JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000522 En fecha 9 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 470-07, de fecha 21 de marzo de 2007, mediante el cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Stefano D’Azzo Maniscalco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 53.739, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIA MANISCALCO DE D’ AZZO, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrente supra identificada, contra el auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 1 de marzo de 2007, mediante el cual se negó la petición de fijar otra oportunidad para la declaración de dos testigos, con fundamentación en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 09 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y, se ordenó de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2007-01378 de fecha 15 marzo de 2007, dictada en el caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), notificarse a las partes, a los fines de informarles que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones, comenzaría a tramitarse la presente causa. En esa misma fecha, se libró boleta y el oficio Nro. CSCA-2007-2079. En fecha 23 de mayo de 2007, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue recibida ese mismo mes y año. En fecha 14 de junio de 2007, el abogado Stefano D’Azzo, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D’Azzo, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto emanado de esta Corte en fecha 9 de abril de 2007. En fecha 2 de julio de 2007, el abogado Stefano D’Azzo, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D’Azzo, presentó escrito de informes. Por auto de fecha 17 de septiembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. En esa misma fecha se libró boleta de notificación y el oficio Nº CSCA-2007-5130. En fecha 26 de noviembre de 2007, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue recibida el día 29 de octubre de 2007. Notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 09 de mayo de 2007, mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2007, se fijó el decimo (10º) día de despacho siguiente para que la presentación de los informes por escrito, de conformidad con lo estipulado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de Diciembre de 2007, el abogado Stefano D’Azzo, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D’Azzo, presentó diligencia mediante la cual ratificó el escrito de informes presentado en fecha 2 de julio de 2007. Vencido el término establecido en el auto de fecha 27 de noviembre de 2007, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2007, se abrió el lapso de ocho (08) días de despacho, a partir de esa fecha inclusive, a los fines de que las partes procedan a presentar sus respectivas observaciones a los informes. Mediante el auto de fecha 25 de enero de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, toda vez, que se encontraba vencido el lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes. En fecha 6 de febrero de 2008 se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante decisión de fecha 22 de febrero de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitir en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes fijados de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, la certificación de los días de despacho transcurridos en esa Instancia Jurisdiccional, desde el 15 de febrero de 2007 (inclusive), oportunidad en que se pronunció sobre la admisión de los medios de prueba promovidos, hasta el 1º de marzo de 2007 (inclusive), fecha en que se dictó el auto objeto de apelación. Mediante auto de fecha 10 de abril de 2008, se ordenó librar oficio al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que remitiera la información requerida por esta Corte a través de la decisión de fecha 22 de febrero de 2008. En esa misma fecha se libro oficio Nº CSCA-2008-2431. En fecha 13 de mayo de 2008, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 12 de mayo de 2008. En fecha 20 de mayo de 2008, se recibió del Juzgado superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio Nº 560-08 de fecha 13 de mayo de 2008, mediante el cual remitió la información requerida por esta Corte a través de la decisión de fecha 22 de febrero de 2008. Por auto de fecha 11 de junio de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En fecha 18 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 9 de febrero de 2009, el abogado Stefano D’Azzo, actuando en su carácter de representante judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D’Azzo, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. II DEL AUTO APELADO Mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la petición de la parte recurrente de que se fijara otra oportunidad para la declaración de los testigos Marvin León de Blatt y América Medina, ello, fundamentado en lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “(…) el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la petición deber hacerse en la oportunidad fijada para testificar ante la ausencia del testigo, siendo que el abogado peticionante no lo hizo en esa oportunidad, toda vez que ni siquiera compareció al acto, su petición queda negada, y así se decide (…)”. III DEL ESCRITO DE INFORMES DEL APELANTE La representación judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco de D’Azzo interpuso escrito de informes, con base en los argumentos que se esgrimen a continuación: Que, “De conformidad con lo establecido en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, en el cuarto aparte se establece (…) ‘Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado” En ese sentido señaló que “(…) en el texto (…) no se establece que la solicitud de la nueva oportunidad para la evacuación del testigo se haga en el mismo acto y el interprete no puede hacerlo en apego al aforismo ‘Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus’ donde la ley no distingue, no debe distinguirse y ‘Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit’ cuando la ley quiere, lo dice; cuando no quiere, calla, de otro modo consecuencialmente, se le estaría atribuyendo un sentido diferente al que aparece del significado propio de las palabras, ya que ello, no se deprende de las utilizadas por el legislador (…)” (Subrayado y negrillas del original). Denunció que, “(…) se le estaría violando a la parte promovente, el derecho a la defensa, al no permitírsele la evacuación de la testimonial promovida y admitida en su oportunidad (…) que si los testigos propuestos por las partes no comparecen el día y hora fijados para que se les tome la declaración, deberá efectivamente declararse desierto el acto, mas (sic) la prueba no se tendrá como desistida, pudiendo el proponente de la misma, en el mismo acto o en acto posterior, solicitar al tribunal que fije nueva oportunidad para la evacuación de la prueba”. Destacó que en doctrina patria se ha señalado respecto al punto debatido que “(…) al no presentarse el testigo al acto independientemente se encuentren presentes las partes (actora y demandado), el efecto consecuencial es que se permite a la parte promovente solicitar se le fije nueva oportunidad para evacuar el testigo, siendo este el verdadero sentido literal y el espíritu de la norma, porque si la intención del legislador hubiera sido que la solicitud de fijar nueva oportunidad para la evacuación del testigo se hiciera en el mismo acto lo habría dicho en el texto de la misma norma, no siendo este el caso”. Por último arguyó que, “(…) la negativa a la fijación de nueva oportunidad a las testimoniales promovidas que fueron declaradas desiertas por la no comparecencia del testigo en la oportunidad fijada, carece de fundamento jurídico alguno, por cuanto, efectivamente fue solicitada por la parte promovente la fijación de la nueva oportunidad para la deposición del testigo, estando aun abierto el lapso para la evacuación de pruebas”. IV DE LA COMPETENCIA Visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.”); y considerando que el artículo 1º de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, previó que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, es forzoso concluir que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente apelación, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados con competencia contencioso-administrativa, como es el caso de autos. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Vistos el escrito de informe presentado por el representante judicial de la ciudadana Mariantonia Maniscalco D’Azzo, supra identificado, y el objeto de la presente apelación, esta Corte advierte la necesidad de hacer unas consideraciones previas: El apoderado judicial de la parte recurrente, señaló en su escrito de informes “(…) que si los testigos propuestos por las partes no comparecen el día y hora fijados para que se les tome la declaración, deberá efectivamente declararse desierto el acto, mas (sic) la prueba no se tendrá como desistida, pudiendo el proponente de la misma, en el mismo acto o en acto posterior, solicitar al tribunal que fije nueva oportunidad para la evacuación de la prueba siempre que el término del lapso de evacuación transcurrido lo permita (…)”, por su parte, el Juzgado a quo, mediante auto de fecha 1º de marzo de 2007, manifestó que niega tal petición, en virtud de que la parte promovente no realizó la solicitud en la oportunidad legalmente correspondiente. En ese sentido es menester señalar que la evacuación de la prueba testimonial, es entendida como la declaración que rinde una persona que no es parte en el proceso frente a un juez, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza, relacionado con la causa. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente hacer mención a lo previsto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, pues ello ha sido alegado por la parte recurrente en su escrito de informes y constituyó el fundamento de la Juzgadora en el auto objeto de apelación, el mismo establece lo siguiente: “Artículo 483.- Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte lo solicite expresamente. Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte. En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración del testigo, la fijación la hará el Juez comisionado. Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado. Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser representados por la parte para su examen ante el juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia comisionado al efecto”. (Negrillas de esta Corte) Es preciso para este Órgano Jurisdiccional destacar que, referente a lo anteriormente trascrito la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00274 de fecha 14 de febrero de 2007, expediente N° 1997-13623, caso: MOLINOS NACIONALES C.A., ha hecho un examen exhaustivo del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, en su literal tercero, la cual ha determinado que: “De la interpretación del literal del citado artículo, se desprende que cuando un testigo no comparezca a declarar, la parte promovente puede solicitar que se fije “nuevo día y hora”, siempre que: 1.- Sea requerido por la parte interesada en la misma oportunidad señalada para la declaración del testigo; y 2.- Que el lapso de evacuación de pruebas no se haya agotado.” Pues bien, de lo anterior esta Corte precisa que cuando un testigo no comparezca a declarar, la parte promovente puede solicitar que se fije una nueva oportunidad para la declaración de testigos pero ello está supeditado a que se requiera en la misma oportunidad señalada para la declaración de testigo (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1960 de fecha 07 de noviembre de 2007). Asimismo, la Sala Político Administrativa, ha considerado en casos similares al de autos lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, debe esta Sala ratificar el criterio que sobre el particular ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre ellos, los dictados en 10 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2003, y más recientemente en fecha 11 de octubre 2006 (Casos: Automecánica Superautos, C.A., Sentencia N° 02177, C.A. Goodyear de Venezuela, Sentencia N° 01590 y Tradecal, S.A., Sentencia N° 02229 ), en los cuales se estableció: ‘…del contenido de la norma que prevé la evacuación de la prueba de testigos, se desprende que la solicitud de una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto testimonial, debe ser presentada por la promovente en el momento en que fue fijada la primera para la evacuación del testigo. En efecto, esta Sala considera que (…) es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal. Así se decide. (…)’ (Destacado de la Sala) Ahora bien, en el caso de autos esta Corte observa, que consta en las actas procesales que por auto de fecha 15 de febrero de 2007, se admitió la prueba de testigos o testimonial, solicitada por el apoderado judicial de la parte recurrente, y en consecuencia se fijó para “(…) el sexto (6to) día de despacho siguiente a las diez y treinta (10:30 a.m.) y once (11:00 a.m.) el examen de los testigos MARVIN LEÓN DE BLATT (…) y AMÉRICA MEDINA (…) respectivamente (…). Asimismo, consta en los folios 47 y 48 del expediente, Actas levantadas por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante las cuales, dejaron constancia de la no comparecencia de los testigos, en la fecha y horas indicadas respectivamente, en consecuencia ambos actos fueron declarados desiertos. Ello así, observa esta Corte que en las Actas que se levantaron al efecto, no consta la comparecencia de la parte recurrente, perdiendo así la oportunidad de solicitar el diferimiento y fijación para que sus testigos declarasen, tal como quedara precisado en los párrafos anteriores. Razón por la cual esta Alzada, considera ajustado a derecho el auto de fecha 1º de marzo de 2007, el cual negó la fijación de una nueva oportunidad para la declaración de los testigos, por los motivos ya suficientemente señalados en el contenido del fallo. Así se decide. Con base a los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, confirma el auto de fecha 1º de marzo de 2007, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así de decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el abogado Stefano D’ Azzo Maniscalco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIANTONIA MANISCALCO DE D’ AZZO, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de marzo de 2007, el cual negó la solicitud realizada, de proceder a fijar una nueva oportunidad para la declaración de testigos, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, por el referido apoderado judicial de la parte recurrente, contra el Decreto Nº 000157, de fecha 24 de enero de 2006, dictado por la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de marzo de 2007. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ____________ ( _____ ) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO. Exp. Nº AP42-R-2007-000522 ERG/003 En fecha __________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________ minutos de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria.