TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-N-2008-000537
En fecha 17 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 26.402, 55.570, 97.686 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, SPA (ALITALIA) sociedad mercantil inscrita y registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1971, bajo el Nº 34, tomo 68 contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
El 14 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 14 de enero de 2009, el abogado Juan Carlos Oliveira, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.971 en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Alitali Linee Aeree Italiane SPA., (Alitalia), presento escrito de reforma del recurso presentado.
El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito de reforma presentado en fecha 14 de enero de 2009, los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando en representación de la sociedad mercantil COMPAIGNE NATIONAL AIR FRANCE, fundamentándose en lo dispuesto en los artículos 25, 26, 49, 51, 257, 259, 299 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra multa y ordenes contenidas en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Primeramente, realizaron un análisis respecto de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicándolas al recurso interpuesto, para luego concluir que el mismo resultaba admisible conforme a Ley.
Seguidamente, explicaron que su representada se dedica al transporte aéreo en todas sus ramas, incluidos los servicios de postales en todas sus modalidades, es decir –señalaron– que ofrece servicios aéreos regulares internacionales de pasajeros, carga y correo; especificando que presta el servicio de transporte directo de personas en la ruta Caracas-Milán y Caracas-Roma, servicio que presta a través de la venta directa que realizan de sus boletos aéreos, así como por medio de la comercialización a través de las agencias de viajes, canal de distribución éste que –según aclaran– constituye el principal mecanismo de provisión de servicios de su representada.
Indicaron, que la relación existente entre las Agencias de Viaje y las Líneas Aéreas –incluyendo su representada–, se instrumenta a través del Contrato de Comisión, regulado en los artículos 376 y siguientes del Código de Comercio, siendo que a través del contrato de comisión, las Agencias de Viajes se comprometen a vender boletos aéreos por cuenta de las Líneas Aéreas que prestan servicios de transporte, a cambio de una comisión, estipendio o remuneración.
Refirieron, que el monto del mencionado estipendio “inicialmente establecido por el Ministerio de Comunicaciones de la República de Venezuela, a solicitud del Director de la ASOCIACIÓN DE LÍNEAS AÉREAS EN VENEZUELA ( ALAV), en un 8% del valor del boleto para los pasajes normales y del 11% para los pasajes IT (Res. Nº47 del 27/5/1976). Sin embargo, a raíz de la falta de acuerdo internacional sobre el monto aplicable, en fecha 9 de julio de 1976, ese mismo Ministerio decidió unilateralmente fijar el monto de esa comisión o estipendio en un 10% para toda clase de boletos, además, de manera complementaria, se prohibió el pago de cualquier incentivo adicional al monto de dicha comisión. (Res. DTA 76-10 del 29/7/1976)”. (Mayúsculas del original).
Explicaron, que esa situación “generó en la práctica una suerte de congelación o unificación forzosa del monto de las comisiones pagadas a las Agencias de Viaje, una paralización de la competencia en ese específico elemento del sector de comercialización de boletos a través de las Agencias de Viaje y, por supuesto, un eventual perjuicio para las aerolíneas más pequeñas y con mayores costos operativos, las cuales estarían obligadas a pagar el mismo porcentaje que otras de mayor poder económico”.
Continuaron indicando que, “los efectos negativos para el mercado se prolongaron por más de 20 años, pues, no fue sino hasta el año 2000, cuando a través de consulta evacuada por la propia Superintendencia PROCOMPETENCIA, se llegó a la conclusión de que dicha decisión era absolutamente contraria a los postulados de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que había sido dictada en el año 1992 y que, por tanto, la Resolución Ministerial de 1976 era nula de nulidad absoluta y debía entenderse inaplicable”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyeron, que “precisamente a raíz de esa decisión de la Superintendencia PROCOMPETENCIA que expresamente afirmaba que las Líneas Aéreas podrían fijar el monto de las Comisiones que pagarían a las Agencias de Viajes, y aunado esto a las realidades de la crisis económica que empezó a aquejar al sector a finales del año 2000, muchas Líneas Aéreas (no todas, vale aclararlo) decidieron disminuir el monto de la comisión, ello de forma independiente, paulatina y según las realidades de cada empresa”. (Mayúsculas del original).
Aclararon, que en el caso particular de su representada, “las comisiones, tal como lo señala la misma Resolución de Procompetencia (…), se mantuvieron en 10% hasta el año 2002, y sería en el 2003 cuando tuvo lugar una rebaja al 8% y luego en el 2005 al 6%, lo que a todo evento refleja diferencias con muchas otras aerolíneas y, por tanto, una absoluta independencia ajena a cualquier noción de cartelización”. (Negrillas del original).
Destacaron que, “la supuesta pérdida de ingresos y práctica exclusionaria para las Agencias de Viajes derivada de tal reducción fue solamente aparente, pues, por una parte, la misma fue compensada luego mediante el pago de incentivos, práctica ésta que empezó a permitirse en el sector a raíz de la decisión dictada por PROCOMETENCIA en el año 2000, además de los cargos razonables que dichas agencias pudieran cobrar a los pasajeros que deseaban los servicios personalizados de dichas agencias. Por otra parte, dichas Agencias de Viajes no sufrieron exclusión ni daño alguno. Al contrario, las mismas han continuado proliferando, aumentando sus ingresos y, además, fortaleciendo su posición de dominio y su cartel (aquí sí en su sentido real y técnico jurídico) toda vez que son las agencias de viajes las que tienen un verdadero poder de mercado por ser éstas las que canalizan la casi totalidad de la venta de boletos”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que en fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y un grupo de agencias de viajes, interpusieron denuncia por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, contra un grupo de líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra su representada, por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 numeral 1 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, denuncia que fue admitida por la referida Superintendencia y sustanciada hasta el día 3 de noviembre de 2008, “fecha en la cual se dictó decisión definitiva y se sancionó a las denunciadas por la supuesta comisión de los ilícitos administrativos de cartelización y de prácticas exclusionarias”.
Resumieron los aspectos tratados en la Resolución impugnada, referidos al análisis del mercado relevante, la cartelización y las prácticas exclusionarias, argumentos sobre los cuales la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia concluyó que su representada incurrió en las prácticas prohibidas enunciadas.
Así, denunciaron que la resolución impugnada resultaba nula, y expusieron un resumen de los vicios de nulidad de la misma, como sigue:
"1. De manera general, la Resolución impugnada viola el derecho a la libertad económica de nuestra representada, pues, limita de manera ilegítima su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, cuando razones de eficiencia económica así lo impongan.
Precisamente con relación a la práctica de cartelización conviene indicar también que la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez, que ALITALIA es la única empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en las Caracas-Milán y Caracas-Roma por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes que no compiten en dicha ruta. (…) incurre en un contrasentido (…) no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre ALITALIA y el resto de las líneas aéreas.”
2. Asimismo, dicha Resolución adolece también del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que establece la supuesta existencia de un cartel entre las empresas sancionadas con base en una errada interpretación jurídica del artículo 10 numeral 1 de la LPPLC.
3. Con relación a la supuesta ejecución de prácticas exclusionarias por parte nuestra (sic) representada, vale decir también que la Resolución incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, además de no verificarse los presupuestos tradicionales de verificación de la práctica anterior, los cuales, en el caso concreto, incluyen la existencia de daños al mercado y a los competidores y la inexistencia de una justificación económica que legitime tal proceder, en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector. Además, las agencias de viajes son el principal mecanismo de venta de boletos de nuestra representada por lo que mal podría haber intención alguna de sacarlas del mercado, no habido, pues, ni intención ni efecto exclusionario alguno.
