sometido, en virtud de presuntas irregularidades, que a juicio de la Administración, se efectuaron en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, la imposición de una sanción administrativa no implica la violación del derecho denunciado y por tal motivo debe desestimarse la denuncia de violación al derecho a la presunción de inocencia. Así se establece
De otra parte, respecto a la denuncia de violación del derecho constitucional a la libertad económica, alegada por la representación judicial de la parte actora, se evidencia que la misma la fundamentó en que “(…) la Resolución SPPLC/0020-2008 refleja dos graves errores en su página 64. En primer lugar, Procompetencia asumió incorrectamente que la existencia – no discutida, por cierto- de aerolíneas de bajo costo implica que Air France puede bajar sus costos sin reducir las comisiones a las agencias de viajes. En segundo lugar, dispuso Procompetencia que esas agencias no tienen solución sino trasladar las comisiones a los consumidores ante los RECORTES DE Air France, pues de lo contrario, se ahogarían económicamente.”
Que con la Resolución SPPPLC/0020-2008 “(…) se convalida el anacrónico criterio que preveía la Resolución DTA-7610 –de una comisión fija y antitética a la libre competencia – desconociéndose que la International Air Transport Association (IATA) a cuyas decisiones atienden las líneas y las agencias- dispuso en sus Resoluciones 808 y 824 que las comisiones por comercialización de los boletos aéreos las determinaran las líneas aéreas, contrariándose, en consecuencia la libertad económica (…)”.
Ello así, respecto del derecho constitucional denunciado como menoscabado, cabe transcribir la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., y otros) en la que se determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que:
´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´ (resaltado de la Sala).
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ (negrillas de la Sala).
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:
´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)”. (Resaltado de la Sala).
En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo“(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-299 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Inversiones y Construcciones Orinoco, C.A., Invercono, C.A.).
Aplicándose las anteriores argumentaciones al caso de marras, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora, denunció como acto generador de la violación constitucional que alega, la limitación –a su decir– ilegítima de su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, contenida en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (impugnada en la presente oportunidad), sanción ésta que se produjo como consecuencia de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en que incurrió la recurrente.
Así pues, es menester señalar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, consagra la libertad económica de los particulares como un derecho constitucional, no obstante, dicha libertad como el propio Texto Constitucional prevé, está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, en este sentido, se tiene que todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades, se encuentran reguladas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, siendo su órgano ejecutor la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe entenderse que la competencia del indicado organismo de dictar las Resoluciones e imponer las sanciones que considere a lugar, deben ser –en principio– de obligatoria observancia por parte de las personas que realicen actividades económicas.
Así, teniendo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se presume en esta etapa preliminar que la decisión tomada en la Resolución impugnada aparentemente tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos la mencionada Ley, es decir, si ciertamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia limitó la posibilidad de la recurrida de reducir el porcentaje de la comisión otorgada a las agencias de viajes por la ventas de boletos, supuestamente lo hizo sobre la base de su potestad estipulada legalmente, razón por la cual, en principio tal actuar no constituye una violación del ejercicio de la libertad económica estudiada. Así se declara.
Habiéndose formulado las anteriores consideraciones, y por cuanto la recurrente se limitó a explanar el alegato de perjuicio, sin acreditar hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación al derecho constitucional del accionante, considera esta Corte que no existe en autos elementos probatorio alguno del cual pudiera emerger la presunción de que se haya menoscabado el derecho constitucional a la libertad económica, establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o cualquier otro derecho de rango constitucional, siendo la existencia de tal presunción, un elemento indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris, por tanto, siendo que conforme a la sentencia antes aludida (caso: Marvin Sierra Velazco), la presencia del “Periculum in mora” depende de la existencia de aquél, debe en consecuencia desestimarse la solicitud de amparo cautelar formulada por la recurrente. Así se decide.
- De la caducidad del presente recurso de nulidad:
Vista la declaratoria de improcedencia de la tutela constitucional cautelar invocada, procede esta Corte a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada en su momento debido a que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar.
Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de anulación.
En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Ahora bien, siendo que la fecha de emisión del acto fue el 3 de noviembre de 2008, la notificación del mismo se realizó el 6 del mismo mes y año, y la fecha de interposición fue el 17 de diciembre de 2008, observa esta Corte que no existe caducidad en la presente acción. Así se declara.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide.
De la medida cautelar de suspensión de efectos requerida:
Señalaron los apoderados judiciales de la sociedad recurrente que los efectos de la multa interpuesta en la Resolución Nº SPPL/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 que impone a su representada una multa de un millón ciento ochenta y un mil treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.181.034,87) señalaron que su representada afianzó la multa en los términos requeridos por la propia Resolución, y solicitaron que se de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se reconozcan y declaren suspendidos, de inmediato, los efectos de la referida multa.
En este sentido, se observa que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone, a la letra, lo siguiente:
“Artículo 54: Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”.
Asimismo, el referido parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone que:
“Artículo 38:
(…omissis…)
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión de conformidad con el artículo 54”.
En principio, de la interpretación concatenada de los artículos 54 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, se evidencia, que cuando sean recurridas las resoluciones dictadas por la Superintendencia, se suspenderán los efectos de las misma, si el recurrente presenta caución por el monto que en cada caso determine dicho organismo.
Observa esta Corte que consta en actas la Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir a los fines de sociedad mercantil Compagnie Nationale Air France, suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de un millón ciento ochenta y un mil treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.181.034,87).
Igualmente consta a los folios 115 y 117 del expediente, fianza por la cantidad de un millón ciento ochenta y un mil treinta y cuatro bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.181.034,87), consignada por la sociedad recurrente; la cual fue emitida por Seguros Caracas de Lyberty Mutual , C.A, sociedad mercantil inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que se llevaba en el Juzgado de Primera instancia en lo Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de julio de 1.999, Nº 13, es decir, por el mismo monto de la cantidad indicada en la Resolución impugnada y a favor de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizar la caución prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para lograr la suspensión de los efectos de la sanción pecuniaria de multa impuesta mediante el acto administrativo de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008.
Ahora bien, en cuanto a la posible lesión de intereses generales o de terceros que debe analizarse a efectos de otorgar la protección cautelar requerida, observa esta Corte que –en principio–, el interés del pago de esta multa sólo afecta directamente a la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aunado a que es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. (Vid. Sentencia Nº 2009-27, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Mexicana de Aviación S.A.).
En consecuencia, suficiente como resulta la caución presentada por la recurrente y por cuanto la suspensión de efectos requerida no afecta intereses generales o de terceros definidos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que debe suspenderse los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta a la sociedad mercantil Compagnie Nationale Air France. Así se decide.
I. Del Procedimiento de Oposición:
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha considerado, que aún cuando se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, debe atenderse a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que:
“(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).
En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida.
En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. (Vid. Sentencia Nº 2009-27 supra citada)
Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente.
En virtud de las observaciones que anteceden, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, para que continúe con la tramitación del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Mariana Amparan, Hernando Díaz Candia, Bernardo Weininger, Arghemar Pérez Sanguinetti y Giancarlo Henríquez M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 63.261, 53.320, 347.707, 64.464 y 112.186, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAGNIE NATIONALE AIR FRANCE, constituida conforme a las leyes de la República de Francia y domiciliada en Venezuela el 18 de Marzo de 1949 por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Entonces Distrito Federal y Estado Miranda, según el asiento N. 304 del Tomo 1-C contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado para la solicitud de suspensión de los efectos de la multa impuesta a la recurrente en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
4.-PROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos de la multa impuesta a la recurrente en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
5.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida.
6. -ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2008-000528
ASV/N
En fecha _______________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria