TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000586
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 9 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-0449 de fecha 2 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JEANNETTE APONTE BRAVO, portadora de la cédula de identidad Nº 11.918.177, asistida por el abogado Jaime Ruiz Pellegrino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.995, contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Sugey Josefina Centeno Oliveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 15 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara su apelación.
El 6 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la parte recurrida.
El 19 de mayo de 2008, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 26 de mayo de 2008, sin que alguna de las partes hubiese hecho uso de este derecho.
En fecha 27 de mayo de 2008, vencido el lapso de pruebas sin que las partes hicieran uso de tal derecho, esta Corte dictó auto mediante el cual se fijó el acto de informes para que tuviera lugar el día 10 de diciembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 10 de diciembre de 2008, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, esta Corte dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como de la incomparecencia de la representación judicial de la parte recurrida.
El 15 de diciembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
En fecha 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 12 de febrero de 2009, se dictó auto mediante el cual esta Corte ordenó fijar sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 aparte 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de febrero de 2007, la ciudadana Jeannette Aponte Bravo asistida por el abogado Jaime Ruiz Pellegrino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue reformado el 7 de julio de 2007, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Afirmó que ingresó al Municipio Libertador “por concurso superado […] habi[endo] ganado la condición de Funcionario de Carrera, en virtud del cual [su] retiro sólo puede ser efectuado por los motivos que taxativamente en ella se señalan [Ley del Estatuto de la Función Pública] y que la Alcaldía está en la obligación de señalar en forma expresa en los Actos Administrativos, […] las disposiciones legales que se [le] están considerando y [le] están siendo aplicadas, ya que con ese retiro se lesiona [su] patrimonio y aún [le] sigue causando una lesión, ya que atenta contra [su] estabilidad laboral”.
Asimismo, señaló que para el momento de su retiro se encontraba embarazada “evolucionando con signos de aborto, por el trauma que [le] ha causado ese retiro de [su] empleo, que incluso ocurre, estando disfrutando el período de incapacidad por reposo médico para ser cumplido desde el 14 de noviembre de 2006, hasta el 04 de diciembre de 2006, para reincorporar[se] al trabajo el 05 de diciembre de 2006, a pesar de tener recibo de fecha 29 de noviembre de 2006 ante la Oficina respectiva del SUMAT, retiro este que es publicado en prensa nacional el día 24 de noviembre de 2006, y que por otra parte, también [le] causa inestabilidad en [su] aspecto moral, físico y social, desde el punto de vista de [la] familia célula fundamental en la sociedad”.
Alegó que su retiro “no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, que exige la debida motivación de los Actos Administrativos […] [pues] mediante el Acto Administrativo cuestionado se [le] notific[ó] que se [le] retira[ba] del cargo, pero no se expresan las razones y los fundamentos de derecho, es decir, las disposiciones legales que se están aplicando, para considerar[la] como funcionario de Libre Nombramiento y Remoción” de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20 establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza y en el presente caso el “Acto Administrativo cuestionado tampoco contiene referencia sobre la categoría del cargo por [ella] ejercido de manera que es evidente que el Acto Administrativo cuestionado carece de la debida motivación considerada esta como la expresión, de los motivos señalados en el acto administrativo, siendo estos últimos fundamentos de hecho y de Derecho del mismo […]”.
Que el cargo ejercido en la Superintendencia Municipal no se encuentra en ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y “en todo caso, el Artículo 53 de la citada Ley dispone que los cargos de Alto Nivel y los de Confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, de manera que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, como órgano integrante de dicha Administración, para pretender calificar dentro del ente, cargos de Alto Nivel, distintos a los previstos en el Artículo 20 ejusdem, o cargos de Confianza fuera de los considerados en el Artículo 21 ejusdem, debe hacerlo indicándolos expresamente en su Reglamento Orgánico”.
Por otra parte alegó que “para la fecha de [su] retiro la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (Sumat) de Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, no solicitó al Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, [su] reubicación, tal como lo dispone el Artículo 87 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA”.
Indicó que el acto administrativo de retiro resulta absolutamente nulo de acuerdo a lo previsto en el ordinal 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro dictado por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y su reincorporación al cargo que venía desempeñando con la cancelación de los salarios dejados de percibir generados desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Asimismo, solicitó le sea reconocido el tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y la jubilación, así como los pagos correspondientes a cesta ticket, caja de ahorros y gastos médicos generados antes y después del embarazo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“[…] en primer lugar, precisa es[e] Juzgado necesario aclarar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), no tendría aplicación en materia funcionarial”
Del fondo del asunto
“Observa es[e] Juzgado que, de la revisión del expediente administrativo no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información de Cargo (RIC) de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza, o si tal y como lo señala la apoderada judicial del Municipio Libertador y el acto administrativo objeto del presente recurso, efectivamente la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones desempeñadas o no era funcionario de carrera, no siendo en el presente caso los alegatos de la parte recurrida suficientemente válidos para aceptar cual fue la motivación del acto, siendo que en dicha contestación se esbozaron razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado, intentando motivar sobrevenidamente el acto cuestionado.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo, sin que sea dable la motivación efectuada en la contestación de la querella. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa a través del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía la actora de Fiscal de Rentas IV en razón de sus funciones sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, resulta forzoso para es[e] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 887 de fecha 08 de noviembre de 2006, contentivo del retiro de la querellante del cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador (SUMAT) y así se decide.”

De su situación de reposo
“En cuanto al alegato de la recurrente que para el momento en que se dictó el acto de retiro la misma se encontraba de reposo, por su embarazo, evolucionando con signos de aborto, por el trauma que le causo el retiro, lo cual ocurrió incluso disfrutando el período de incapacidad por reposo médico para ser cumplido desde el 14 de noviembre de 2006, hasta el 04 de diciembre de 2006, con reincorporación el 05 de diciembre de 2006, siendo recibido en fecha 29 de noviembre de 2006 ante la oficina respectiva del SUMAT, habiendo sido publicado el retiro en prensa nacional el día 24 de noviembre de 2006.
A tal efecto se observa al folio siete (7) del expediente principal que el acto de retiro efectivamente fue publicado en el Diario ‘Ultimas Noticias’ en fecha 24 de noviembre de 2006, otorgándosele en el mismo 15 días hábiles contados a partir de la fecha de la publicación del cartel a los efectos de darse por notificada, los cuales vencerían el 15 de diciembre de 2006, y al folio 12 del expediente principal riela certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el servicio de Cirugía General, a nombre de la recurrente, mediante el cual se desprende reposo desde el 14 de noviembre de 2006 al 4 de diciembre de 2006, firmado y sellado por el médico tratante, y recibido por la Gerencia de Fiscalización del SUMAT el 20 de noviembre de 2006, el cual en ningún momento fue desconocido por la parte recurrida, siendo ello así se tiene que para el momento en que la Administración dicta el acto de retiro, esto es el 24 de noviembre de 2006, la recurrente se encontraba de reposo médico, debiendo la Administración retirarla de ser el caso, una vez vencido el reposo, y no como ocurrió en el presente caso, violentando con ello el derecho a la salud y así se decide.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, debe indicar este Tribunal que en relación a su condición de embarazo, no consta que la Administración haya tenido conocimiento de tal situación o condición antes de dictar el acto recurrido.”

En relación a la cancelación de distintos conceptos laborales expresó:
De los Cesta Ticket y otros conceptos
“En cuanto a la solicitud de la recurrente que se le cancele todo lo referido al cesta ticket dejado de percibir y se le consignen en caja de ahorro los aportes dejados de percibir por el retiro. Este Tribunal observa que para que procedan tales pedimentos se necesita la efectiva prestación del servicio, por tal motivo se niegan los mismos y así se deciden.
En cuanto al pedimento de la recurrente que se le cancele cualquier otro beneficio del cual sea acreedora dentro de la Administración Municipal, este Tribunal debe negar el mismo por genérico e indeterminado y así se decide.”

De los gastos médicos
“En cuanto al pedimento que se le reconozcan las facturas y los gastos médicos generados antes y después por motivo del parto y que se le cancele cualquier otro beneficio del cual sea acreedora dentro de la Administración Municipal. Tal situación correspondería en los casos de querella funcionarial, siempre que la parte interesada hubiere probado en primer lugar la existencia de la obligación, lo cual en los casos de reincorporación puede operar por la vía de indemnización, debiendo a su vez probarse el monto de lo debido, de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública que exige la determinación de las pretensiones pecuniarias, agregando al hecho que no consta si las mismas fueron cubiertas por la actora, compañía de seguros, terceros, o si fue libre de costos por practicarse en instituciones públicas de salud, razón por la cual no pueden acordarse en el caso de autos, debiendo negarse tal pedimento y así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado y una vez declarada la nulidad del acto impugnado, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella y en consecuencia se ordena a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital, la reincorporación de la recurrente al cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación y así se decide.”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte recurrida presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en los siguientes términos:
Que “con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó total ni tácitamente la Ordenanza Municipal en referencia, sino que la misma mantiene su vigencia temporal hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública”.
Alegó que el fallo dictado por el a quo “incurrió en el vicio de inmotivación de hecho por silencio de pruebas con lo que viola el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual considera el deber del Sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, el Juez Contencioso tiene amplias facultades que lo autorizan, le permiten ir incluso mas [sic] allá de los limites que se le imponen a otros jueces, sin embargo el a quo no decidió conforme al artículo invocado”.
Asimismo, señaló que la sentencia recurrida “igualmente viola el contenido del articulo [sic] 243 en su ordinal 4, el cual establece el deber de decidir sobre los motivos de hecho, lo cual no se verifica cuando no se analiza algún medio de prueba es por el cual no se puede establecer a ciencia cierta los hechos que constituyeron el problema de decidir”.
Expresó que “cuando se encuentran con una disposición legal y una norma de rango sub legal como -lo es la Ordenanza de Carrera Administrativa, entonces, el Juez debió aplicar con preferencia la norma con rango legal, en el presente caso la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que la accionante se encuentra inmersa en uno de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la citada Ley, por lo que el acto de retiro publicado en el Diario ‘Últimas Noticias’, en fecha 24-11-06, no puede ser considerado por el Sentenciador que el mismo sea susceptible de vicio de inmotivación; por basarse en una norma que está derogada como es el caso de la Ordenanza de Carrera para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad”.
Que la funcionaria era de libre nombramiento y remoción ubicada en uno de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la ubica dentro de la categoría de confianza, desconociendo el Sentenciador este hecho y las pruebas que fueron incorporadas al proceso.
Asimismo destacó que “los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad como los cargos de carrera, y que los mismos están bajo la potestad de quienes lo designen por ser responsables de las gerencias en el manejo de la dependencia cuya coordinación le ha sido asignada”.
Apuntó que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal (O.C.P.), se evidencia que el cargo de Fiscal de Rentas IV, cargo ejercido por la querellante, posee las siguientes características: “Bajo dirección, realiza trabajos de dificultad considerable en la coordinación y supervisión de las actividades desarrolladas por un grupo de fiscales de menor nivel y/o realiza fiscalizaciones a contribuyentes en los diferentes ramos de Rentas, de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica de la Hacienda Pública y leyes especiales, y realiza tareas afines según sea necesario”, entre otras dentro de la referida Municipalidad.
Que lo anterior, permite concluir que “el cargo de Fiscal de Rentas IV. desempeñado por la ciudadana JEANNETTE APONTE BRAVO, del cual fue removida, se encuentra expresamente incluido dentro de la lista de los cargos considerados por la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, (hoy Distrito Capital) como de libre nombramiento y remoción”. [Negritas del escrito]
Finalmente solicitó se revoque la sentencia dictada el 10 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia se declare “CON LUGAR” la Apelación interpuesta. [Negritas del escrito]
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer la presente apelación, y así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:
Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada, se refieren a que el juez a quo no valoró el alcance del dispositivo legal previsto en el artículo 4 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa, norma en la que se fundamentó el acto de retiro, así como vicio de silencio de pruebas e inmotivación al no valorar las pruebas consignadas en el expediente.
Asimismo, expreso la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de apelación que “con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó total ni tácitamente la Ordenanza Municipal en referencia, sino que la misma mantiene su vigencia temporal hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública”.
Por otra parte, se observa que el a quo en su fallo expresó entre otras cosas que “(…) a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), no tendría aplicación en materia funcionarial”.
Asimismo, expresó que (…) al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía la actora de Fiscal de Rentas IV en razón de sus funciones sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, resulta forzoso para es[e] Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 887 de fecha 08 de noviembre de 2006, contentivo del retiro de la querellante del cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador (SUMAT)”.
- Del régimen aplicable en el presente caso
Esta Corte considera necesario determinar, en primer término cuál es la normativa aplicable al presente asunto, para lo cual es menester realizar algunas consideraciones acerca de la vigencia de las ordenanzas municipales visto lo dispuesto en nuestra Carta Magna y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entró en vigencia a partir del 11 de julio de 2002, siendo reimpresa en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522, pues ello ha sido un tema reiteradamente debatido a nivel doctrinario, entre quienes estiman que las leyes estadales y las ordenanzas municipales en materia de personal se encuentran derogadas y quienes consideran que ello no es así; los primeros, básicamente sustentan su opinión en que el artículo 144 constitucional no limita su ámbito de aplicación a la Administración Pública Nacional como sí lo hacía la Constitución de 1961, sumado a la circunstancia que el referido artículo 144 se encuentra ubicado en la Sección Tercera (De la Función Pública) del Capítulo I (De las Disposiciones Fundamentales) del Título IV (Del Poder Público), de lo que se colige la intención, a decir de esta corriente, por parte del constituyente de establecer un único estatuto regulador de la materia, aplicable a los distintos niveles territoriales.

De otro lado, los que mantienen una posición contraria se fundamentan en que el mismo artículo 144 refiere a que “La ley establecerá el Estatuto de la función pública”, de lo que implícitamente se obtiene que dicha materia no fue reservada a una ley nacional, de allí que no podría entenderse que la regulación del régimen estatutario sea competencia única y exclusiva del Poder Nacional.
Ahora bien, cabe destacar que en cuanto al tema del ámbito territorial de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Órgano Jurisdiccional se pronunció al respecto, a través de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2005-000067 (caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda) y reiterado mediante decisión N° 2008-900 de fecha 28 de mayo de 2008, caso: Nelly Quintero Carrero contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, las cuales señalaron lo siguiente:
“Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.

Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, se ha pronunciado recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 414 del 9 de abril de 2008, caso: Instituto Nacional del Menor (INAM), la cual estableció lo siguiente:
Conforme a lo dispuesto en la norma antes transcrita, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública quedaron expresamente derogados, los siguientes instrumentos legales:
1.- La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por el Decreto Nº 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975;
2.- El Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de fecha 2 de julio de 1974;
3.- El Reglamento sobre Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto Nº 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.497 del 30 de abril de 1971.
De lo anterior se extrae, que entre las derogatorias expresas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes mencionadas, no se encuentra la del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, mediante el cual se declaran de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento a los niños, niñas y adolescentes.
Sin embargo, observa la Sala que la parte in fine de la señalada Disposición Derogatoria Única establece, con su entrada en vigencia, la derogación de ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’; por lo que en el caso de autos se debe verificar, dentro del marco de nuestro ordenamiento constitucional y legal, si el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, objeto de examen, contraría o no lo dispuesto en la mencionada Ley”.
Del fallo parcialmente transcrito, se aprecia, entonces que si bien es cierto que las Ordenanzas Municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos estadales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Visto lo anterior, pasa esta Corte a determinar si en el asunto bajo análisis, el acto administrativo de retiro de la recurrente, el cual fue dictado conforme al artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y si el cargo ejercido por la ciudadana Jeannette Aponte Bravo se encuentra en alguno de los supuesto previsto en las referidas normas.
Al respecto, se observa que la recurrente ejercía el cargo de Fiscal de Rentas IV, adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital tal y como se desprende de constancia de trabajo que riela al folio 8 del expediente judicial.
Asimismo, se desprende de dicho expediente que el cargo por ella desempeñado fue considerado por la Administración Municipal como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Estado Federal y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual forma, en el caso de autos, se denota de la Resolución Nº 887, de fecha 8 de noviembre de 2006, contentiva de la remoción de la recurrida, cuyo cartel de notificación fue publicado en el diario “Ultimas Noticias”, en fecha 24 de noviembre de 2006, (folio 7 del expediente judicial), que la recurrente ejercía el cargo de Fiscal de Rentas IV, cargo que de acuerdo a lo establecido en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, era considerado de libre nombramiento y remoción. El dispositivo legal mencionado, textualmente señala que “Se entiende por Funcionarios Públicos Municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones (...omissis...) 21) Fiscal de Rentas. ” (Resaltado de la Corte).
De la transcripción que antecede se advierte claramente, que en la referida Ordenanza el cargo ocupado por la recurrente se encuentra clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, queda sujeta a la consecuencia que de allí se deriva, cual es, la posibilidad de ser removida libremente por la Administración Municipal (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-96 de fecha 30 de enero de 2007, caso: Nathalie González Reinfeld Vs. Municipio Libertador).
En los mismos términos, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sirvió de fundamento en el acto administrativo recurrido, a los fines de clasificar el cargo ocupado por la recurrente como de libre nombramiento y remoción, dispone:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Resaltado de esta Corte).

En el presente caso, no se debe poner en duda el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Fiscal de Rentas IV que ocupaba la recurrente, por cuanto el mismo fue expresamente calificado como tal, tanto por el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que establece los cargos que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de esa entidad político-territorial; como por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone que los funcionarios que realizan labores de fiscalización son considerados como de confianza. Ante lo cual, estima esta Instancia Jurisdiccional que la Administración actuó de conformidad a derecho, apegada a la ley y sin contradecir el marco general que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de las consideraciones y visto que el a quo erró, al considerar que la Ordenanza de Carrera de los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal había sido derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y como consecuencia de esa errada interpretación, determinó que el cargo que desempeñaba la recurrente no era de libre nombramiento y remoción, lo cual fue desvirtuado en el desarrollo del presente fallo, es por lo que se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008 y aplica el criterio ya esbozado, relativo a que la ciudadana Jeannette Aponte Bravo, en el cargo de Fiscal de Rentas IV, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Así se declara.
Revocada como ha sido la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y aun cuando ya se estableció el criterio relativo a que la ciudadana Jeannette Aponte Bravo, en el cargo de Fiscal de Rentas IV, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto la Ordenanza Municipal sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la revisión realizada al expediente administrativo, observa la Corte que la recurrente ingresó a la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a ocupar el cargo de Fiscal de Rentas I, en fecha 10 de abril de 2003, y luego fue ascendida sucesivamente hasta llegar al cargo de Fiscal de Rentas IV, último cargo desempeñado por la recurrente.
Dicho lo anterior, esta Corte observa que el ingreso de la recurrente a la Municipalidad se realizó mediante Resolución N° 37021 de fecha 2 de mayo de 2003, que riela al folio 173 del expediente administrativo, en el que se constata que la recurrente fue designada para desempeñar el cargo de Fiscal de Rentas I adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador.
Asimismo, al folio 151 del expediente administrativo corre inserta Constancia de Trabajo de fechas 13 de marzo de 2006, en la que se aprecia que la recurrente al momento de su remoción ocupaba el cargo de Fiscal de Rentas IV.
Igualmente, al folio 197 del expediente administrativo riela planilla de Registro de Personal Empleado de la ciudadana Jeannette Bravo Aponte de fecha 26 de diciembre de 2006 de la cual se desprende que la misma ostentaba el cargo de Fiscal de Rentas IV adscrita a la Unidad de Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
No obstante ello, y visto que la clasificación como de libre nombramiento y remoción, realizada en el artículo 4 de la ya citada Ordenanza Municipal, se hizo sobre el cargo de “Fiscal de Rentas”, debe señalar esta Corte que ha quedado plenamente demostrado que la recurrente, con anterioridad no había ejercido cargo de carrera alguno, es por lo que la Alcaldía del Municipio Libertador no tenía que argumentar nada mas en el acto, toda vez que se le indicó a la recurrente que se le removía y retiraba del cargo de Fiscal de Rentas IV, en virtud que el cargo por ella desempeñado era de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancia que no necesitaba, y así se reitera, argumentar más razones de hecho y de derecho para fundamentar el acto, por lo que este Órgano Jurisdiccional constata que el acto impugnado se encuentra suficientemente motivado, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
-De la situación de reposo de la recurrente
Realizadas las anteriores consideraciones, no puede esta Corte pasar desapercibido el alegato esgrimido por la parte recurrida en su escrito libelar en el que señaló que para el momento en que se dictó el acto de retiro la misma se encontraba de reposo, por su embarazo, “evolucionando con signos de aborto, por el trauma que le causo el retiro”, lo cual ocurrió disfrutando el período de incapacidad por reposo médico para ser cumplido desde el 14 de noviembre de 2006, hasta el 4 de diciembre de 2006, con reincorporación el 5 de diciembre de 2006, siendo recibido en fecha 29 de noviembre de 2006 ante la oficina respectiva del SUMAT, habiendo sido publicada en el Diario “Ultimas Noticias” el día 24 de noviembre de 2006.
Por su parte, el Juzgador de Instancia al dictar su decisión señaló que “en ningún momento fue desconocido por la parte recurrida [reposo médico], siendo ello así se tiene que para el momento en que la Administración dicta el acto de retiro, esto es el 24 de noviembre de 2006, la recurrente se encontraba de reposo médico, debiendo la Administración retirarla de ser el caso, una vez vencido el reposo, y no como ocurrió en el presente caso, violentándose con ello el derecho a la salud” de la recurrente.
Con relación a ello, esta Corte observa que al folio 12 del expediente judicial corre inserto copia simple del “certificado de incapacidad” otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) del cual se desprende que la recurrente se encontraba de reposo médico desde el 14 de noviembre hasta el 4 de diciembre de 2006 en virtud de su delicada situación de embarazo.
Ello así resulta oportuno traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, aplicando la sentencia ut supra citada al caso de marras del mismo se observa que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commeto sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 5 de diciembre de 2006, momento en el cual, según la constancias médicas que rielan al folio doce (12) del expediente judicial y promovidas por la propia recurrente como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara. [Vid. sentencia N° 2007-2063 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 16 de noviembre de 2007, caso: Braulio Enrique Arocha contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador]
En consecuencia de lo anterior, esta Corte de concluir que si bien el acto administrativo mediante el cual fue retirado la querellante resulta válido, su eficacia va aparejada de la ejecutoriedad, razón por la cual sus efectos se producen a partir del 5 de diciembre de 2006, tal y como quedó establecido en el punto anterior; en consecuencia se ordena le sean cancelados a la ciudadana Jeanette Aponte Bravo, los sueldos dejados de percibir desde el 24 de noviembre de 2006, momento en el cual se produjo la suspensión del pago de sus sueldos con motivo de su retiro, hasta el 5 de diciembre de 2006, cuando en definitiva el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Municipalidad produce los efectos propios de la notificación, Asimismo, se ordena incluir todos los demás beneficios prestacionales y de antigüedad que le correspondan. A tales efectos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo para determinar dichas cantidades. Así se declara.
En tal virtud este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Libertador, en consecuencia conociendo del fondo del asunto resulta forzoso para esta Corte declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Jeannette Aponte Bravo en la presente causa, únicamente en lo que refiere al pago de las diferencias surgidas durante el tiempo en que la recurrente se encontraba en situación de reposo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Sugey Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JEANNETTE APONTE BRAVO, portadora de la cedula de identidad N° 11.918.177, asistida por el abogado Jaime Ruiz Pellegrino contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo el 10 de marzo de 2008.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.
La Secretaria.

ASV/13
Exp. N° AP42-R-2008-000586