JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-000100 El 18 de enero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08/0027 de fecha 9 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano BERNARDO ODIERNO HERRERA, titular de la cédula de identidad Número 8.958.876, asistido por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez y Anton Adrían Bostjancic Prosen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 39.816, 37.020 y 45.129, respectivamente, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de enero de 2008 emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República, contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2007, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 12 de febrero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dejándose constancia del inicio de la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 4 de marzo de 2008, se recibió de la abogada Eira Torres Castro, anteriormente identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 2 de abril de 2008, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del comienzo del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 8 de abril de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 14 de abril de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 2 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de las apoderadas judiciales de ambas partes en el juicio. El 2 de octubre de 2008, se dijo “Vistos” en la presente causa. El 8 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 16 de enero de 2007, el ciudadano Bernardo Odierno Herrera, asistido por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez y Anton Adrían Bostjancic Prosen, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[durante] catorce (14) años ininterrumpidos [su] representado prestó servicios en diversos organismos de la Administración Pública Nacional desempañando cargos de carrera, siendo el último de ellos, el de Secretario titular adscrito a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas” [Corchetes de esta Corte]. Que “[posteriormente], en fecha 1º-10-2002, luego de someterse a una suerte de concurso de oposición en el que participaron alrededor de treinta y cuatro aspirantes y ser evaluado por un panel conformado por siete directores y un psicólogo, todos adscritos al Ministerio Público, obtuvo una de las calificaciones más sobresalientes, por lo que ingresó al Ministerio Público para ejercer el cargo de Fiscal Principal Centésimo Vigésimo Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según Resolución Nº 595 de fecha 24-09-2002, demostrando en todo momento competencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones” [Corchetes de esta Corte]. Acotó que “(…) durante los años 2003, 2004 y 2005, fue evaluado en las mejores categorías de rendimiento profesional. Presentó un número de Actos Conclusivos suficientes ajustándose siempre a los estándares exigidos por la Institución, obteniendo además diversas sentencias condenatorias; en fin en todo momento cumplió a cabalidad con las responsabilidades de su cargo de Fiscal del Ministerio Público, con honestidad, rectitud, niveles de eficiencia y eficacia, lo cual se puede constatar fehacientemente en el resultado de sus estadísticas mensuales reportadas a la Dirección de adscripción”. Que “[en] todo momento asistió a las guardias de flagrancia, tanto como Fiscal actuante como Fiscal Coordinador, procurando dejar en alto el buen nombre del Ministerio Público. En lo atinente a su equipo de trabajo mantuvo cordiales relaciones con el personal a cargo, procurando el cumplimiento de las normas de personal del Ministerio Público. Igualmente, asistió de manera seria y responsable a las Actividades formativas a las que fue invitado por el Instituto de Estudios Superiores de la institución que formara parte” [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[lo] anterior demuestra que en todo momento estaba prestando servicios con la eficiencia y eficacia requerida, de modo de asegurar éxitos en la gestión del Ministerio Público en la defensa del ordenamiento jurídico. Ello demuestra que en el ejercicio de sus funciones en un Despacho Fiscal creado para el momento de su designación, fue objeto de reconocimientos que tiene un doble significado, por una parte el reconocimiento a las metas cumplidas, y en segundo término un incentivo económico por su excelencia en el servicio” [Corchetes de esta Corte]. Que “[sin] embargo, en fecha 14 de octubre de 2005, luego de tres años de fructífera labor como Fiscal, fue sorprendido con la noticia que por decisión del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, fue sustituido del cargo que desempañaba, pesa al favorable servicio que tuvo desde el día que ingresó a esa noble Institución” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, con relación a las razones de derecho que motivan el presente recurso, expuso que “[el] ciudadano Fiscal General de la República procede a ratificar la sustitución del cargo de Fiscal Vigésimo Centésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano Bernardo Odierno (…), sobre la base de interpretaciones que hace de la Carta Magna así como de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, concluyendo aquél que [su] representado había sido designado ‘hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’ y que ello implicaba su condición de interino, por lo que no le confiere la cualidad de personal fijo del Ministerio Público por lo que puede ser sustituido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público” [Corchetes de esta Corte]. Que “[sobre] estas falsas premisas descansa el razonamiento del ciudadano Fiscal General de la República para sustituir a [su] mandante” [Corchetes de esta Corte]. Con fundamento a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el segundo parágrafo del artículo 13 ejusdem, señaló que “(…) no cabe duda pues, que corresponde al ciudadano Fiscal General de La República designar a los Fiscales y demás empleados de su dependencia según el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en la reglamentación interna, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3º artículo 21 ejusdem”. Asimismo, señaló con fundamento en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que “(…) la reorganización y funcionamiento del Ministerio Público, así como proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales del Ministerio Público y las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función”. En ese sentido, trajo a colación lo establecido en los artículos 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, el 542 del Código Orgánico Procesal Penal y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente; así como la Resolución Nº 60 contentiva del Estatuto del Personal del Ministerio Público en sus artículos 3 y 7, para asegurar que “(…) [su] representado ingresó al Ministerio Público en fecha 1º de octubre de 2002, conjuntamente con un nutrido grupo profesionales del derecho quienes accedieron a la Institución (…) para ocupar distintos cargos como Fiscales Principales y Auxiliares ello sobre la base, precisamente, de las Evaluaciones de Credenciales y de Oposición convocadas a tal objeto” [Corchetes de esta Corte]. Que “[tanto] el artículo 286 constitucional, como la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, impuso al Ministerio Público, el deber de someter a concurso de oposición los cargos de Fiscales de forma inmediata a fin de garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de la función fiscal. Frente a ese deber-obligación el ministerio público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente le había surgido a la Institución, es decir que se mantuvo inactiva, inerte, apática” [Corchetes de esta Corte]. Refirió que “[la] concepción actual del estado de derecho presupone como uno de sus pilares fundamentales el que toda acción singular del poder esté justificada en una norma previa, de ahí surge el principio de legalidad al cual la Administración se encuentra sometida latu sensu y al derecho, a cuya ejecución ve limitadas sus posibilidades de actuación, tal y como lo disponen los artículos 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) visto el incumplimiento del poder-deber del Ministerio Público, el cual debe ejercerse en interés ajeno al propio beneficio del titular, dicha obligatoriedad comporta dos consecuencias jurídicas importantes, en el caso de las potestades, que sólo deben ejercerse en beneficio del interés común o mejor dicho fin público, y en segundo lugar frente a la obligación que tiene la Administración de hacer, de ejecutar el mandato que la Ley le constriñe; de allí que su titular incurra precisamente en el vicio de desviación de poder”. Destacó “[en] el presente caso, el Ministerio Público violentó el principio de legalidad (con rango constitucional) y en consecuencia se afectó de nulidad absoluta el acto recurrido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [su] representado ingresó al Ministerio Público el año 2002, previa evaluación de credenciales por un grupo de siete Directores del Despacho del Fiscal General de la República y un Psicólogo, con un conjunto de 34 aspirantes, en la cual obtuvo una de las calificaciones más elevadas. Luego de este sometimiento a evaluación de credenciales y evaluación mediante interrogatorio por el cuerpo directivo del Ministerio obtuvo el ingreso a la institución. Incurre el ciudadano Fiscal General de la República en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera mediante la evaluación correspondiente o el concurso de oposición respectivo, lo cual es una carga de la Administración y no del administrado” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden, expuso que “(…) ya la extinta Corte Suprema de Justicia se había pronunciado acerca de la inconstitucionalidad del artículo 18 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, señalando que efectivamente el Fiscal General de la República tiene potestad para designar a los Fiscales del Ministerio Público al inicio del período constitucional, pero, y una vez finalizado éste, para que el nuevo Fiscal General de la República pudiese remover a los Fiscales requería de un procedimiento disciplinario (Al respecto, véase sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fechas 4 de julio de 1996; y 25 de septiembre de 1997, respectivamente)”. Bajo la óptica constitucional que consagra un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, denunció que “(…) el error grave de interpretación de la Ley, en perjuicio de los derechos que tiene el ciudadano, superponiendo los intereses del Fiscal General de la República por encima de los derechos del administrado, violentando de esta forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios públicos, y el derecho que tienen a continuar en sus funciones, salvo los casos de responsabilidad disciplinaria que ameriten la destitución, hasta tanto sean convocados y realizados efectivamente los concursos de oposición a que alude nuestra Carta Fundamental y la ley”. En ese sentido, invocó lo preceptuado en el preámbulo y el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para señalar que “[esa] perspectiva de que los trabajadores puedan tener un futuro material, a través de un empleo seguro, es lo que permite comprender la importancia de la relación laboral adecuada y estable. Así, puede establecerse que, después de la vida, quizás el trabajo es el derecho humano más importante, porque toca el tema de la subsistencia y, evidentemente la actividad laboral debe desarrollarse en condiciones de seguridad” [Corchetes de esta Corte]. Que “[para] garantizar que el servidor público ajuste su actuación a los límites y los fines que establecer la ley, es indispensable que al empleado se le dote de un ámbito de seguridad jurídica. Este ámbito de seguridad se refleja desde una perspect6iva subjetiva, en un derecho a la estabilidad en el cargo” pues “(…) la estructura orgánica del Estado no responde a intereses particulares, sino que debe considerarse como portadora de un interés público, por lo que el elemento garantizador de la situación del servidor público -la estabilidad en el cargo-, es en realidad garantía de la realización del interés público” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, planteó que “[el] reconocimiento de la estabilidad en el cargo en la esfera de los servidores públicos no está concebido en beneficio de la persona física que ocupa el cargo, sino que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a la ley, ya que la estructura orgánica no responde a intereses particulares, sino que debe considerarse como portadora de un interés público, por lo que el elemento garantizador de la situación del servidor público es, en puridad, garantía de la realización del interés público” [Corchetes de esta Corte]. Que “[lo] anterior no significa que los derechos a la estabilidad laboral y a la estabilidad en el cargo, suponen inamovilidad, pues la Constitución no puede asegurar el goce de tales derechos a aquellos agentes que hayan dado motivos para decretar su separación o destitución. Ello debido a que los derechos a la estabilidad laboral y estabilidad en el cargo que poseen los empleados públicos son relativos, lo que significa que éstos pueden ser removidos de su cargo cuando se produce algún factor determinante de destitución” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la base de los artículo 89 numerales 1, 2, 3, 4 y 5, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso que “(…) los términos intangibilidad y progresividad comprenden una noción indeterminada (…) [en] razón de ello, al señalarse un derecho cuyo contenido no se encuentra claramente delimitado, debe interpretarse considerando para ello, los complementos constitucionales relacionados con el derecho, así como criterios complementarios generales. En este sentido, la interpretación debe efectuarse desde el punto de vista de la adecuación lógica, es decir, la relación que ésta guarde con otras preposiciones normativas; teleológica, su fin con respect6o a las demás normas; su estructura con respecto a las relaciones creadas por la Constitución; de coherencia, en el sentido de que su interpretación no sea contrapuesta con otros preceptos; el de conservación de la norma, el cual comprende agotar los mecanismos interpretativos antes de derogar la disposición; lugar material o jerarquía normativa; de conformidad con la Constitución; y la interpretación más favorable pata la efectividad de los derechos fundamentales” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[con] base en los lineamientos expuestos, en un primer término se observa que el sentido gramatical de las expresiones intangibilidad y progresividad comprenden dos acepciones apartes que requieren precisión. La intangibilidad puede entenderse sustantivamente como ‘cualidad de intangible’ o adjetivamente, en el sentido ‘que no debe ni puede tocarse’. Por otra parte, la progresividad hace alusión al adjetivo progresivo que traduce dos acepciones: ‘que avanza, favorece el avance o procura’ o ‘que progresa o aumenta en cantidad o perfección’ (Diccionario de la Real Acade4mia Española). Esta nociones permiten aproximar a los derechos de los funcionarios como intangibles en cuanto y en tanto no se alteren o modifiquen luego de haberse legítimamente establecidos (sic), mientras que su progresividad se refleja únicamente en el aspecto que los mismos deben favorecerse para su avance, es decir, mejorarse tanto cualitativa como cuantitativamente” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, planteó que “[en] lo que respecta al elemento de la relación de los principios enunciados con el sistema de los derechos funcionariales, debe considerarse que la intangibilidad y progresividad, en el plano constitucional, se relaciona conjuntamente con el principio interpretativo indubio pro operario establecido en el artículo 89, numeral 3, de la Constitución, por lo que el significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el trabajador, y el funcionario público es un trabajador. Ello así, se observa que, tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al funcionario de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del jerarca, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[aunado] al análisis sistemático dentro del cual se relacionan la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, se observa que el mismo debe hacerse en consideración al sistema positivo, el cual se conforma por el plano de la legalidad y por el sistema normativo internacional al cual se ha adherido el Estado venezolano, con especial referencia a los convenidos dictados por la Organización Internacional del Trabajo, de la cual la República es signataria desde 1919” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, arguyó que “[al] tratarse el presente caso del análisis de una norma que establece derechos a favor de los funcionarios, como lo es la estabilidad (aunque se esté cuestionando la legitimidad o ilegitimidad bajo la cual éste beneficio se otorgó), la interpretación del derecho debe efectuarse de la manera más amplia posible, solamente pudiendo ser socavada si el otorgamiento vulnera elementos esenciales del derecho constitucional, como lo son, la competencia de los integrantes del Poder Público para establecer el beneficio” [Corchetes de esta Corte]. Que “[como] colorario de todo lo anterior, consultando la página web del Ministerio Público (…) -en la sección relativa a la doctrina del Ministerio Público la cual es vinculante para los funcionarios y forma parte del acervo histórico de los pronunciamientos de la Institución- en los casos más relevantes [hallaron] el Informe al Congreso de la República de 1994 (documento público de efectos erga omnes) (…) en el que se señala que ha sido jurisprudencia reiterada, en coincidencia con el Ministerio Público (…) que también los jueces provisorios cuentan con el derecho a la estabilidad de sus cargos hasta cuando se provean los mismos por el concurso que exige el texto legal, pues si bien ellos no son titulares la intención de la ley no es que, al no llenar las expectativas del Consejo de la Judicatura en cuanto a su calidad o eficiencia se les sustituya por otros también provisorios, sino que la idea es remplazarlos por unos jueces definitivos ganadores del puesto en virtud del concurso” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, alegó que “[estos] criterios de avanzada han sido desconocidos por el autor írrito del acto que se demanda quien, de conformidad con el artículo 285 de la Carta Magna, es el encargado de velar por el debido proceso el cual no sólo se aplica a nivel jurisdiccional sino también en sede administrativa por disposición expresa del artículo 49 constitucional” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el presente caos, el Ministerio Público violentó el principio de legalidad (con rango constitucional) y en consecuencia se afectó de nulidad absoluta el acto recurrido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25, 137 y 141 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la interpretación progresiva de los derechos sociales de los cuales no se puede excluir a los funcionarios públicos” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) al [su] representado ingresar al Ministerio Público en el año 2002 -vale decir con el régimen actual para la provisión de cargos en dicha Institución- resulta más grave por demás que la misma Administración, ergo Ministerio Público, pretende desaplicar, paradójica y abiertamente, las normas contenidas, tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, como en el Estatuto de Personal, relacionadas con la celebración de los concursos de oposición a los fiscales del Ministerio Público que fueron incorporados bajo la figura de la evaluación de credenciales y que tienen, como es el caso concreto, más de tres (03) años de servicio, con la única interrupción acaecida al momento de su egreso por la inconstitucional e ilegal sustitución de la cual se hizo acreedora” [Corchetes de esta Corte]. Que “[sumado] al hecho que el acto administrativo que hoy [impugnan] por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad asevera que la condición de [su] representado es la de interina y, por tal virtud, ello le confiere carácter de servir por algún tiempo supliendo la falta o ausencia de otra persona, terminología que -utilizada en su justa medida y correcta acepción- motiva e induce a afirmar y sostener con lógica coherente que previa a su sustitución en el cargo, el Ministerio Público debió convocar el respectivo concurso de oposición a los fines, precisamente, de normalizar la ausencia de un Titular para un determinad (sic) cargo; no obstante a que, como ya se expresó, la creación del cargo de Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue inmediatamente anterior a la designación de [su] mandante en el mismo” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, invocaron el Estatuto de Personal del Ministerio Público “(…) cuando preceptúa que al momento de la creación de nuevos cargos al nivel de Fiscales -tal y como ocurrió en el caso de marras- la Máxima Autoridad de la Institución designará a un Representante Interino para ocuparlo hasta tanto se produzca el concurso de oposición correspondiente; añadiéndose que dichos concursos de designación se abrirán para cada vacante, en forma específica y con las indicaciones precisadas en el Estatuto (artículos 35, in fine, y 29, parágrafo segundo, ejusdem)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[con] ello, el ciudadano Fiscal General de la República incurre, contradictoriamente, en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera mediante el concurso de oposición respectivo, lo cual es una carga exclusiva e intransferible de la Administración y no del administrado(…) [por] tanto, mal podía sustituir en su cargo a [su] representado sin la debida sustanciación de un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio al considerarle incurso en alguna de las causales especificadas en el Estatuto respectivo [Corchetes de esta Corte]. Para finalizar, en cuanto al petitorio, solicitó que: i) Se admita la presente ‘querella contencioso funcionarial’, ordenando la citación al Ministerio Público; ii) Sea declarado con lugar y, en consecuencia, se ordene la incorporación de [su] representado Bernardo Odierno al cargo que ostentaba en idénticas condiciones o a uno de similar o superior jerarquía; iii) Se ordene al Ministerio Público el pago de todos los salarios dejados de percibir (…) desde el momento de su remoción hasta la efectiva reincorporación al cargo que ostentaba o a uno de igual o superior categoría, así como el pago de los bonos vacacionales, aguinaldos, bonos especiales acordados, bonos de evaluación y cualesquiera otros beneficios laborales tales como aumentos de sueldo y demás variaciones que se hayan experimentado por concepto de primas de profesionalización y de antigüedad correspondientes, así como los aportes a la Caja de Ahorros del Ministerio Público; toda vez que con la declaratoria con lugar del presente recurso el acto quedará anulado y desaparecerá del mundo jurídico, trayendo como consecuencia que el funcionario nunca ha cesado en su relación con la Administración” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 20 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Con base en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la disposición transitoria novena, así como en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 7 y 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señaló que “[en] el caso de autos, corre inserto al folio 19 del expediente administrativo, acto Nº DSG-42.880, de fecha 24 de septiembre de 2002, correspondiente al nombramiento del ciudadano Bernardo Odierno, en el cargo de Fiscal en la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se hace referencia, tal y como lo asevera la representante judicial del órgano querellado, que dicho nombramiento tiene carácter interino” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) las disposiciones normativas contempladas en la legislación venezolana para el ingreso de funcionarios a los entes y organismos de la Administración Pública, como ya se mencionó, establecen la realización de concurso para optar a los cargos que dichos organismos han creado o que por otras causas se encuentren vacantes u ocupados por funcionarios que no son los titulares correspondientes. Ciertamente, las necesidades de funcionamiento en la Administración Pública, y particularmente en los organismos vinculados al sistema de administración de justicia, conllevan a que en muchos casos deban proveerse los cargos vacantes de forma temporal o provisional, con miras a cumplir con las funciones que los referidos órganos tiene, so pena de afectar a los administrados en sus derechos”. En relación a lo anterior, analizó que “[sin] embargo, si bien la situación anterior conlleva a que la legislación contemple la posibilidad de proveer temporalmente a los cargos vacantes, dicha temporalidad debe tener un límite claro y definido, por lo que no puede entenderse que dicha situación se vea prolongada en el tiempo, debido a que el ejercicio, por su misma naturaleza, de un cargo de forma interina o provisoria implica que el órgano está en la obligación de proveer funcionarios titulares en los mismos, tal como lo estipula la Constitución en su artículo 146, por lo que es una carga de la Administración llevar a cabo los concursos de oposición por mandato constitucional y legal, por lo que la omisión de esta obligación genera una serie de efectos perniciosos entre los que se afectan las expectativas de los funcionarios que prestan servicio de forma provisoria, así como de los administrados que legítimamente desean ingresar a prestar sus servicios y hacer carrera, aunado a que la falta de estabilidad laboral y funcionarial redunda negativamente en el funcionamiento de la Administración” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en ejercicio de la tutela judicial efectiva de los derechos de la parte querellante, y visto el argumento de la representación judicial del ente querellado según el cual al no haber concursado, el querellante no puede pretender el ingreso a la carrera administrativa, este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores consagrados en la misma en la Constitución; ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que, lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que el querellante no ostenta el carácter de funcionario público, por cuanto la manera de otorgar tal condición es a través del correspondiente nombramiento o designación, el cual como se señaló, en el presente caso se llevó a cabo”. En ese sentido, arguyó que “[en] efecto, mal puede pretenderse utilizar el mandato contenido en el artículo 146 de la Constitución en una herramienta discrecional empleada por la Administración para prescindir de los servicios de los funcionarios públicos; pues, precisamente la intención del constituyente es la de otorgar la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público, con las excepciones dispuestas por el propio texto constitucional; razón por la cual, es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos. Admitir lo contrario, conllevaría a una interpretación deformada y perversa del texto constitucional en detrimento de sus funcionarios y, por vía de consecuencia, en perjuicio de todos los administrados quienes depositan su confianza en aquéllos para el trámite de sus solicitudes” [Corchetes de esta Corte]. Con fundamento en la sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reina Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, concluyó que “(…) en virtud de que la parte querellante ingresó al organismo querellado en razón de designación efectuada por el Fiscal General de la República, y dada la evidente relación funcionarial de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente entre la parte recurrente y el organismo querellado, a consideración de [ese] Juzgado a la parte querellante se encuentra amparada en su derecho a la estabilidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Así pues, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras y, en consecuencia ordenó que “PRIMERO: Se [declaró] la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 296, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, en fecha 08 de mayo de 2006, en la cual ratificó los efectos el acto administrativo contenido en la Resolución N° 848 que dictaminó la sustitución del cargo de Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ejercido por el recurrente. SEGUNDO: Se [ordenó] la reincorporación del recurrente al cargo de Fiscal del Ministerio Público, específicamente al cargo de Fiscal Vigésimo Centésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual venía desempeñando en dicho organismo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 4 de marzo de 2008, la abogada Eira Torres Castro, identificada plenamente en autos, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Arguyó que “(…) la sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de las norma que le sirvieron de fundamento (…), lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia, su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem” (Negrillas del original). Que “[el] Código de Procedimiento Civil, establece los parámetros dentro de los cuales se debe dictar la sentencia, determinándole al sentenciados la imperiosa obligación de juzgar, de tal manera que la errónea interpretación de la norma en la cual fundamenta su decisión conlleva su nulidad, en virtud de un error de juzgamiento que se constata en el fallo recurrido, el cual reconoce el derecho a la estabilidad por una vía distinta a la establecida en el Texto Constitucional, esto es, distinta al concurso de oposición” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, arguyó que “[lo] expuesto, nos conduce a sostener que de ninguna manera el Legislador se refirió a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público por una vía distinta al concurso de oposición. En su lugar, persiguió la prestación del servicio cuidando su ininterrumpibilidad, continuidad y permanencia” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que en atención a lo establecido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, “(…) en el marco de una solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Fiscal General de la República, estableció la doctrina vinculante según la cual, no es posible ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público por una vía distinta a la del concurso de oposición, según lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Que “[por] los razonamientos expuestos, en nombre de la Institución que [representa, sostiene] que el A-quo debió atender las facultades que le confiere la Ley como administrador de justicia, por cuanto, como director del proceso estaba obligado a examinar la pretensión de las partes en conflicto, facultades éstas que conllevan a velar porque la Administración sujete en todo momento su actuación al ordenamiento jurídico, en los términos consagrados en el artículo 137 del Texto constitucional, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva (artículo 26 en concordancia con el artículo 259 ejusdem), dado que cuenta con las más amplias potestades para controlar la legalidad de los actos que constituyen el objeto central del recurso contencioso administrativo de nulidad, y por carecer de la fuerza de los argumentos y fundamentos de hecho y de derecho para llegar a la parte dispositiva, es la razón por la cual en nombre del Ministerio Público, [solicitó] (…) el fallo recurrido sea anulado” [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, incluyó los argumentos esbozados para la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando que “[por] cuanto ha quedado demostrada la errónea interpretación de las normas contenidas tanto en el Texto Fundamental con en (sic) la Ley Orgánica del Ministerio Público, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; en nombre de la Institución que [representa, opuso] las defensas al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 296 de fecha 8 de mayo de 2006, suscrita por el Fiscal General de la República, en virtud del poder de revisión con el que cuenta esa alzada sobre el acto administrativo, ya referido, que dio lugar a la querella funcionarial en primera instancia (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] los autos que conforman el presente expediente se puede constatar, que la remoción del ciudadano Bernardo Herrera, obedece a la potestad estatutaria que tiene atribuida el Fiscal General de la República” asimismo, señaló que “(…) la defensa de [su] representada se fundamenta en primer lugar, en el carácter provisorio del cargo que ocupaba el hoy querellante; y, en segundo lugar, la naturaleza del acto de remoción y retiro del ciudadano Bernardo Herrera” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[efectivamente], la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, establece en su artículo 79 la creación de la carrera para los Fiscales del ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que fue dictado por el Fiscal General de la República (…) [es] así, que las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 5 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7, todos del Estatuto de Personal del Ministerio Público deben ser analizadas integralmente, por cuanto de ellas se desprende que para ingresar a la carrera de Fiscal, es necesario presentar el concurso de oposición correspondiente, para de esta manera alcanzar la estabilidad en el cargo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso -tal como lo afirma el querellante-; y en consecuencia, al no haber ingresado a la carrera de fiscal, su designación tiene carácter provisorio y está sujeto a una nueva instrucción del ciudadano Fiscal General de la República, condición que conocía el querellante al ingresar de forma provisoria a ocupar el cargo de Fiscal del Ministerio Público” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [alegó] que el querellante no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y por ende, no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual, el Fiscal General de la República en virtud de su potestad estatutaria podía retirarlo del cargo de Fiscal General de la República en virtud de su potestad estatutaria podía retirarlo del cargo de Fiscal del Ministerio Público, las cuales se sirvieron de motivación al acto impugnado, esto es, el artículo 1 y los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”, Arguyó que “[en] concordancia con la Ley Orgánica que rige las funciones del Ministerio Público, el Estatuto de Personal del Ministerio prevé el régimen para el ingreso a la carrera fiscal, dentro del Capítulo II titulado ‘Designación de los Representantes del Ministerio público’, del Título II Del Ingreso al Ministerio Público, destacándose el hecho de que sólo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición, con lo cual no es posible como pretende el querellante que sea sustituido tal concurso por la experiencia obtenida del ejercicio del cargo del cual fue removido” [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] tal razón, en defensa de los intereses de la Institución que [representa], [alegó] que el acto administrativo impugnado no adolece de vicio alguno esgrimido por el querellante, por cuanto fue dictado guardando la debida congruencia con el ejercicio de las potestades estatutarias atribuidas al ciudadano Fiscal General de la República, relacionada con los Representantes del Ministerio Público; y en consecuencia, procedió a remover y retirar a un funcionario designado de manera provisoria que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición” [Corchetes de esta Corte]. Planteó que “[en] cuanto la naturaleza del acto recurrido, [esa] representación [insistió], por cuanto ya ha esgrimido que el acto administrativo que removió al querellante, no tiene como en efecto pasa a demostrarlo, naturaleza sancionatoria, contrario a ello, el acto materializa la potestad que la Ley que rige las funciones de [esa] Institución, le otorga al Fiscal General de la República para adoptar este tipo de decisiones cuando de los Fiscales del Ministerio público se trata” [Corchetes de esta Corte]. Que “[al] efecto, los artículos 1 y 21 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establecen que ostenta el Fiscal General de la República para designar provisoriamente, señalando a los Fiscales del Ministerio Público que será ‘hasta nuevas instrucciones’” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, alegó que “[el] acto administrativo dictado por el Fiscal General de la República puede conducir a dos situaciones distintas; o, que el Fiscal del Ministerio Público cese en el ejercicio de sus funciones dentro de la Institución, tal como ocurre en el presente caso, lo que hace necesario iniciar procedimiento administrativo alguno, toda vez que se trata de un acto que atiende a razones de servicio, y el carácter provisional del nombramiento” [Corchetes de esta Corte]. Que “[respecto] a la designación de los Fiscales del ministerio Público con carácter interino cuyas designaciones están sujetas a nuevas instrucciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio según el cual, este carácter no le permite gozar de los derechos inherentes a la carrera de Fiscal (...)” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, señaló que “[aplicando] el criterio establecido (…), [alegó] que al no ingresar el hoy querellante a la carrera de los Fiscales del Ministerio público, el Ministerio Público no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno, y según el contenido del propio acto de nombramiento, aceptado por el querellante, en la oportunidad de tomar posesión del cargo, conocía que permanecería en éste hasta que la superioridad dictara nuevas instrucciones” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] consecuencia, la Institución que [representa] (…) no pudo transgredirle al querellante sus derechos constitucionales al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental, en razón de que, su retiro y remoción se produjo dada su condición provisoria en el ejercicio de las funciones de Fiscal del Ministerio Público, no teniendo la Institución que [representa], la carga de instaurar un procedimiento administrativo previo y así [solicitó] respetuosamente, sea declarado por [esta] Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” [Corchetes de esta Corte]. Para finalizar solicitó que “1.- Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia, anule el fallo dictado en fecha 20 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) 2.- E igualmente, declare que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 296 de fecha 8 de mayo de 2006, contentivo de la remoción del cargo de Fiscal del ministerio Público que ostentaba el querellante, se encuentra ajustada a derecho; y en consecuencia declare SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano BERNANRDO (sic) ODIERNO HERRERA” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PRIMERO: Observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Bernardo Odierno Herrera, versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 296, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República de fecha 08 de mayo de 2006, en la cual ratificó los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Número 848 de fecha 13 de octubre de 2005, que dictaminó la sustitución del cargo de Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ejercido por el recurrente. En tal sentido, invocó lo dispuesto en los artículos 146, 286, 89 numerales 1, 2, ,3, 4, 5, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para precisar entre otras cosas que “[Incurre] el ciudadano Fiscal General de la República en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera mediante la evaluación correspondiente o el concurso de oposición respectivo, lo cual es una carga de la Administración y no del administrado” [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró con lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, precisando con base en los artículos 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la disposición transitoria novena, así como en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículos 7 y 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señalando que si bien el recurrente había ingresado al Ministerio Público bajo el nombramiento en un cargo interino lo cual “(…) conlleva a que la legislación contemple la posibilidad de proveer temporalmente a los cargos vacantes, dicha temporalidad debe tener un límite claro y definido, por lo que no puede entenderse que dicha situación se vea prolongada en el tiempo, debido a que el ejercicio, por su misma naturaleza, de un cargo de forma interina o provisoria implica que el órgano está en la obligación de proveer funcionarios titulares en los mismos, tal como lo estipula la Constitución en su artículo 146, por lo que es una carga de la Administración llevar a cabo los concursos de oposición por mandato constitucional y legal (…)”. Asimismo, con fundamento en la sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reina Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, concluyó que “(…) en virtud de que la parte querellante ingresó al organismo querellado en razón de designación efectuada por el Fiscal General de la República, y dada la evidente relación funcionarial de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente entre la parte recurrente y el organismo querellado, a consideración de [ese] Juzgado a la parte querellante se encuentra amparada en su derecho a la estabilidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal” [Corchetes de esta Corte]. Es por ello que esta Corte, en este estado procesal, pasa a resolver el vicio denunciado por la representación judicial del Ministerio Público en su escrito de fundamentación del recurso de apelación. En tal sentido esta Alzada pasa a analizar la denuncia, con base al ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, referida a la existencia del vicio de error de interpretación de la normas “que le sirvieron de fundamento para tal decisión” al iudex a quo, sustentada en que “(…) de ninguna manera el legislador se refirió a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público y no creó una nueva estabilidad para ello, de lo cual nada refiere la Exposición de Motivos acerca de un tema tan vital para el funcionamiento del servicio Público que presta el Ministerio Público”, concluyendo así que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la doctrina vinculante según la cual no es posible ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Con respecto al alcance del aludido vicio, debe hacerse énfasis al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada, referente a lo que debe entenderse como errónea interpretación de una norma jurídica. Así lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Número 4518, de fecha 22 de junio de 2005, al señalar lo siguiente: “(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio (…)” (Destacado de esta Corte). En ese sentido, resulta necesario señalar en primer término, que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena ejusdem, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (hoy artículos 93 y 94), que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Ahora bien precisado lo anterior, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones en torno a si el iudex a quo estimó de forma correcta la calificación del recurrente, en cuanto a su carácter de fiscal de carrera y que su designación dentro del Ministerio Público fue interina en el cargo de Fiscal, pero dicha provisionalidad no puede ser ilimitada en el tiempo y de esta manera esclarecer si gozaba de estabilidad relativa, por lo que debe forzosamente estudiarse el contenido del artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por remisión del artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional. En ese orden, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, prevén lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Artículo 35. En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguiente a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designar a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo” (Destacado nuestro). De tal forma, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. En igual sentido, CSCA Sentencia Número 2008-669 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Miriam Mizrahi Salazar vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela). Aunado a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Congruente con ello, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa: “Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”. En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, al señalarse que: “(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad. Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”. Ahora bien, en análisis de la disposición contenida en el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, advierte esta Corte, que en su fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el aludido artículo prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna Ello así, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, se aprecia efectivamente que existe una evidente contradicción en la interpretación otorgada por el iudex a quo con respecto al contenido del artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer en la sentencia objeto de revisión, la posibilidad de ingresar a la carrera de la Fiscalía General de la República a través de un mecanismo distinto al concurso de oposición, tal como lo preceptúa el Texto Fundamental, a lo cual hay que añadir que el citado Estatuto, es una Ley preconstitucional que necesariamente debe ser interpretada de forma cónsona con los principios establecidos en la Carta Magna. En ese sentido, se constata que Resultando que en virtud del análisis realizado por esta Alzada se configuró, tal y como lo denunció la representación judicial del Ministerio Público, un error en la interpretación de la normativa aplicable a la presente causa, por lo que inexorablemente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictado en fecha 20 de septiembre de 2007. Así se decide. SEGUNDO: Declarado lo anterior, compete a esta Alzada pronunciarse acerca del fondo del presente asunto, concretamente respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado, y en tal sentido, observa esta Corte que el ingreso del recurrente se produjo en fecha 24 de noviembre de 2002, mediante Resolución emanada del Fiscal General de la República designado al cargo de Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del área Metropolitana de Caracas, con competencia plena, para que ejerciera “interinamente” el aludido cargo (Vid. Folio 20 del expediente administrativo) (Destacado del original). Al respecto, advierte esta Corte que el ingreso del ciudadano Bernardo Odierno Herrera, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, entonces Fiscal General de la República). Asimismo, aprecia de la narrativa del recurso contencioso administrativo funcionarial que entre las afirmaciones expuesta por la representación legal del recurrente, consta el reconocimiento de que su ingreso al Órgano querellado se produjo a través “una suerte de concurso de oposición” (Vid. Folio 1 del expediente judicial). Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Fiscal Principal Centésimo Vigésimo Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue provisional, insistiéndose que tal situación, no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, ni otorga la condición de funcionario de carrera, toda vez que no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresarse legítimamente a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva, según el cual la remoción y el retiro del funcionario, debe ceñirse a las causales taxativamente establecidas en la Ley para ello, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido. Por lo que se entiende que la Administración aplicó, el aludido artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que señala que en el caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público o de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo; motivo por el cual no puede entenderse que el nombramiento realizado haya representado para la hoy querellante el ingreso a la carrera fiscal, y así se establece. En consecuencia, dado que la hoy querellante se encontraba en un cargo de interino, vale decir, de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción, motivo por el cual el mismo, se entiende válidamente dictado y, así se decide. Ello así, en razón de las aseveraciones que anteceden, esta Corte es concluyente al afirmar que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a Derecho, toda vez que al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se decide. Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial de la Fiscalía General de la República. En tal sentido, REVOCA la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, asimismo, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Bernardo Odierno Herrera, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Fiscalía General de la República. Así se decide. VI DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano BERNARDO ODIERNO HERRERA, titular de la cédula de identidad Número 8.958.876, asistido por los abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez y Anton Adrían Bostjancic Prosen, anteriormente identificados; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante judicial del Ministerio Público, en consecuencia; 3.- REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 20 de septiembre de 2007; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________(_____) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2008-000100 ERG/016 En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2009-____________. La Secretaria.