JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000530 En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Álvaro Guerrero Hardy y Andreina Martínez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.545 y 117.904, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del CONTINENTAL AIRLINES INC., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de julio de 1982, bajo el Nº 60, Tomo 92-A, contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se sancionó a Continental por haber infringido el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley Procompetencia. El 14 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. El 19 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación: Que, “Tradicionalmente Continental había pagado a las agencias de viajes una comisión del diez por ciento (10%) sobre el monto del boleto por la venta de los mismos. La fijación de la comisión en un diez por ciento (10%) derivó originalmente de la resolución Nº DTA-76-10 emanada del Ministerio de Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.035 del 30 de julio de 1976 (…). La Resolución Nº DTA-76-10 fue dictada en el marco de la restricción de la garantía económica que se decidió con la entrada en vigencia de la Constitución de 1961”. Que, “(…) Una vez restituida la garantía económica, el principio de legalidad recobró en plena vigencia, por lo que las limitaciones a la libertad económica por actos de rango sublegal, como la Resolución Nº DTA-76-10, fueron derogados (…)”. Que, “Resulta claro que la Resolución Nº DTA-76-10 se encuentra derogada tanto por (i) la restitución de la garantía a la libertad económica del 10 de julio de 1991, (ii) la promulgación de la Ley de Procompetencia del 13 de enero de 1992, y (iii) la promulgación de la Constitución vigente en el 2000, lo cual ha sido expresamente reconocido por la Superintendencia”. Que en virtud de ello, “(…) las oficinas gerenciales de Continental localizadas en Houston, Estados Unidos de América, instruyeron de forma independiente e individual a la operación local de Continental a modificar el porcentaje pagado a las agencias de viaje de diez por ciento (10%) a seis por ciento (6%), con el objeto de reducir los gastos operativos. Desde esa fecha, Continental no ha realizado modificaciones en los porcentajes pagados a las agencias de viaje una comisión básica del seis por ciento (6%)”. Que, “el 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia dictó la Resolución en la cual declaró que Continental, en conjunto con otras aerolíneas, había supuestamente incurrido en una práctica concertada entre competidores para reducir la comisión que se paga a las agencias de viajes (…)”. En ese sentido, destacaron que, “Continental tiene pleno derecho a escoger el mecanismo de distribución de sus servicios que le parezca más conveniente y eficiente (…) Continental (…) consideró, en ejercicio de su legítimo derecho, que el mismo es más eficiente si el porcentaje a pagar a las agencias de viajes es del 6%, por generar menores costos. Se trata de una decisión económicamente razonable (…) y tomada de forma individual por Continental.” Asimismo, alegaron que la medida adoptada por la recurrente tiene plena justificación económica, en ese sentido esgrimieron que, siendo que la aerolínea líder en el mercado (American Airlines) redujo al seis por ciento (6%) el porcentaje de las comisiones que las agencias de viajes debían retener por sus servicios, la recurrente no podía seguir pagando el diez por ciento (10%) pues serían menos eficientes que el líder del mercado, así, tampoco podían reducir el porcentaje a cinco por ciento (5%) pues ello redundaría en un disminución de las ventas, es por ello que con fundamento en la teoría del Líder-Seguidor, consideran su conducta como legítima. Con relación a ello, destacaron que, “Lo anterior fue argumentado y probado por Continental durante el procedimiento administrativo. No obstante, y en evidente violación del derecho a la defensa de Continental, Procompetencia no analizó los argumentos de continental sobre la justificación económica y el carácter individual de la reducción de la comisión que paga a las agencias de viaje. Por tal razón la Resolución es ilegal (…)”. De la alegación de la presunta violación al derecho a la presunción de inocencia, señalaron que la Resolución viola dicho derecho, en virtud de que en ella determinaron que Continental incurrió en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley Procompetencia, aun cuando a su parecer en el procedimiento sancionador no se obtuvieron pruebas de cargo que demostraran que los elementos constitutivos de esa práctica efectivamente se verificaron en la realidad Con relación a la presunta violación al derecho a la defensa y al principio de globalidad y congruencia de los actos administrativos, expusieron: “(…) Continental realizó diversos argumentos sobre la prescripción de las infracciones que le fueron imputadas que no fueron analizados no considerados por la Superintendencia. En efecto, la Resolución, no menciona, analiza, valora ni considera dichos argumentos de Continental”. Que, “Si bien es cierto que la Superintendencia (…) [en la Resolución de apertura del procedimiento] procedió a efectuar un análisis preliminar de la posible prescripción de las infracciones denunciadas, dicho análisis se realizó únicamente en base a los alegatos expuestos por la parte denunciante, ya que para ese momento ninguno de los denunciados había sido notificado del procedimiento y, por lo tanto, resultaba imposible que alguno de ellos hubiera expuesto sus argumentos y defensas en base a la prescripción de las infracciones denunciadas (…) por tal razón (…) debía ser analizado de nuevo en la resolución definitiva con base a los argumentos expuestos al efecto por las partes” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, los apoderados de la parte actora continuaron alegando, que Procompetencia obvió todo pronunciamiento y análisis sobre los alegatos y pruebas que la recurrente presentó en el procedimiento administrativo, relacionados con: la definición del mercado relevante, el carácter no abusivo de la conducta de la recurrente y la justificación económica de la misma, la inexistencia de prácticas concertadas y exclusionarias y la ilegalidad del avocamiento del Superintendente para sustanciar el procedimiento sancionador. Aunado a ello, arguyeron violación del derecho al debido proceso, toda vez que afirman que la Resolución y toda la actividad probatoria es nula porque estuvo dirigida por un funcionario manifiestamente incompetente, señalando que quien debió dirigir la actividad probatoria en el procedimiento sancionador es el Superintendente adjunto y “(…) que toda prueba incorporada bajo la dirección de otro funcionario sería una prueba violatoria del Derecho al Debido Proceso y por ende NULA, según el artículo 49 de la Constitución”. Todo ello, en virtud de que a su pensar el Superintendente no debía avocarse al conocimiento de la causa pues afirman que éste no es superior jerárquico del superintendente adjunto, a ello agregan que “(…) se trata de dos órganos independientes con potestades administrativas distintas en la dirección de los procedimientos, concretamente, en las fases de apertura, sustanciación y decisión. Ello se confirma por el hecho de que el Superintendente Adjunto no es nombrado por el superintendente, sino directamente por el Presidente de la República” (Negrillas y mayúsculas del original). Así también, alegaron de la existencia del Falso Supuesto, en virtud de una supuesta ausencia total y absoluta de hechos, con lo cual fundamentan la solicitud de nulidad absoluta del acto. Con relación a la ilegalidad total del elemento formal señalaron, que “(…) la omisión de un trámite esencial en un procedimiento administrativo, tal como es la fase de sustanciación en un procedimiento sancionador de Procompetencia, constituye un supuesto asimilable a la ausencia y total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) así [que] debido a la NULIDAD a toda actividad probatoria, estamos ante un supuesto asimilable a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)” [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron la existencia de la garantía del Ne Bis In Idem, con fundamento en que “(…) En la Resolución se sanciona a Continental por el mismo hecho con dos infracciones administrativas distintas, lo que evidentemente resulta violatorio a la garantía constitucional (…), establecida en el artículo 49(7) de la Constitución (…)”. Que, “(…) cuando haya un “Concurso de Leyes” para evitar la violación a la garantía del ne bis in idem deberán aplicarse los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, a los fines de determinar cual de las normas aparentemente aplicables es realmente la que debe ser aplicada en el caso específico”. En ese orden de ideas, alegaron también violación del artículo 33 de la Ley Procompetencia y del artículo 110 del Código Penal por perseguir y sancionar supuestas infracciones que se encontraban prescritas, así como la prescripción de los artículos 10(1) y 6 de la Ley de Procompetencia, y la prescripción extraordinaria del artículo 110 del Código Penal “(…) la cual opera indefectiblemente cuando el proceso sancionador ha tenido una duración igual al lapso de prescripción ordinaria más la mitad de éste y no haya habido pronunciamiento definitivo (…)”. Así, alegaron la existencia de falso supuesto en relación a la supuesta violación del artículo 10 numeral 1º de la Ley Procompetencia, pues afirman que, “(…) Procompetencia no demostró que Continental haya incurrido en una práctica concertada, en conjunto con otras líneas, con el objeto de reducir las comisiones que se pagan en las agencias de viaje (…)”. Que, “(…) La Resolución incurre en falso supuesto por considerar erradamente que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la práctica restrictiva de la libre competencia prevista en el artículo 10(1) de la Ley Procompetencia, como lo son (i)la existencia de una actuación paralela de los competidores en el mercado, (ii) la existencia de un intercambio de información entre los competidores que tenga por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, es decir, que hay un concierto de voluntades, y (iii) la relación de causalidad entre el paralelismo de conductas en el mercado y el concierto de voluntades”. Que, “Procompetencia no demostró la existencia de un paralelismo de conductas entre las líneas aéreas, ya que (i) hubo líneas aéreas que no redujeron la comisión (ii) las fechas de la reducción de las comisiones no coinciden, si no que se realizaron en un espacio de 6 años (a partir de la opinión de Procompetencia que confirmó que la fijación de la comisión en 10% realizada por el Ministerio de Comunicaciones en 1976 estaba derogada) y (iii) los porcentajes de reducción tampoco coinciden, ya que algunas líneas aéreas redujeron a 8%, otras a 7%, otras a 6%, otras a 8% y luego a 6%, otras redujeron primero a 6% y luego a 3%, etc. Es evidente que se trata de conductas diferenciadas, lo cual es la negación misma del paralelismo”. Que tampoco se demostró la existencia de intercambio de información entre los competidores, pues Procompetencia “(…) afirma que el intercambio de información se llevó a cabo por las comunicaciones que individualmente le enviaron las líneas aéreas a las agencias de viaje informando la reducción. No hay, obviamente, intercambio de información, sino comunicaciones individuales entre líneas aéreas y las agencias de viaje que informan sobre un cambio en sus relaciones comerciales”. Manifestaron la existencia de falso supuesto en relación a la supuesta violación del artículo 6 de la Ley de Procompetencia, “La Resolución incurre en falso supuesto en relación a la supuesta exclusión de mercado de las agencias de viaje como consecuencia de la reducción de las comisiones que las líneas aéreas pagan a las agencias de viaje, violatoria del artículo 6 de la Ley de Procompetencia. En efecto, no hay prueba alguna en el expediente que demuestre que Continental excluyó o dificultó la entrada o permanencia de las agencia de viaje, por causa de la reducción de la comisión al 6%. Por el contrario, en el expediente administrativo hay evidencia cierta de que las agencias de viajes, luego de la reducción de la comisión, han aumentado sus ventas e ingresos”. Aunado a lo anteriormente señalado, destacaron que su representada no puede estar inmersa en la violación del artículo 6 de la Ley de Procompetencia, pues Continental no tiene capacidad para afectar al mercado relevante, toda vez que no ostenta una posición de dominio en el mercado en el cual compite, es por ello que alegan la inexistencia de intencionalidad monopólica por parte de su representada. En ese orden de ideas, alegaron falso supuesto en la determinación del monto de la multa, fundamentándolo en que, “(…) al contrario de la obligación impuesta por la Ley Procompetencia, al Superintendencia procedió a imponer multas con una motivación escueta, limitada e insuficiente, sin siquiera tomar en consideración y expresar (…) los parámetros que imperativa y taxativamente exige el artículo 50 de la Ley Procompetencia”. Que, “La Resolución afirma implícitamente que no se ha ocasionado daño a los consumidores al considera que no genera eficiencia o perjuicios económicos y que tal reducción de costos no se trasladó a las personas por causas imputables a las agencias de viajes. Por ello, resulta absurdo e incongruente la afirmación que la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viajes causa daños a los usuarios cuando la eficiencia económica no es trasladada a los mismos por causas no imputables a las aerolíneas sino a los denunciantes”. Afirmaron que, “(…) resulta falsa la afirmación de que ‘limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros’ pues no se evidenció una limitación de los vuelos y rutas disponibles a los pasajeros, ni la salida del mercado de agencias de viajes por consecuencia directa de la reducción de las comisiones (…)”. Con relación a la medida de suspensión de efectos solicitada, señalaron que, “De conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, [consignan] como anexo marcado ‘C’, la fianza otorgada por el Banco Mercantil, Banco Universal por el monto de trescientos treinta y dos bolívares fuertes con setenta céntimos (BsF. 320.332,70) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16 de diciembre de 2008, quedando anotada bajo el número 79, tomo 305 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, con el objeto de que sean suspendidos los efectos de la multa impuesta a Continental mediante Resolución [Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008], durante la tramitación de la presente demanda de anulación”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/-0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de dicha Resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”. Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley. En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada. Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de anulación. En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue notificada a la recurrente en fecha 15 de noviembre de 2008 – tal y como lo afirman en el folio que riela bajo el Nº 3. Ahora bien, desde la fecha de notificación del acto y hasta la fecha de interposición del recurso -17 diciembre de 2008- han transcurrido un total de treinta y dos (32) días continuos, razón por la cual aprecia la Corte que no se ha consumado la caducidad de la presente acción. Así se declara. En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual esta Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide. De la Solicitud de Suspensión de Efectos Declarado lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó expresamente que “De conformidad con el artículo 54 de la Ley Procompetencia, [consignan] como anexo marcado ‘C’, la fianza otorgada por el Banco Mercantil, Banco Universal por el monto de trescientos treinta y dos bolívares fuertes con setenta céntimos (BsF. 320.332,70) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16 de diciembre de 2008, quedando anotada bajo el número 79, tomo 305 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, con el objeto de que sean suspendidos los efectos de la multa impuesta a Continental mediante Resolución [Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008], durante la tramitación de la presente demanda de anulación”. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, destaca esta Corte que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es del tenor siguiente: “Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”. Así las cosas, respecto de la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que: “Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte). Expuesto lo anterior, a fin de pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida, observa esta Corte que la Resolución Número SPPLC/0020-2008, que riela a los folios noventa y seis (96) al ciento setenta y cuatro (174), emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, contiene dos órdenes diferentes, una de carácter pecuniario, pues se establece el monto de la caución que debía constituir la sociedad mercantil Mexicana de Aviación S.A., a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de Trescientos Veinte Mil Trescientos Treinta y Dos con Setenta Bolívares (BsF. 320.332,70); y otra referida a una orden administrativa que establece una obligación de no hacer, consistente en el cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte necesario realizar el análisis de suspensión de las mismas separadamente, por cuanto, de resultar suficiente la caución presentada por la parte, deberá procederse a analizar si la suspensión de las referidas órdenes afectarán intereses generales o de terceros definidos. Igualmente se constata que cursa a los folios Ciento Setenta y Cinco (175) y Ciento setenta y Seis (176) del expediente, fianza otorgada por MERCANTIL C.A., Banco Universal como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES, INC., por el monto Trescientos Veinte Mil Trescientos Treinta y Dos con Setenta Bolívares (BsF. 320.332,70), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Ahora bien, en cuanto a la posible lesión de intereses generales o de terceros que debe realizarse a efectos de otorgar la protección cautelar requerida, observa esta Corte que se desprende del escrito recursivo que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Continental Airlines, INC., conocen y admiten que el monto de la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, no causa perjuicio alguno al interés de la recurrente, y que éste ha sido criterio reiterado de esta Corte; por otro lado, en cuanto a los intereses de la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es evidente que el interés del pago de esta multa solo afecta directamente a la República, aunado a que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. (Vid. Sentencia Nº 2009-27, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Mexicana de aviación S.A.). En consecuencia, suficiente como resulta la caución presentada por la recurrente de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, y por cuanto la suspensión de efectos requerida no afecta intereses generales o de terceros definidos, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, entendiéndose que la suspensión sólo opera respecto a la sanción pecuniaria impuesta en la mencionada Resolución. Así se declara. 1.- De la suspensión de efectos de la orden administrativa referida al cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Siendo que, del citado análisis jurisprudencial realizado al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de verificar la procedencia de la presente suspensión semi automática debe comprobarse –a demás de la suficiencia de la caución, aquí ya analizada– que la suspensión de los efectos de la orden administrativa establecida en el acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no lesione intereses generales o de terceros (Vid. Sentencia Nº 1.260 supra referida y Sentencias Nros. 2005-01266 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Juan de Dios Atacho C.A y 2008-2222 de fecha 3 de diciembre de 2008, caso: Laboratorios Wyhet, S.A., dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), a los fines de verificar la procedencia de la respectiva suspensión, advierte este Órgano Jurisdiccional que analizada la suficiencia de la caución presentada, pasa a estudiar el segundo de los requisitos, esto es, el referido a que la declaratoria de procedencia de la suspensión requerida no lesione intereses generales o de terceros. Observa esta Corte que en el caso bajo examen, se presenta una situación donde la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impone a la empresa recurrente una obligación de no hacer, como lo es el cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Aquí conviene referir que la mencionada Superintendencia tomó la determinación cuyos efectos se solicita sean suspendidos, al concluir que las líneas aéreas infractoras –entre ellas la recurrente– resultaban ser competidoras directas de las agencias de viajes en cuanto a la venta de boletos, y que así, la práctica concertada –verificada por el ente administrativo– de fijar el porcentaje de la comisión básica a pagar a las agencias de viajes por las ventas de boletos, resultaba una de las “restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios”, en tal sentido, el Órgano Administrativo estimó que no podrían las infractoras atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que –según considera– el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos. Asimismo, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que las aerolíneas infractoras (dentro de las cuales se encuentra CONTINENTAL AIRLINES), ostentan posición de dominio en el mercado, en algunos casos y en otros, poder de mercado, en la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos y que en definitiva llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, específicamente en rutas internacionales. Al respecto, luego del análisis previo realizado al acto recurrido en esta etapa cautelar, observa esta Corte prima facie que en el presente caso la suspensión de los efectos de la orden contenida en la resolución impugnada podría tener consecuencias negativas, tanto para las empresas que prestan servicios de venta y distribución de boletos aéreos, como eventualmente, para el mercado de usuarios de dichos servicios en forma mediata, toda vez que aquellas podrían afectarse desde el punto de vista económico, pudiendo incluso llegar a quedar excluidas del mercado de venta de boletos, por lo que resulta forzoso para Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo negar la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide. Del Procedimiento de Oposición Observa esta Corte, que si bien se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que: “(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida. En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. (Vid. Sentencia Nº 2009-27 supra citada). Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la multa interpuesta a la sociedad mercantil CONTINENTAL AIRLINES INC., en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta; 4.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución impugnada, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; 5.- ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida; 6.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ (_____) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Número AP42-N-2008-000530 ERG/003 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.