CARACAS, DOCE (12) DE MARZO DE 2009 AÑOS 198° Y 150° En fecha 23 de enero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08-0076 de fecha 17 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HANOY ERNESTO BORRERO SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad número 12.113.142, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de enero de 2008, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, por abogado Nerio Castellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 18.731, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ente querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 3 de diciembre de 2007, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 14 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 4 de marzo de 2008, el abogado Nerio Castellano, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 4 de abril de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 de abril de 2008. En fecha 11 de abril de 2008, el abogado Nerio Castellano, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presento escrito de promoción de pruebas. En fecha 29 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha. En fecha 5 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre las pruebas promovidas. Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación, constató que habiendo vencido el lapso de apelación, ordenó remitir el expediente a esta Corte. En fecha 12 de mayo de 2008, se recibió el expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación. Mediante auto de fecha 21 de mayo de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó el acto oral de informes para el día 4 de diciembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 4 de diciembre de 2008, día fijado para celebrar el acto de informes orales, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes, por lo que se declaró desierto el acto. En fecha 5 de diciembre de 2008, vencido el lapso para la presentación de los informes, se dijo “Vistos”. En fecha 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa: Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2007, el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Hanoy Ernesto Borrero Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que el querellante ingresó “(…) a la Administración Pública en la Comisión Nacional de Casinos, dependiente del Ministerio de Turismo, con el Cargo de Fiscal de Sala de Juego desde julio de 2005, hasta enero de 2006, de donde pasa al FONDEMI con el cargo de Supervisor de Servicios Generales, desde julio de 2006 a enero de 2007, cuando la Presidenta de FONDEMI, le [solicitó] la renuncia, no siendo aceptada por el recurrente (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) Ante la negativa [del querellante] de renunciar, es excluido de nomina sin procedimiento alguno, lo cual constituye una VIA DE HECHO y un acto tácito de destitución, contrario a derecho, razón por la cual [ocurrió ante el Juzgado competente] para que le sean restituidos sus derechos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la constitución establece ‘el derecho al trabajo (artículo 87). Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público, que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley es NULO’. Visto que la remoción o destitución es un acto reglado, es decir, para que proceda, es necesario que la Administración ajuste su actuación a las Normas Legales y Constitucionales y para ello, cuando va a remover o a destituir a un funcionario, está obligado a abrir un procedimiento y dar la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, e igualmente motivar el acto administrativo, caso contrario, el acto está viciado de NULIDAD ABSOLUTA y así debe declararlo el Tribunal y ordenar la reincorporación del querellante a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir (…)”. (Resaltado del original). Finalmente solicitó “(…) LA NULIDAD por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto tácito de destitución de fecha 19 de enero de 2007, emanado de la Presidenta de FONDEMI (…). Solicitó que a consecuencia del acto administrativo de destitución, se ordene la reincorporación a su cargo de Supervisor de Servicios Generales de FONDEMI u otro de mayor jerarquía para el cual reúna los requisitos y por consiguiente, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro a la fecha de su efectiva reincorporación (…)”. (Resaltado del original). De otra parte el iudex a quo señaló que “(…) no se desprende si el recurrente es un funcionario de carrera o un contratado o si la prestación del servicio era por contrato, lo cual no se evidencia de las actas que conforman el (…) expediente, salvo el hecho que ejercía un cargo en la Administración Pública, sin que exista un contrato que pueda verificarse ni mucho menos la revocatoria del mismo (…)”. Que “(…) Independientemente que fue consignado recaudos (sic) que presuntamente forman parte de un expediente administrativo, no se puede desprender cuál es el acto administrativo que pone fin a la relación de trabajo del recurrente, de tal forma que se materializó una vía de hecho en la cual se le suspendió la relación que tenía el recurrente con el Fondo de Desarrollo Microfinanciero, la cual, por su propia naturaleza de vía de hecho, no obtiene soporte en ningún título jurídico, sin seguir ningún tipo de procedimiento previo y que afecta la esfera jurídica y los intereses del actor, el derecho a la defensa y al derecho que tiene de conocer las causas por la cual la Administración toma una decisión que pudiere afectar su esfera jurídica lo cual se obtiene a través de la motivación de un acto como manifestación de la voluntad del órgano, razón por la cual (…) [declaró] con lugar la querella formulada y en consecuencia se [ordenó] la reincorporación del recurrente al cargo de Supervisor de Servicios Generales de FONDEMI u a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el 19 de enero de 2007 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que el mismo haya experimentado en el transcurso del tiempo (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, queda claro que el Ente querellado no remitió copias certificadas del expediente administrativo del querellante, razón por la cual, en aras de resguardar el derecho a tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de que esta Corte pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario notificar al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional, los antecedentes administrativos del ciudadano Hanoy Ernesto Borrero Sánchez, titular de la cédula de identidad número 12.113.142, así como las funciones por el desempeñadas en el cargo de Supervisor de Servicios Generales en el referido Ente, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto; con la advertencia que de no remitirse la información requerida esta Corte procederá a dictar sentencia con los elementos insertos en autos. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contenciosos Administrativo visto el criterio acogido por este Órgano jurisdiccional en la sentencia número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario notificar al ciudadano Hanoy Ernesto Borrero Sánchez, a fin de que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y de ser el caso, cuente con la oportunidad de impugnar la información que sea consignada, esto, dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos tal información, para lo cual se considera abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada, así se decide. Advertidas quedan las partes de que transcurridos los lapsos supra mencionados, esta Corte procederá a dictar sentencia con base a las actas cursantes en autos. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación, de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. Nº AP42-R-2008-000154 ERG/04 En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº__________. La Secretaria.