4. Por otra parte, la multa impuesta es manifiestamente nula por inmotivada y por ausencia de base legal”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
En el mismo orden de ideas, señalaron que su representada fue sancionada por presuntamente incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia, que a juicio de la denunciante en sede administrativa y de la propia Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia –exponen–, tiene su raíz común en la reducción de los porcentajes tradicionalmente pagados en calidad de comisión a las Agencias de Viaje que prestan servicios en Venezuela, razón por la cual aclararon que por cuanto las razones que fundamentaron la mencionada reducción persisten, resultaba preciso señalar que “la imposición ilegal, sobrevenida y antieconómica de una multa y de eventuales condiciones ilegítimas a las Líneas Aéreas como podría ser el incremento del porcentaje de los montos pagados en calidad de comisión las Agencias de Viaje, podría incluso poner en riesgo la situación patrimonial y financiera de nuestra representada y, por vía de consecuencia, la posibilidad de los usuarios de acceder a un componente esencial de la actividad turística, el transporte aéreo, la cual ha sido declarada de utilidad pública por la Ley Orgánica de Turismo (art.2). Un eventual aumento de comisiones probablemente ocasione reducción de costos, reducciones que se verán reflejadas en el desmejoramiento de la calidad del servicio, y quizás –peor aún– en la reducción de personal de las empresas, pudiendo incluso estar en juego la permanencia misma de la aerolínea en el país”.
Destacó igualmente, que la Resolución impugnada “fortalece la posición de dominio de las Agencias de Viaje en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos, vale decir, que esta posición de dominio ha hecho posible que algunos de estos agentes, en muchos casos, impongan arbitrariamente las condiciones de comercialización de los productos a sus principales proveedores y que, descaradamente, como confesaron en el procedimiento, impongan también esas condiciones a los consumidores”.
Denunciaron que “pese al pago de incentivos por parte de algunas aerolíneas, esas Agencias de Viaje siguieron imponiendo a los usuarios del sector condiciones más onerosas de las requeridas razonablemente para la adquisición de boletos, es decir, se lucraron doblemente por su actividad. Pareciera, pues, que las Agencias de viajes no revelaron de forma completa su historia y han utilizado indebidamente un procedimiento administrativo para fortalecer su cartel y para enriquecerse aún más”.
Argumentaron, que la Resolución impugnada “además de presentar indubitables vicios de nulidad absoluta desde le (sic) punto de vista meramente jurídico, genera peligrosas consecuencias para el mercado, dificulta la prestación de un servicio primordialmente afectado al desarrollo de actividades de utilidad pública (turismo) y redunda negativamente en la calidad de vida de consumidores o comunidades receptoras del servicio. En definitiva, incluso desde una perspectiva social, la resolución de Procompetencia aquí impugnada le hace mucho daño al mercado, a los consumidores y al país en general”.
Asimismo, señalaron que “de las pruebas efectivamente valoradas por PROCOMPETENCIA no se deduce que la reducción del pago de las comisiones a las agencias de viaje, haya ocurrido en el mismo período de tiempo y en la misma magnitud, tal es así que en el Grafico Nº 1 presentado en la propia Resolución de PROCOMPETENCIA las rebajas de comisiones ocurren en distintos períodos, de las propias ‘pruebas’ de Precompetencia (sic) (indicios leves y no concordantes) no se puede deducir en ningún caso que AVIANCA haya cartelizado”. (Mayúsculas del original).
De otra parte, requirieron medida cautelar de amparo constitucional, como sigue:
Al respecto, señalaron que “(…) la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente del argumento de violación del derecho constitucional a la libertad económica y al debido proceso, derivados de la facultad que tiene [su] representada para decidir los aspectos vinculados con el desarrollo de su actividad económica (fijar comisiones), y de la grosera omisión de aspectos esenciales para la evaluación de la procedencia o no de las prácticas anticompetitivas (silencio respecto de las pruebas que demostraban la existencia de una crisis económica en el sector), sumado esto a la ausencia de parámetros y de cálculo alguno en la determinación de la multa.”
Continuaron señalando que “en cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de los derechos denunciados, invocamos todos los alegatos contenidos en el presente escrito antes desarrollados, siendo también pertinente confrontar la Resolución parcialmente impugnada y los precedentes jurisprudenciales de esta Corte y la doctrina administrativa sentada por PROCOMPETENCIA que citamos en el presente recurso, todo ello a fin de constatar la contrariedad a Derecho patente en el presente caso”.
Subsidiariamente, requirieron la medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como sigue:
“(…) sólo para el caso de que estas honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar señalada anteriormente, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, acuerde MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN LOS EFECTOS DE: (i) La multa impuesta a nuestra representada por la cantidad de 790.272,65 Bolívares Fuertes y (ii) de las órdenes contenidas en el referido acto, las cuales implican, por vía de consecuencia, la obligación de nuestra representada de incrementar el monto de las comisiones que se pagarán a las Agencias de Viaje”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Respecto de la anterior solicitud, explanaron que “sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y como lo ratificado (sic) la jurisprudencia, bastará con verificar que se haya constituido una caución o fianza por el monto establecido en la Resolución sancionadora, pues bien, anexo al presente escrito acompañamos marcada con la letra ‘D’ la referida fianza”. (Negrillas del original).
Así, para reforzar la procedencia de la medida cautelar requerida, complementariamente anunciaron que también se configuran los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia contencioso-administrativa para el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos, indicando que:
“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana prístinamente de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados en el presente recurso, desde que existen fundados y contundentes indicios de violación del derecho constitucional a la libertad económica y vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.
Con relación al periculum in mora, debemos insistir en que la actuación arbitraria de PROCOMPETENCIA limita arbitrariamente a nuestra representada el libre ejercicio de uno de los atributos o facultades inherentes a su actividad comercial y, además de forzarla al pago de una multa de alto impacto, la expone al riesgo de tomar medidas (elevar comisiones) de manera descontextualizadas o al margen de su estructura de costos, adicionalmente, la expone a potenciales demandas o reclamos de compensación o resarcimiento por parte de las Agencias de Viaje por las cantidades, o reclamos de compensación o resarcimiento por parte de las Agencias de Viaje por las cantidades que supuestamente debían recibir de no haber operado la rebaja de la comisión. Esta situación se torna más delicada aún, si se toma en cuenta la crisis económica global que también aqueja al sector aeronáutico”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron:
"1. Que la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley.
2. Que se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL solicitada con base al artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, que en el Auto de Admisión del recurso se suspendan los efectos de la declaración impugnada en esta oportunidad.
3. Que subsidiariamente, para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior, se acuerde la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS CON BASE EN LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER LA LIBRE COMPETENCIA.
4. Que en la sentencia definitiva se declare CON LUGAR la acción y en consecuencia, se anule la Resolución emanada de PROCOMPETENCIA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que señala:
“Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.
Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”
Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia No. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal.
Y concluyó que “[…] atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal […]”.
A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
I. - De la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto:
Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley.
En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre si; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE preliminarmente -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.
II. De la medida cautelar de amparo constitucional:

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 1929 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L.).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, infringió con su actuación, esto es, con la emisión de la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran los derechos al debido proceso y a la libertad económica, respectivamente.
Con relación al primer derecho delatado como menoscabado, este es, el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora sustentó esta denuncia en que el acto administrativo impugnado, es decir, la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de imponer la multa a su representada “(…) está incursa en graves y evidentes vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que la misma, al no tener sustento legal, está generando una grave violación por parte de PROCOMPETENCIA de la libertad económica consagrada en los artículos 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…), pues injusta e injustificadamente, se ha castigado a ALITALIA por ejercer medidas tendientes a asegurar su eficiencia y, por ende, su permanencia en el mercado, atributo esencial de la libertad económica.”. (Mayúsculas del original).
Así, respecto del derecho constitucional denunciado como menoscabado, cabe transcribir la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., y otros) en la que se determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que:
´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´ (resaltado de la Sala).
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado….´ (negrillas de la Sala).
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:
´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pag 421)”. (Resaltado de la Sala).
En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos -Poder Legislativo- está habilitado para limitarlo“(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. (Vid. Sentencia Nº 2007-299 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Inversiones y Construcciones Orinoco, C.A., Invercono, C.A.).
Aplicándose las anteriores argumentaciones al caso de marras, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora, denunció como acto generador de la violación constitucional que alega, la limitación –a su decir– ilegítima de su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, contenida en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (impugnada en la presente oportunidad), sanción ésta que se produjo como consecuencia de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en que incurrió la recurrente.
Así pues, se precisa que la mencionada Resolución impugnada, fue dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual, encuentra el fundamento de su actuar en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuerpo normativo éste cuyo objeto es el promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica (Vid. artículo 1 de la referida Ley)-, al cual quedan sometidas todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades (Vid. artículo 4 idem).
Reforzando lo anterior, es menester señalar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en efecto, consagra la libertad económica de los particulares como un derecho constitucional, no obstante, dicha libertad como el propio Texto Constitucional prevé, está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, en este sentido, se tiene que todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades, se encuentran reguladas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, siendo su órgano ejecutor la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe entenderse que la competencia del indicado organismo de dictar las Resoluciones e imponer las sanciones que considere a lugar, deben ser –en principio– de obligatoria observancia por parte de las personas que realicen actividades económicas.
Así, teniendo que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia, cuyas atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe concluirse en esta etapa preliminar que la decisión tomada en la Resolución impugnada tuvo lugar conforme a los parámetros establecidos la mencionada Ley, es decir, si ciertamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia limitó la posibilidad de la recurrida de reducir el porcentaje de la comisión otorgada a las agencias de viajes por la ventas de boletos, lo hizo sobre la base de su potestad estipulada legalmente, razón por la cual, en principio tal actuar no constituye una violación del ejercicio de la libertad económica estudiada. Así se declara.
Habiéndose formulado las anteriores consideraciones, y por cuanto la recurrente se limitó a explanar el alegato de perjuicio, sin acreditar hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación al derecho constitucional del accionante, considera esta Corte que no existe en autos elementos probatorio alguno del cual pudiera emerger la presunción de que sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, SPA (ALITALIA) se le hayan menoscabado sus derechos constitucionales al debido proceso y a la libertad económica, establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o cualquier otro derecho de rango constitucional, siendo la existencia de tal presunción, un elemento indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris, por tanto, siendo que conforme a la sentencia antes aludida (caso: Marvin Sierra Velazco), la presencia del “Periculum in mora” depende de la existencia de aquél, debe en consecuencia desestimarse la solicitud de amparo cautelar formulada por la recurrente. Así se decide.
III. - De la caducidad del presente recurso de nulidad:
Vista la declaratoria de improcedencia de la tutela constitucional cautelar invocada, procede esta Corte a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada en su momento debido a que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar.
Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de anulación.
En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número la Resolución N° Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Ahora bien, siendo que la fecha de emisión del acto fue el 3 de noviembre de 2008, la notificación del mismo se realizo el 6 del mismo mes y año, y la fecha de interposición fue el 17 de diciembre de 2008, observa esta Corte que no existe caducidad en la presente acción. Así se declara.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide.
IV. De la medida cautelar de suspensión de efectos requerida:
Los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que subsidiariamente, en el caso de que se desestimara la protección de amparo cautelar, se decretara medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como sigue:
“(…) sólo para el caso de que estas honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar señalada anteriormente, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, acuerde MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN LOS (sic) EFECTOS DE: (i) La multa impuesta a nuestra representada por la cantidad de 790.272,65 Bolívares Fuertes y (ii) de las órdenes contenidas en el referido acto, las cuales implican, por vía de consecuencia, la obligación de nuestra representada de incrementar el monto de las comisiones que se pagarán a las Agencias de Viaje”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En este sentido, se observa que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone, a la letra, lo siguiente:
“Artículo 54: Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”.
Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”.
Aquí, es menester indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que:
“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte).
Expuesto lo anterior, a fin de pronunciarse sobre la suspensión de efectos requerida, siendo que la Resolución impugnada contiene dos órdenes diferentes, una de carácter pecuniario, referida al pago de una multa impuesta a la querellante por la cantidad de setecientos noventa mil doscientos setenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs.F 790.272,65), y otra referida a una orden administrativa que establece una obligación de no hacer, consistente en el cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte necesario realizar el análisis de suspensión de las mismas separadamente, por cuanto, de resultar suficiente la caución presentada por las partes, deberá procederse a analizar si la suspensión de la referida orden afectará intereses generales o de terceros definidos.
1. De la suspensión de efectos de la multa impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia:
Observa esta Corte que consta en actas la Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 3 de noviembre de 2008, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir a los fines de sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, SPA (ALITALIA) suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de setecientos noventa mil doscientos setenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs.F 790.272,65).
Igualmente se constata que cursa del folio 248 y su vuelto del expediente, fianza otorgada por Mercantil C.A., Banco Universal que se constituyó como fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, SPA (ALITALIA), por el monto de setecientos noventa mil doscientos setenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs.F 790.272,65), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
Ahora bien, en cuanto a la posible lesión de intereses generales o de terceros que debe analizarse a efectos de otorgar la protección cautelar requerida, observa esta Corte que –en principio–, el interés del pago de esta multa sólo afecta directamente a la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aunado a que es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. (Vid. Sentencia Nº 2009-27, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Mexicana de Aviación S.A.).
En consecuencia, suficiente como resulta la caución presentada por la recurrente y por cuanto la suspensión de efectos requerida no afecta intereses generales o de terceros definidos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que debe suspenderse los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta a la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, SPA (ALITALIA). Así se decide.
1. De la suspensión de efectos de la orden administrativa referida al cese de inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia

Siendo que, del citado análisis jurisprudencial realizado al artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de verificar la procedencia de la presente suspensión semi automática debe comprobarse –además de la suficiencia de la caución, aquí ya analizada– que la suspensión de los efectos de la orden administrativa establecida en el acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no lesione intereses generales o de terceros (Vid. Sentencia Nº 1.260 supra referida y Sentencias Nros. 2005-01266 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Juan de Dios Atacho C.A y 2008-2222 de fecha 3 de diciembre de 2008, caso: Laboratorios Wyhet, S.A., dictadas por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), a los fines de verificar la procedencia de la respectiva suspensión, advierte este Órgano Jurisdiccional que analizada la suficiencia de la caución presentada, pasa a estudiar el segundo de los requisitos, esto es, el referido a que la declaratoria de procedencia de la suspensión requerida no lesione intereses generales o de terceros.
Observa esta Corte que en el caso bajo examen, se presenta una situación donde la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia impone a la empresa recurrente una obligación de no hacer, como lo es el cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Aquí conviene referir que la mencionada Superintendencia tomó la determinación cuyos efectos se solicita sean suspendidos, al concluir que las líneas aéreas infractoras –entre ellas la recurrente– resultaban ser competidoras directas de las agencias de viajes en cuanto a la venta de boletos, y que así, la práctica concertada –verificada por el ente administrativo– de fijar el porcentaje de la comisión básica a pagar a las agencias de viajes por las ventas de boletos, resultaba una de las “restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios”, en tal sentido, el Órgano Administrativo estimó que no podrían las infractoras atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que –según considera– el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos.
Asimismo, se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que las aerolíneas infractoras (dentro de las cuales se encuentra ALITALIA), ostentan posición de dominio en el mercado, en algunos casos y en otros, poder de mercado, en la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos y que en definitiva llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de venta de boletos aéreos, específicamente en rutas internacionales.
Al respecto, luego del análisis previo realizado al acto recurrido en esta etapa cautelar, observa esta Corte prima facie que en el presente caso la suspensión de los efectos de la orden contenida en la resolución impugnada podría tener consecuencias negativas, tanto para las empresas que prestan servicios de venta y distribución de boletos aéreos, como eventualmente, para el mercado de usuarios de dichos servicios en forma mediata, toda vez que aquellas podrían afectarse desde el punto de vista económico, pudiendo incluso llegar a quedar excluidas del mercado de venta de boletos, por lo que resulta forzoso para Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo negar la suspensión de los efectos de la orden de cese de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenidas en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requerida por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
V. Del Procedimiento de Oposición:
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha considerado, que aún cuando se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, debe atenderse a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que:
“(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original).
En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida.
En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. (Vid. Sentencia Nº 2009-27 supra citada)
Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Manuel Rafalli Arismendi, Luis Ortiz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 26.402, 55.570, 97.686 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE,SPA (ALITALIA) sociedad mercantil inscrita y registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1971, bajo el Nº 34, tomo 68 contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado para la solicitud de suspensión de los efectos de la multa impuesta a la recurrente en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
4.-PROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos de la multa impuesta a la recurrente en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
5.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos de la orden de cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contenida en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia;
6.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida;
7.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Nº AP42-N-2008-000537
ASV/N
En fecha _______________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria