TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2008-000117
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 18 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 029-08 de fecha 9 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Jorge Kiriakidis y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 50.886 y 47.910 en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA MARÍA HERNÁNDEZ DE ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° 3.811.185, contra el SERVICIO AUTÓNOMO FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES Y NOTARIOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 22 de noviembre de 2007por el abogado Juan Pablo Livinalli, contra la decisión dictada en la misma fecha por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
El 14 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho en los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta.
El 25 de febrero de 2008, el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, antes identificado, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de marzo de 2008, la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.162, actuando en el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República presentó diligencia mediante la cual solicitó se practicara el cómputo por secretaría de los días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación.
El 23 de abril de 2008, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó:
“Que desde el día catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2008, 03, 04, 25, 26 y 27 de marzo de 2008.
Que desde el día veinte ocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008) hasta el día tres (03) de abril de dos mil ocho (2008), transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, ambos inclusive, correspondiente a los días 28 y 31 de marzo de 2008; 01, 02 y 03 de abril de 2008.
Que desde el día cuatro (04) de abril de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día diez (10) de abril de dos mil ocho (2008), fecha en que venció el aludido lapso, ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 04, 07, 08, 09 y 10 de abril de 2008.”
El 23 de abril de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día miércoles 8 de octubre de 2008, a las 11:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 8 de octubre de 2008, la abogada Eudys Cristina Gómez Toledo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 100.116 actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de informes.
En esa misma fecha se dejó constancia de falta de comparecencia de la parte querellada en el acto de informes y de la presencia de la parte recurrente.
El 9 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha el abogado de la parte recurrente, consignó documentos respondiendo a la información solicitada en el acto de informes.
El 14 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de julio de 2007, los apoderados judiciales de la ciudadana Ana María Hernández de Ortega interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Autónomo Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en los siguientes términos:
Argumentan los apoderados judiciales de la querellante que su representada se desempeñó por espacio de veintisiete (27) años, cinco (5) meses y dos (2) días en diversos cargos en la Administración Pública Nacional, siendo el último de ellos el de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas, cargo éste último del cual fue retirada en fecha 3 de julio de 2001, contando para ese momento con cincuenta y un (51) años de edad.
Que como lo evidencia la certificación preparada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional de fecha 18 de septiembre de 2001 su representada laboró antes de su designación como Notario durante nueve (9) años, diez (10) meses y veintiocho (28) días en diferentes Órganos de la Administración Pública Nacional.
De igual forma señalaron que de la constancia emitida por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia se evidencia que laboró en ese organismo desde el 9 de marzo de 1984 hasta el 18 de julio de 2001 lo que representaba un tiempo de servicio de diecisiete (17) años, seis (6) meses y cuatro (4) días. Que de la suma de los períodos reflejados en esas dos certificaciones se obtiene un total de servicios de: 27 años, 5 meses y 2 días.
Que habiendo sido removida y retirada en el año 2001, se dirigió en múltiples oportunidades tanto a la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia como al Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos del mencionado Ministerio, a solicitar la concesión de su jubilación a la cual -dice- tenía derecho de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Fondo mencionado.
En este sentido ante tales solicitudes recibió la Resolución Nº 0230-3800 suscrita por la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia de fecha 22 de junio de 2005, mediante la cual se le respondió que se revisaría su expediente a objeto de verificar si reunía los requisitos para obtener dicho beneficio, y posteriormente en fecha 22 de junio de 2007 fue notificada de la Providencia N° 045/06 de fecha 22 de diciembre de 2006, mediante la cual el referido Fondo le negó “el derecho a la jubilación”, señalándole que para el momento de su último retiro de la función Pública (18-07-2001) sólo contaba con 22 años, 11 meses y 7 días de servicios.
En este sentido, y contra este último acto los apoderados judiciales de la querellante alegaron que la Administración incurrió en falso supuesto, pues a su decir la Administración erró al considerar que su representada no tenía el tiempo de servicio requerido para que procediese su jubilación, ello en razón de estimar el Fondo querellado que no contaba a los efectos de la jubilación el tiempo durante el que su mandante se encontraba removida, pero afectada por un acto de retiro que resultó anulado por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa; que allí está el error de interpretación de los hechos, que ese lapso debe considerarse como prolongación de la situación de disponibilidad en el que se colocó a la actora al ser removida en el año de 1989, por ende se trata de una situación activa, que esa prolongación alcanzó un lapso aproximado de 5 años, desde el 27-06-89 hasta el 26-07-94 oportunidad en la cual se le reincorporó al cargo de Notario.
Que deben explicar que en 1989 su representada fue removida y retirada del cargo de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas, no obstante el 15 de octubre de 1990, y que el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa declaró nulo el acto de retiro, ordenando se realizaran las gestiones reubicatorias para lo cual la colocó en situación de disponibilidad, situación ésta que cesó cuando por Resolución N° 158 del Ministerio de Justicia publicada en la Gaceta Oficial N° 35.502 del 14 de julio de 1994 el Ejecutivo Nacional ordenó su reincorporación al mismo cargo de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas.
Que es así como durante el “periodo de tiempo (sic) en que ANA MARIA HERNANDEZ DE ORTEGA se encontraba removida E ILEGALMENTE RETIRADA, Y DADO QUE NUNCA FUE OBJETO DE UNA MEDIDA DE RETIRO VALIDA (pues el retiro originalmente dictado en su contra fue anulado) dada su condición de funcionaria de carrera, ella permaneció en realidad en situación de DISPONIBILIDAD. Situación administrativa ésta que, según nuestro derecho positivo vigente, equivale a todos los efectos legales al servicio activo”, según lo prevé el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, ese tiempo en que permaneció separada de su cargo de Notario y de la carrera, debe computarse a los efectos del cálculo de la antigüedad y para el otorgamiento del derecho de jubilación, en virtud de que la disponibilidad se tiene como prestación efectiva del servicio a todos los efectos.
Que de acuerdo con lo expuesto su representada tiene derecho a la jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica: Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, el cual establece que: “…tendrán derecho a jubilación los afiliados que tengan como mínimo cinco (5) años en el desempeño del cargo para el momento en que soliciten el beneficio de la jubilación, que hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio, así como aquellos que habiendo cumplido veinte (20) años de servicio hayan alcanzado los sesenta (60) años de edad”.
Que se encontraban cumplidos todos los extremos para que le fuera acordada de oficio la jubilación el 18 de julio de 2001, fecha en que fue nuevamente removida del cargo de Notario, toda vez que tenía 51 años de edad y 27 años, 05 meses y 02 días al servicio de la Administración Pública.
Finalmente solicitó se anule la decisión impugnada que le negó el derecho a la jubilación y se ordene la jubilación solicitada.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto señalando los siguientes argumentos:
“Para decidir al respecto se observa que el único punto a resolver en el presente caso, es la determinación de si el tiempo que transcurrió entre la primera remoción del cargo de Notario que se le impusiera a la actora en fecha 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, fecha en que es reincorporada a la Administración en el mismo cargo de Notaria del que había sido removida, debe considerarse como situación de disponibilidad, y en consecuencia computable a los efectos de la antigüedad para la jubilación, como es solicitado por los apoderados judiciales de la actora. Para resolver este asunto, en este caso en concreto, lo primero que hay que notar es que la reincorporación no se dio como cumplimiento del fallo del Tribunal de la Carrera Administrativo invocado, toda vez que la actora fue reincorporada el 26-07-94 al mismo cargo de Notaria del cual había sido removida bajo la calificación de alto nivel que estimó ajustado a derecho el Tribunal de la Carrera Administrativa y que confirmó la Alzada. De allí que aunque el nombramiento que se le hizo en la Gaceta Oficial ya mencionada habla de reincorporación, lo que hubo fue una nueva designación discrecional hecha por el Jerarca por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo así mal puede aducir la actora que el lapso de disponibilidad debe entenderse prolongado por los cinco (5) años que mediaron entre la remoción declarada ajustada a derecho por el Tribunal de la Carrera Administrativa, confirmada por su Alzada, y la fecha de la nueva designación en el cargo de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas el día 12 de julio de 1994, en efecto, la reincorporación ordenada en el fallo lo fue por un (1) mes para que se gestionase una reubicación, lo que evidentemente debía hacerse en un cargo de carrera, por tanto no puede hablarse de prolongación de una disponibilidad a la espera de una designación en un caso de libre nombramiento de remoción. Amén de ello, la disponibilidad vigente para aquel momento la fijaban los artículos 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 de su Reglamento General por un lapso de un (1) mes, de allí que no puede prorrogarse a cinco (5) años dicha situación de disponibilidad como lo aduce la querellante para fundamentar la pretensión de inclusión del lapso ya señalado, como antigüedad a los fines de la jubilación, pues ello vulneraria lo establecido en la Ley, y así se decide.
Aunando en el mismo sentido, se observa, luego de revisar cuidadosamente las cuatro (4) piezas que conforman el expediente administrativo así como las actas del expediente principal, que la hoy querellante nunca solicitó la ejecución voluntaria ni forzosa de la sentencia que ordenara su reincorporación por el lapso de un (1) mes en el cual debía buscarse su reubicación en un cargo de carrera, lo cual estaba obligada a hacer, pues la ejecución de la sentencia se ordena a petición de parte, por tanto estima este Tribunal que cuando ella aceptó la reincorporación el 26-07-94 en la Administración Pública en el mismo cargo de libre nombramiento y remoción de Notario, renunció a su derecho a ser reincorporada en un cargo de carrera como lo disponía el fallo que invoca a su favor, esto en definitiva determina que el lapso de los cinco (5) años no le pueden ser imputados a los fines de la jubilación, pues para conservar el derecho debió hacerse en cumplimiento del fallo dictado y haber solicitado la actora su ejecución, y así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de febrero de 2008, el abogado Jorge Kiriakidis, presentó escrito de contestación a la fundamentación, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Señaló que “que durante el tiempo en que prestó sus servicios a la Administración Pública, y concretamente mientras se desempeña como Notario Público en el año 1989, la Querellante fue objeto de una remoción (que la separó del cargo de Libre Nombramiento y Remoción que ocupaba), y luego de un retiro (que la apartaba de la Carrera Administrativa, a la que pertenecía por haberse desempeñado con anterioridad, como funcionario de carrera). Y es el caso que el acto disponibilidad y servicio activo, según las normas del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), fue anulado por una decisión del Tribunal de Carrera Administrativa), en fecha 15 de octubre de 1990. A consecuencia de ello, la mencionada ANA MARÍA HERNANDEZ DE ORTEGA, fue colocada en situación de disponibilidad a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias, pero NUEVAMENTE EN SITUACIÓN DE SERVICIO ACTIVO, HASTA TANTO SE DICTARA ACTO EXPRESO DE RETIRO. Esa decisión fue luego confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 23 de julio de 1998.(…)”
Que “(…) para el momento en que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicta su sentencia (…) ya la Administración había ejecutado voluntariamente el fallo dictado por el Tribunal de Carrera Administrativa, pues en el año 1994, la Administración procedió a REINCORPORAR a la ciudadana ANA MARIA HERNANDEZ DE ORTEGA, al cargo de Notario Público. Es decir, pues es la única explicación posible, que la Administración procedió a ejecutar las gestiones reubicatorias que ordena la Ley, y al finalizar con ellas, en lugar de dictar un nuevo RETIRO ordenó una REINCORPORACIÓN (por haber sido EXITOSAS las gestiones reubicatorias).”
Que “(….) con posterioridad a estos hechos relatados, ANA MARÍA HERNANDEZ DE ORTEGA, fue objeto –en el año 2001- de otra remoción y otro retiro, y en esa ocasión, procedió entre otros, a solicitar la concesión de la jubilación a que tenía derecho por el tiempo de servicio, y a esos fines se dirigió – en múltiples oportunidades- tanto a la DIRECCIÓN GENERAL DE REGSITROS Y NOTARIAS del Ministerio del Interior y Justicia como al FONDO DE PREVISION SOCIAL DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES Y NOTARIOS PUBLICOS.”
Adujo que “(…) Los razonamientos de que se vale la sentencia (en [su] opinión errados y apartados no sólo de la justicia, sino además del derecho positivo aplicable al asunto concreto) para resolver el punto central de la querella –que como bien aclara el Juzgado Superior, consiste en la determinación de si el tiempo que transcurrió entre la primera remoción del carago de Notario que se le impusiera a la actora en fecha 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, fecha en que es reincorporada a la Administración en el mismo cargo de Notaria del que había sido removida, debe considerarse como situación de disponibilidad y en consecuencia computable a los efectos de la antigüedad para la jubilación (…).”
Señaló que el fallo apelado “(…) hace afirmaciones que no se compadecen con la realidad, crea presunciones que no existen en la ley, y finalmente se aparta de sus razonamientos de los parámetros que impone la legislación de función pública (….) Como puede el Tribunal estimar que la designación que se hiciera de ANA MARÍA HERNANDEZ para el cargo de Notario Público hecha en fecha 26 de julio de 1994, no fue dispuesta en acatamiento de la orden proferida por el Tribunal de la Carrera Administrativa, no constituye una ‘reincorporación’ , cuando EL TEXTO DEL PROPIO ACTO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL TEXTUAL Y EXPRESAMENTE SEÑALA QUE ES UNA ‘REINCORPORACIÓN’ (…)”
Que “(…) el A QUO yerra, al presumir EN CONTRA DE LO QUE ESTABLECE EXPRESAMENTE UN ACTO ADMINISTRATIVO, que la REINCORPORACIÓN no es una REINCORPORACIÓN sino una nueva designación. Lo correcto es APRECIAR como cierto-pues los actos administrativos que no han sido revocados o suspendidos en sus efectos deben tenerse por ilícitos y surtidores de sus efectos, por virtud de la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos según lo dispone el artículo 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos –lo que dice la Resolución que ordeno la REINCORPORACIÓN. Y si ese acto ordena una REINCORPORACIÓN, y antes un tribunal había ordenado la realización de gestiones reubicatorias (…), lo único que puede ser PRESUMIR válidamente es que esa REINCORPORACIÓN es el resultado de gestiones reubicatorias exitosas.”
Que “(….) el fallo apelado afirma que la reincorporación ordenada en la sentencia que anulo el acto de retiro (….) colocaba a la querellante en situación de disponibilidad por tal solo un mes. Pero vale la pena preguntarse qué pasa luego de ese mes ¿acaso el A QUO considera que transcurrido el mes se habría producido un ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO TÁCITO? ¿ Y si así lo piensa, que norma le permite crear tal presunción? ”
Que “(…) pretender darle efectos de ACTO DE RETIRO TÁCITO a la omisión de la Administración en producir el acto de RETIRO, sería un FRAUDE a la CARRERA ADMISTRATIVA, y una violación al derecho constitucional a la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa. La gestión reubicatoria NO ES UNA MERA FORMALIDAD ES UNA GARANTÍA derivada del derecho constitucional a la estabilidad forma parte de los derechos inherentes a la carrera, de suerte que, el RETIRO (que finalmente es el acto que rompe la estabilidad) debe ser un ACTO EXPRESO Y NOTIFICADO AL FUNCIONARIO, y no puede ser un acto TÁCITO producto de una presunción que carece de texto que la consagre.”
Adujo que la “(…) sentencia apelada afirma, como argumento complementario al anterior, que la Querellante debió pedir la ejecución del fallo, y que como no lo hizo, perdió el derecho a la reincorporación y que se computara a los efectos de su antigüedad el tiempo que permaneció en situación de disponibilidad. (…) ¿cómo es posible que el AQUO sostenga que la Querellante debió pedir la ejecución del fallo del Tribunal de la Carrera Administrativa (…) si contra ese fallo se ejercieron dos (…) apelaciones, (…) y no fue sino hasta el 23 de julio de 1998 que se produjo la sentencia de alzada (….) Mal podría haberse pedido la ejecución del fallo de primer instancia pronunciado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, cuando contra el mismo estaban pendientes dos apelaciones que, como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, y salvo disposición espacial en contrario, TIENEN EFECTOS SUSPENSIVOS, esto es, que su interposición impide la ejecución del fallo apelado.”
Ello así adujo “(…) yerra el A QUO, pues la Querellante no ‘debio’ pedir el cumplimiento del fallo del Tribunal de la Carrera, pues ese fallo (i) fue apelado, y hasta tanto no se resolviera la apelación no podía ser forzado su cumplimiento, debido al efecto suspensivo de la apelación, y (ii) luego cuando fue publicada la sentencia que resolvió la apelación, la Administración ya había ejecutado voluntariamente el fallo.”
Señaló que “(…) que no es cierto que la querellante no tuviera derecho al computo de los años que transcurrieron entre su remoción ordenada en 1989 y su reincorporación efectuada en 1994, pues, en contra de lo que sostiene el A QUO, ese plazo –dada su condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y dado que durante ese tiempo NO SE PRODUJO ACTO ALGUNO DE RETIRO VÁLIDO- fue un plazo de DISPONIBILIDAD durante el que se realizaron las gestiones reubicatorias, que según el derecho positivo, debe entenderse como de servicio activo (artículo 85 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). Por ello, ella sin tiene derecho a que ese periodo de CINCO (5) AÑOS SEA COMPUTADO a los efectos de su antigüedad, y específicamente a los efectos del beneficio de jubilación a que tiene derecho, y así pedimos expresamente sea declarado (…)”
Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación y se anule el acto que niega la jubilación a su poderdante.

IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

En fecha 8 de octubre de 2008, la abogada Eudys Cristina Comez Toledo, presentó escrito de informes, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Que “(…) en el periodo comprendido desde el 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, no prestó servicios en el Ministerio demandado en esta oportunidad ya que a la querellante se le removió y retiró en el año 1989, del cargo Notario Público, demanda que se ventiló en el juicio hasta el 1998, cuando decide la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que efectivamente la remoción era válida, pero no así el retiro, sin embargo durante ese juicio a la querellante se le ingresó al cargo de Notario Público del Ministerio demandado (año 1994). De allí que en el presente caso lo reclamado es la determinación de si el tiempo que transcurrió entre la primera remoción del cargo de Notario en fecha 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, (…) En ese sentido, se aclara que dicho lapso no es computable por cuanto así lo determinó la sentencia donde se ventiló el juicio para determinar si era procedente o no su petición, es más la Corte Primera, ordena reincorporación pero a un cargo de carrera que es la reubicación que se exige para dicho caso (…) se dio un ingreso, pero no es el reingreso ya que no se podía ejecutar el fallo por estar pendiente dos apelaciones. No es como dice la parte recurrente que sea una reincorporación por que el Tribunal de la Carrera Administrativa había ordenado reincorporarla para realizar las gestiones reubicatorias y como resultados la reincorporación y así solicito sea declarado (…) lo que hubo fue una designación discrecional hecha por el Jerarca por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo así mal puede aducir la actora (5) años que mediaron entre la remoción declarada ajustada a derecho por el Tribunal de Carrera Administrativa, confirmada por su Alzada, y la fecha de la nueva designación en el cargo de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas el día 12 de julio de 1994. (…)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir un pronunciamiento sobre la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 19 de junio de 2007 por el abogado Juan Pablo Livinalli, contra la decisión dictada el 22 del mismo mes y año dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al respecto observa lo siguiente:
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

DEL OBJETO DE LA PRESENTE APELACIÓN
Se observa que la presente apelación se ejerció en contra del fallo de fecha 22 de junio de 2007 dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia N° 045/06 de fecha 22 de diciembre de 2006, dictada por el Servicio Autónomo Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia mediante la cual se le negó el otorgamiento de la jubilación por no cumplir con los años de servicio.
Ello así, esta Corte considera necesario establecer como punto principal cuales son los antecedentes del caso, ello así se observa que la recurrente ostentaba el cargo de Notario en la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador desde el 9 de marzo de 1984, que posteriormente en fecha 23 de mayo de 2005, fue removida en virtud del Decreto Nº 120 de fecha 5 de abril de 1989 publicado en Gaceta Oficial Nº 34.192 de la misma fecha, que estableció que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, y posteriormente el 26 de junio de 1989 fue retirada por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.
Subsiguientemente la recurrente presentó recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto de remoción y retiro ante el Tribunal de Carrera Administrativa quien mediante decisión de fecha 15 de octubre de 1990 declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, y señaló que el acto de remoción se encontraba ajustado a derecho, pero el acto de retiro se encontraba infecto de nulidad por la incompetencia del funcionario que lo dictó en consecuencia ordenó la reincorporación de la recurrente por el término de un mes para que se realizaran las gestiones reubicatorias.

El 19 de octubre de 1990 y 30 de octubre del mismo año los abogados Héctor Lopez-Mendez Parra y Milagroz Zabala Salazar, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana María Hernández y de Sustituta de la Procuraduría General de la República, respectivamente apelaron de la decisión antes mencionada.
El 12 de julio de 1994, mediante Resolución Nº 158 el Ministro de Justicia ciudadano Rubén Creixmens Savignon ordenó la “(…) REINCORPORACIÓN a partir de la presente fecha a la ciudadana Abog. ANA MARÍA HERNANDEZ HERNANDEZ identificada con la cédula de identidad Nº 3.811.185, al cargo de Notario Público Decimó Séptimo de Caracas, en sustitución de la ciudadana MILDRED VEITIA DE LOLLET, quien renunció al cargo.”
Posteriormente el 23 de julio de 1998, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 98-10002, declaró desistida la apelación interpuesta por la abogada Milagros Sabala Salazar en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Héctor Lopez-Mendez Parra en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana María Hernández, y confirmó el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 15 de octubre de 1990, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana antes mencionada, que declaró la validez del acto de remoción, y la nulidad del acto de retiro, ordenando la reincorporación de la querellante de la querellante por el lapso de (1) mes a los fines de que se gestionara su reubicación, con el pago del sueldo correspondiente al cargo desempeñado por el lapso de un mes.
Ulteriormente en fecha 18 de julio de 2001, fecha en que fue removida y pasó a disponibilidad por el lapso de un mes, y posteriormente retirada de la Administración el 18 de agosto de 2001.

El 14 de julio de 2007, fue notificada de la Resolución Nº 0230-3800 suscrita por el ciudadano Cruz N. Rivas Domínguez, en su carácter de Director Adjunto de la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia de fecha 22 de junio de 2005 (folio 41), mediante la cual se le respondió que se revisaría su expediente a objeto de verificar si reunía los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación, y posteriormente en fecha 22 de junio de 2007 fue notificada de la Providencia N° 346/06 de fecha 8 de diciembre de 2006, suscrita por la ciudadana María Cristina Barroso Matos en su carácter de Presidenta del Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos mediante la cual se le negó “el derecho a la jubilación”, señalándole que para el momento de su último retiro de la función Pública (18-08-2001) sólo contaba con 22 años, 11 meses y 7 días de servicios y no cumplía con los 25 a los de servicios establecidos en el Estatuto Orgánico de dicho Fondo.
Posteriormente en fecha 10 de julio de 2007, la abogada Gregoriana Soto Velasco, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Ana María Hernández de Ortega interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Servicio Autónomo Fondo de Previsión Social de los Registradores Mercantiles y Notarios Públicos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, ante el Juzgado Superior Distribuidor con competencia en lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, señalando que “(…) el único punto a resolver en el presente caso, es la determinación de si el tiempo que transcurrió entre la primera remoción del cargo de Notario que se le impusiera a la actora en fecha 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, fecha en que es reincorporada a la Administración en el mismo cargo de Notaria del que había sido removida, debe considerarse como situación de disponibilidad, (…) Para resolver este asunto, (…) lo primero que hay que notar es que la reincorporación no se dio como cumplimiento del fallo del Tribunal de la Carrera Administrativo (…) De allí que aunque el nombramiento que se le hizo en la Gaceta Oficial ya mencionada habla de reincorporación, lo que hubo fue una nueva designación discrecional hecha por el Jerarca por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo así mal puede aducir la actora que el lapso de disponibilidad debe entenderse prolongado por los cinco (5) años que mediaron entre la remoción declarada ajustada a derecho por el Tribunal de la Carrera Administrativa, confirmada por su Alzada, y la fecha de la nueva designación en el cargo de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas el día 12 de julio de 1994, (…). Amén de ello, la disponibilidad vigente para aquel momento la fijaban los artículos 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 de su Reglamento General por un lapso de un (1) mes, de allí que no puede prorrogarse a cinco (5) años dicha situación de disponibilidad como lo aduce la querellante para fundamentar la pretensión de inclusión del lapso ya señalado, (…). Aunado en el mismo sentido, se observa, (….) que la (…) querellante nunca solicitó la ejecución voluntaria ni forzosa de la sentencia que ordenara su reincorporación por el lapso de un (1) mes en el cual debía buscarse su reubicación en un cargo de carrera, lo cual estaba obligada a hacer, (…) esto en definitiva determina que el lapso de los cinco (5) años no le pueden ser imputados a los fines de la jubilación, pues para conservar el derecho debió hacerse en cumplimiento del fallo dictado y haber solicitado la actora su ejecución, y así se decide.”
En este sentido los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito de fundamentación a la apelación señalaron que “(…) el punto central de la querella –que como bien aclara el Juzgado Superior, consiste en la determinación de si el tiempo que transcurrió entre la primera remoción del cargo de Notario que se le impusiera a la actora en fecha 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, fecha en que es reincorporada a la Administración en el mismo cargo de Notaria del que había sido removida, debe considerarse como situación de disponibilidad y en consecuencia computable a los efectos de la antigüedad para la jubilación (…).”
Denunciaron que el fallo apelado “(…) hace afirmaciones que no se compadecen con la realidad, (…) Como puede el Tribunal estimar que la designación que se hiciera de ANA MARÍA HERNANDEZ para el cargo de Notario Público hecha en fecha 26 de julio de 1994, (…) no constituye una ‘reincorporación’ , cuando EL TEXTO DEL PROPIO ACTO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL TEXTUAL Y EXPRESAMENTE SEÑALA QUE ES UNA ‘REINCORPORACIÓN’ (…)”
Que “(…) el fallo apelado afirma que la reincorporación ordenada en la sentencia que anulo el acto de retiro (….) colocaba a la querellante en situación de disponibilidad por tal solo un mes. Pero vale la pena preguntarse qué pasa luego de ese mes ¿acaso el A QUO considera que transcurrido el mes se habría producido un ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO TÁCITO? ¿ Y si así lo piensa, que norma le permite crear tal presunción? ”
Adujo que la “(…) sentencia apelada afirma, como argumento complementario al anterior, que la Querellante debió pedir la ejecución del fallo, y que como no lo hizo, perdió el derecho a la reincorporación y que se computara a los efectos de su antigüedad el tiempo que permaneció en situación de disponibilidad. (…) ¿cómo es posible que el AQUO sostenga que la Querellante debió pedir la ejecución del fallo del Tribunal de la Carrera Administrativa (…) si contra ese fallo se ejercieron dos (…) apelaciones, (…) y no fue sino hasta el 23 de julio de 1998 que se produjo la sentencia de alzada (….) Mal podría haberse pedido la ejecución del fallo de primer instancia pronunciado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, cuando contra el mismo estaban pendientes dos apelaciones que, como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, y salvo disposición espacial en contrario, TIENEN EFECTOS SUSPENSIVOS, esto es, que su interposición impide la ejecución del fallo apelado.”
Señaló que “(…) que no es cierto que la querellante no tuviera derecho al computo de los años que transcurrieron entre su remoción ordenada en 1989 y su reincorporación efectuada en 1994, pues, en contra de lo que sostiene el A QUO, ese plazo –dada su condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y dado que durante ese tiempo NO SE PRODUJO ACTO ALGUNO DE RETIRO VÁLIDO- fue un plazo de DISPONIBILIDAD durante el que se realizaron las gestiones reubicatorias, que según el derecho positivo, debe entenderse como de servicio activo (artículo 85 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). Por ello, ella sin tiene derecho a que ese periodo de CINCO (5) AÑOS SEA COMPUTADO a los efectos de su antigüedad, y específicamente a los efectos del beneficio de jubilación a que tiene derecho, y así pedimos expresamente sea declarado (…)”
En este sentido la Procuraduría General de la República señaló en el escrito de informes que “(…) en el periodo comprendido desde el 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, no prestó servicios en el Ministerio demandado en esta oportunidad ya que a la querellante se le removió y retiró en el año 1989, del cargo Notario Público, demanda que se ventiló en el juicio hasta el 1998, cuando decide la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que efectivamente la remoción era válida, pero no así el retiro, sin embargo durante ese juicio a la querellante se le ingresó al cargo de Notario Público del Ministerio demandado (año 1994). De allí que en el presente caso lo reclamado es la determinación de si el tiempo que transcurrió entre la primera remoción del cargo de Notario en fecha 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, (…) En ese sentido, se aclara que dicho lapso no es computable por cuanto así lo determinó la sentencia donde se ventiló el juicio para determinar si era procedente o no su petición, es más la Corte Primera, ordena reincorporación pero a un cargo de carrera que es la reubicación que se exige para dicho caso (…) se dio un ingreso, pero no es el reingreso ya que no se podía ejecutar el fallo por estar pendiente dos apelaciones. No es como dice la parte recurrente que sea una reincorporación por que el Tribunal de la Carrera Administrativa había ordenado reincorporarla para realizar las gestiones reubicatorias y como resultados la reincorporación y así solicito sea declarado (…) lo que hubo fue una designación discrecional hecha por el Jerarca por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo así mal puede aducir la actora (5) años que mediaron entre la remoción declarada ajustada a derecho por el Tribunal de Carrera Administrativa, confirmada por su Alzada, y la fecha de la nueva designación en el cargo de Notario Público Décimo Séptimo de Caracas el día 12 de julio de 1994. (…)”.
En este sentido se observa que la pretensión de la recurrente es el reconocimiento del tiempo transcurrido entre el 27 de junio de 1989 fecha de la remoción del cargo de Notario en la Notaria Publica Décima Séptima del Municipio Libertador, hasta el 26 de julio de 1994 cuando entró a cumplir funciones de Notaría en la mencionada Notaría Pública, como años de servicio a los efectos de la antigüedad para el cómputo de los años de servicio a los fines de la jubilación.
De igual forma se evidencia del expediente administrativo y del escrito recursivo que la ciudadana Ana María Hernández posee antecedentes administrativos en los siguientes cargos públicos:
1- Ministerio de Justicia (Oficinista) desde el 16 de enero de 1968 hasta el 15 de abril de 1975.
2- Venetasa (Consultor Jurídico) desde el 16 de abril de 1975 hasta el 15 de diciembre de 1975.
3- Ministerio de la Juventud (Abogada III) desde el 1º de agosto de 1978 hasta el 15 de abril de 1979.
4- Ministerio de Fomento (Abogada III) desde el 16 de abril de 1979 hasta el 31 de mayo de 1980.
5- Ministerio de Hacienda (Abogada III) desde el 1º de junio de 1980 hasta el 31 de marzo de 1981.
6- Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador (Notario) desde el 9 de marzo de 1984 hasta el 27 de junio de 1989.
7- Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador (Notario) desde el 26 de julio de 1994 hasta el 18 de agosto de 2001.
Ello así esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que cuando un funcionario se encuentre ocupando un cargo de carrera en la Administración Pública y posteriormente se designa para un cargo de libre nombramiento y remoción, para ser retirado del mismo, debe ser removido y sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de Carrera Administrativa y sólo en caso de no ser posible la reubicación, podrá ser retirado del servicio.
A tal efecto, el Reglamento General de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente mientras no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone en su sección sexta, titulada “de la disponibilidad y de la reubicación”, lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.
Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.”

En este sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2006-1679 de fecha 6 de junio de 2006 señaló que “(…) la disponibilidad de un funcionario es una situación intermedia entre el servicio activo y el retiro definitivo de la Administración Pública, existiendo, en dicho lapso, la posibilidad de un retiro o de una reubicación, siendo que la remuneración que percibe el funcionario durante el mencionado periodo, es la correspondiente al último cargo desempeñado antes de su remoción.”
Ahora bien, después de analizar la sentencia apelada esta Corte observa que el a quo declaró sin lugar el recurso interpuesto, por cuanto la querellante nunca estuvo en situación de disponibilidad por cinco (5) años y en consecuencia no cumple con los requisitos de ley, en cuanto a la edad y años de servicios, a los fines de ser acreedora de tal derecho.
En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se realicen actos tendentes a menoscabar ejercicio de tal derecho constitucional.
En el caso en comento, la pretensión de la actora referida al derecho que tenía de ser beneficiada con la jubilación, debe señalar esta Corte que dicho beneficio se encuentra regulado por el Estatuto del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica Fondo de Previsión Social de los Registradores Subalternos, Mercantiles y Notarios Públicos, en el cual se establecen los requisitos para su otorgamiento.
La parte apelante arguyó que el a quo debió tomar en consideración a los efectos del otorgamiento del beneficio de la jubilación, que el tiempo transcurrido desde la fecha 27 de junio de 1989 (fecha de la remoción del cargo de Notarío en la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador) hasta el 26 de julio de 1994 (cuando entró de nuevo a cumplir funciones de Notaria en la mencionada Notaría Pública), debía ser considerado como periodo de disponibilidad y por lo tanto valido como tiempo de servicio activo a los efectos del otorgamiento de la pensión jubilatoria.
Visto de esta forma, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo luego de examinar las actas que conforman el expediente; así como de las afirmaciones efectuadas por la propia recurrente; observa que la recurrente nunca ingresó en tal período de disponibilidad pues en primer lugar, nunca se ejecutó la sentencia de primera y segunda instancia que ordenaba su reincorporación en el cargo de carrera por un (1) mes a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias (siendo éste el período de disponibilidad al cual arguye el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa) y tampoco prestó efectivo servicio en la Administración durante el período comprendido desde el 27 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 1994, por lo que este Órgano Jurisdiccional está obligado a precisar que tal pretensión no podía ser otorgada, visto que no hubo solución de continuidad en el servicio, en consecuencia, ese tiempo transcurrido no podía ser considerado como período de disponibilidad ni computado a los efectos de la antigüedad para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, desestimándose de esta manera este alegato, en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma el fallo. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 19 de junio de 2007 por el abogado Juan Pablo Livinalli, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA MARÍA HERNANDEZ DE ORTEGA, titular de la cédula de identidad N° 3.811.185 contra la decisión dictada el 22 de noviembre de 2007 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso interpuesto contra el SERVICICIO AUTONOMO FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES Y NOTARIOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2008-000117
ASV/N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria