TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000298

El 08 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio número 08-0937, de fecha 18 de junio 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María del Pilar Cernadas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.584, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JUAN R. DUARTE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 8.176.942, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley establecida en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el precitado Juzgado Superior en fecha 13 de junio de 2006, que declaró CON LUGAR la querella interpuesta.

En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 30 de julio de 2008, se pasó el presente asunto al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 05 de octubre de 2005, la representación de la parte actora interpuso su recurso con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que su representado “(…) fue removido y retirado de un cargo de Analista de Procesamiento de Datos l, código Nº 5033, según resolución Nº 34 de fecha 02-08-05, dictada y firmada por la Directora General de Recursos Humanos (e) del Ministerio del Interior y Justicia, ciudadana Sol Inés Salazar Cabello, con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuando por delegación del Ministro según la Resolución Nº 455 de fecha 14-10-04, publicada en la Gaceta Oficial 38.043, de fecha 14-10-04”.

Señaló que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 3º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, por cuanto a decir de la parte querellante “(…) la intención y voluntad del Ministro fue la de delegar la firma de los actos que allí se señalan, pero no la atribución de elaborar esos actos, y para probarlo, anex[ó] copia de una Resolución anterior a la remoción del querellante, aparecida en el periódico Ultimas (sic) Noticias en fecha 07-01-05, en la cual se puede leer al final de la resolución Nº 107 donde se esta (sic) removiendo a un funcionario, que esta (sic) firmada por el Ministro Jesse Chacon (sic) Escamillo, si el hubiese delegado verdaderamente la atribución de remover y retirar los funcionarios porque aparece firmando esa resolución que aparece publicada a nivel nacional (sic), esto delata claramente que la atribución la sigue teniendo el Ministro”.

Además, alegó que “(…) el acto administrativo de remoción y retiro esta (sic) viciado de nulidad absoluta, pues al analizar y estudiar la Ley sobre (sic) el Estatuto de la Función Pública, el cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, código: 5033, se encuentra tipificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo emanado por la Oficina Central de Personal, como un cargo de carrera, con un código de clase: 23.451, grado: 19, y unas tareas típicas ilustrativas, las cuales realizo (sic) [su] defendido, por lo tanto desempeño (sic) un cargo de carrera tal como queda demostrado según la cuenta para el ingreso presentada al Director General de Gestión Administrativa, a partir 15-04-2000 (sic) tenia (sic) entonces derecho al mes de disponibilidad y a la gestión reubicatoria, procedimiento que no realizo (sic) la administración”. [Corchetes de esta Corte].

Alegó la representante de la parte actora que “(…) las funciones que realmente realizaba el demandante en la División de Organización y Métodos, a saber: procesar los requerimientos levantando información y evaluando los procesos en diferentes dependencias del Ministerio, definir nuevos flujos de trabajo o mejoras en los procesos, presentar los diferentes manuales de información de los sistemas para satisfacer las necesidades de los usuarios, tal como se desprende de las planillas para el establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual, con las tareas asignadas por su supervisor y firmadas por el querellante en su oportunidad”.

Indicó la apoderada judicial que las funciones que verdaderamente realizaba su representado “(…) no tienen nada de confidencial pues son realizadas por los analistas de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargo, son tareas normales y típicas, por lo tanto no son confidenciales ni tienen riesgos de seguridad de estado (sic) como pretende imponer la administración (sic) (…) y que son las que fundamentan el acto irrito (sic) de remoción”

Añadió que “El Organismo, cae en la mala practica (sic) de usar en forma aberrante y arbitraria la gramática castellana, al pretender usar los verbos inspeccionar y fiscalizar, además de decir que toda la información que maneja es confidencial, para describir las acciones y tareas de los funcionarios públicos, en un vano intento de justificar las supuestas funciones de confianza, pues el cargo del demandante es de Analista, que implica una función de analizar, no era ni Inspector ni Fiscal, y la información que sustenta los manuales es publica (sic) y universal, porque será manejada por todos los funcionarios y usuarios del sistema” (Negrillas del Original).

Expresó que “El querellante no desempeñaba las funciones de confianza ni estaba laborando en ningún despacho ministerial, casos que son el fundamento del Artículo 21 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por lo tanto al no tener un cargo de alto nivel y no realizar las funciones de confianza que le pretende asignar la administración (sic), el acto administrativo de remoción es nulo por falta de fundamentación.”

Alegó la representante judicial de la parte actora, que el querellante es un funcionario de carrera, pues se desprende de las copias de los documentos anexados al escrito, a saber: Punto de Cuenta donde ingresa como Analista de Procesamiento de Datos I, Resolución de remoción y retiro, formularios de establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual y copia simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargo.

Por último la representante del querellante solicita que se reincorpore al ciudadano Juan R. Duarte González a un cargo igual, similar o de superior jerarquía al que tenía para la fecha de su remoción y retiro, así como el pago de todos los sueldos dejados de percibir en forma integral y actualizada, vale decir, con todos los aumentos, bonos y primas que le hubiesen correspondido de haber estado activo en su trabajo, desde su retiro hasta la definitiva reincorporación en el Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones y Justicia, y que le sea tomado en cuenta todos estos años a los efectos de su jubilación.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 13 de junio de 2006, bajo los siguientes términos:

Indicó que “Como bien lo señalara la parte actora, el acto impugnado está suscrito por la Directora General de Recursos Humanos, quien actúa en ejercicio de las atribuciones que (…) fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, de conformidad con la Resolución 455 de fecha 14-10-2004”.

Que “(…) la referida Resolución 455 de fecha 14 de octubre de 2004 publica (sic) en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.043, de la misma fecha, cuya copia cursa al folio 13 del expediente, dispone expresamente que se delega en la ciudadana SOL INES SALAZAR CABELLO, en su carácter de Directora General de Recursos Humanos, ‘las atribuciones y firmas de los actos y documentos’ que en ella se indican, señalando entre otros la remoción y el retiro de los funcionarios, empleados y obreros, adscritos al Ministerio de Interior y Justicia.”

Que “En efecto, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública, los ministros tienen la potestad de delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, cumpliendo con las formalidades que determine la ley”.

Agregó además que “(…) se evidencia que en el presente caso, que la delegación se realizó de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 11 y 18 del artículo 76 y 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 y 27 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, y en tal sentido resulta ajustada a derecho, razón por la cual se debe desechar el presente alegato, y así se declar[ó]”. [Corchetes de esta Corte].

Precisado lo anterior, expresó que “(…) debe el Tribunal dilucidar, si el cargo ejercido por el querellante puede ser calificado como de libre nombramiento y remoción, en virtud que la administración lo calificó como ‘de confianza’ atendiendo al criterio que el cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS adscrito a la División de Análisis y Programación, de la Dirección General de Informática debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Efectúa estudios sobre funcionamiento y organización para determinar normas, sistemas y procedimientos utilizados en diversas unidades, recabando información mediante entrevistas con el personal y analizando los datos obtenidos, por lo que tiene acceso a la data del personal adscrito al organismo; realiza estudios de sistemas y procedimientos diversos, obteniendo la información referente a cada uno de los procesos que ejecutan en el Ministerio, incluyendo los altamente confidenciales; prepara manuales de procedimiento y de organización, por lo que realiza entrevistas con personal de alto nivel y de confianza a fin de verificar la confidencialidad de los procedimientos levantados; presenta informe de las actividades realizadas por lo que revisa los trabajos concluidos a objeto de corregir los errores y orienta al personal sobre la forma de evitarlos; elabora organigramas estructurales, funcionales y de niveles, diagramas de procedimientos, flujograma de procesos y formularios sencillos, obteniendo información confidencial de todos los subsistemas que se manejan en el organismo, enmarcados dentro de un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Dirección General de Informática.”

A esto agregó que “(…) estima el Tribunal necesario precisar que los Funcionarios de la Administración Pública son de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo contempla el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que “Por su parte, la mencionada Ley dispone que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En ese sentido, la calificación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada por su determinación legal. De otra parte, la clasificación de un cargo como de ‘confianza’ viene dada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente (…)”.

Indagando sobre el contenido del expediente señaló que “(…) de la revisión de las actas procesales y en especial de las funciones del cargo que se encuentran descritas en el Manual Descriptivo del Cargo, observa el Tribunal que tales funciones no suponen, un elevado grado de reserva, para ser considerado como de confianza.”

Además estableció que “En efecto, las características generales del cargo suponen que, bajo supervisión general, realice trabajos de dificultad promedio en el análisis y (sic) implementación de los mismos; supervisa el trabajo de los Programadores asignados a sus proyectos, y realiza tareas afines según sea necesario, lo cual, contrariamente a lo señalado por la Administración no son actividades consideradas de confianza o que implique un alto grado de confidencialidad, que justifiquen la exclusión de este cargo de la carrera administrativa. Tampoco se evidencia que el cargo en cuestión, se encuentre adscrito a los despachos de las máximas autoridades del Ministerio de Interior y Justicia, ya que ni si quiera se encuentra adscrito a una Dirección, sino a una División dependiente de la Dirección General de Informática como lo es la División de Análisis y Programación”.

Como conclusión expresó “Tampoco observa este Juzgado que la funciones del cargo en referencia comprendan actividades de seguridad del estado (sic), de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, con lo cual se evidencia que el querellante no se encontraba incurso en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual con su aplicación, la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho lo que forzosamente conduce al Tribunal a declarar la nulidad del acto impugnado y así se declara.”

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy derogado por el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María del Pilar Cernadas Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Juan R. Duarte González, antes identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente para ese entonces, hoy derogado por el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al señalar que:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María del Pilar Cernadas Martínez actuando como apoderada judicial del ciudadano Juan R. Duarte González, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 aludido en el párrafo anterior resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la República.

Ahora bien, resulta necesario para esta Corte entrar a analizar, en primer lugar, el vicio de incompetencia alegado por la parte actora según el cual, el acto administrativo de remoción y retiro es completamente nulo por cuanto -a su decir- para el momento en que se profirió dicho acto, la Directora General de Recursos Humanos no detentaba facultades suficientes para suscribir el mismo.

Al respecto, debe precisarse que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado, de manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; siendo criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencias Números 01841 y 01114 de fechas 14 de abril del 2005 y 1º de octubre del 2008, respectivamente).

Siendo ello así, y visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por la Directora General de Recursos Humanos, quien -a decir de la apoderada judicial del querellante- era incompetente para ello, este Órgano Jurisdiccional debe atender a lo establecido en la Resolución Nº 455 de fecha 14 de octubre de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.043, de la misma fecha, en la cual se señaló:
“En ejercicio de las atribuciones que [le] confiere el Decreto 3.084 de fecha 03 de septiembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.015 de la misma fecha, de conformidad con lo establecido en los numerales 2, 11 y 18 del artículo (sic) 76 y 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo (sic) 26 y 27 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.024 de fecha 16 de septiembre del 2004, deleg[ó] en la ciudadana SOL INES SALAZAR CABELLO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.908.812, Directora General de Recursos Humanos (E) de [ese] Ministerio a partir del 13 de octubre de 2004, las atribuciones y firmas de los actos y documentos que a continuación se señalan:

a- Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación o incapacidad, comisiones de servicios, conformación de horas extraordinarias de trabajo, postulaciones de beca a los funcionarios, empleados y obreros adscritos al Ministerio del Interior y Justicia, así como suscribir los contratos de servicios personales y honorarios profesionales que fueren necesarios”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, considera este Juzgador oportuno precisar que la delegación de atribuciones está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido de que por su intermedio, el órgano titular de una competencia por disposición de una norma, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno, siempre y cuando una norma expresamente así lo permita, de tal manera que éste puede lícitamente ejercer dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico.

Por otra parte, la delegación de firmas no transfiere potestad decisoria ni competencia al delegatario, puesto que el delegante continúa con la titularidad y el ejercicio de la competencia. Los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante, y el delegatario únicamente podrá realizar la actividad material de suscribir el documento en el cual se exprese que el acto ha sido tomado por quien es competente. La delegación de firma no es una verdadera delegación, por cuanto tiene por finalidad descargar al delegante de parte de sus tareas, limitada exclusivamente a la firma material.

Ahora bien, de la Resolución parcialmente transcrita, se evidencia que el máximo jerarca ministerial, le atribuyó a la Directora General de Recursos Humanos, ciudadana Sol Inés Salazar Cabello, la facultad para ingresar, nombrar, remover, retirar, destituir y egresar al personal, entre otras atribuciones, conforme a los respectivos procedimientos administrativos.

Igualmente cabe indicar que los numerales 18, 25 y 26 del artículo 76 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, aplicable al presente caso ratione temporis, señalaban lo siguiente:

“Artículo 76. Son atribuciones comunes de los ministros o ministras con despacho:
…omissis…
18. Suscribir los actos y correspondencias del despacho a su cargo.
…omissis…
25. Delegar sus atribuciones, gestiones y la firma de documentos de conformidad con las previsiones de la presente Ley y su reglamento respectivo.
…omissis…
26. Las demás que le señalen las leyes y los reglamentos.

Así, de conformidad con las atribuciones conferidas por los numerales 18, 25 y 26 del artículo 76 de la referida Ley, anteriormente transcritos, el acto administrativo de remoción debía ser dictado, en un principio por el entonces Ministro del Interior y Justicia en el ejercicio de sus competencias, pero visto que existía una resolución previa donde se facultaba plenamente a la ciudadana Sol Inés Salazar Cabello para suscribir este tipo de actos, debe concluirse que el funcionario que suscribió el acto administrativo de remoción y retiro actuó dentro de su competencia, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo cual desestima el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado tal y como lo declaró el Juzgador de Instancia. Así se declara.

Aclarado lo anterior, pasa esta Corte a verificar la procedencia de la reincorporación del ciudadano Juan R. Duarte González al cargo que desempeñaba en el entonces Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, solicitud efectuada por la parte actora en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto -según su parecer- la Administración violó los derechos del precitado ciudadano al dictar el acto de remoción y retiro, ya que ésta fundamentó dicho acto en que se trataba de un funcionario de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción, sin embargo, la parte querellante sostiene que ocupó un cargo de carrera el cual era de Analista de Procesamiento de Datos I, resultando necesario para esta Alzada pasar a verificar si el cargo ocupado por el recurrente era o no un cargo de carrera administrativa.

Entiende esta Corte que, en atención al alegato presentado por la abogada Julita Jansen Rodríguez, en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, según el cual el querellante podía ser calificado como de “Confianza”, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que resulta indispensable analizar de las actas que cursan en autos, las funciones ejercidas por el recurrente en el cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, en el Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia.

En este orden de ideas, vale acotar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 señala:

“Artículo 21. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.

Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
.
…omissis…

Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.”

De la norma parcialmente transcrita, se desprende la importancia que supone el conocer con claridad si se trata de un funcionario de carrera o de un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que según su naturaleza, la norma escrita les establece lineamientos distintos a cada uno de ellos y, es por esto, que es necesario hacer las siguientes precisiones.

En relación a los funcionarios de carrera, es oportuno señalar, que dado su desempeño con carácter permanente encuentran un alto grado de estabilidad, en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública respecto de los funcionarios de carrera, por estar desprovistos aquellos de la garantía de la estabilidad, es decir, que si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, tales como, derecho al descanso, a la remuneración correspondiente, a los permisos y licencias, etc., a la vez, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios calificados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007 de esta misma Corte, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay).

En este sentido, la Corte ha señalado, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinaran dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo.

En el presente caso, riela al folio 21 del expediente, el Manual Descriptivo de Cargos, entre otros instrumentos probatorios en los cuales se evidencian las funciones desempeñadas por el querellante en el ejercicio de sus funciones, elementos que serán tomados en cuenta para determinar entonces, si en efecto, el querellante ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En ese orden de ideas, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se desprende que a los folios del 16 al 19 se consignó, copia simple de la evaluación de desempeño realizada al ciudadano Juan R. Duarte González, por la Dirección General de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Interior y Justicia, de la cual se desprende que dicha evaluación comprendió el período desde el 30 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004; así, del análisis de la mencionada evaluación se desprende que el cargo que ocupaba el querellante era el de Analista de Procesamiento de Datos I, adscrito a la División de Organización y Métodos del ente querellado, ello así; destaca esta Corte que la mencionada copia simple se tendrá como fidedigna, pues, no fue impugnada en ningún momento por la representación judicial del órgano querellado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Así, de la aludida evaluación se evidencia el Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I.), para lo cual se discriminaban una serie de funciones que ejercía el ciudadano Juan R. Duarte Rodríguez, en el cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, durante el período en cual fue evaluado, a saber:

“Procesar los requerimientos, (levantamiento de información, situación actual, evaluación de los procesos) en las distintas dependencias en el MIJ.
Definir nuevos flujos de trabajo o mejoras para la descripción gráfica de los diferentes procesos actuales según las necesidades de las dependencias en el MIJ.
Presentar los diferentes manuales de información (Jubilados y Pensionados, Reposo) de los sistemas para satisfacer las necesidades de consulta de los usuarios.”

Así como se dijo anteriormente, se observa que cursa al folio 21 del presente expediente, copia simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargo, emanado de la Oficina Central de Personal, consignado anexo al escrito presentado por la representación judicial de la parte querellante, teniéndose como fidedigna de conformidad con el artículo 429 ejusdem por cuanto no fue impugnada por la contraparte en ningún momento, así de la mencionada copia simple, se desprende que el cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, tiene asignado el grado 19 y el código 23.451.

Asimismo, se observa que las “Características del Trabajo” de un Analista de Procesamiento de Datos I, establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo mencionado con anterioridad, son las siguientes: “Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio en el análisis y diseño de sistemas hacia el procesamiento de datos, elaborando el plan de implementación de los mismos; supervisa el trabajo de los programadores asignados a sus proyectos, y realiza tareas afines según sea necesario”.

De la misma manera, en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo también se establecen las tareas típicas que deben ser ejercidas por el cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, las cuales son las siguientes:

“Realiza entrevistas para recolectar información acerca de los sistemas a ser automatizados.
Analiza y prepara documentación de los procesos, datos de entrada y salida de los sistemas a ser automatizados.
Prepara estudios preliminares de factibilidad sobre los sistemas propuestos.
Elabora diagramas de lógica y/o bloques de las aplicaciones.
Prepara el plan de trabajo, formularios, instructivos, procedimientos, flujogramas y reportes en detalles de los sistemas propuestos.
Asesora al personal de las unidades que intervienen en el proceso de sistematización en relación con la calidad y oportunidad de los datos a ser suministrados”.

Ahora bien, en el acto administrativo de remoción y retiro emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, se especifican algunas de las funciones que realizaba el querellante, entre las cuales se describen las siguientes “(…) Efectúa estudios sobre funcionamiento y organización para determinar normas, sistemas y procedimientos utilizados en diversas unidades, recabando información mediante entrevistas con el personal y analizando los datos obtenidos (…) Realiza Estudios de sistemas y procedimientos diversos (…) prepara manuales de procedimientos y de organización (…) revisa los trabajos concluidos a objetos (sic) de corregir los errores y orienta al personal sobre la forma de evitarlos; elabora organigramas estructurales, funcionales y de niveles, diagrama (sic) de procedimientos, flujogramas de procesos y formularios sencillos (…)”.

Así pues, revisadas como han sido las funciones del cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, tanto en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo como en la Evaluación del Desempeño realizada al querellante, se colige que no existe mayor diferencia al compararlas con las funciones descritas en el acto administrativo dictado por el Ministerio querellado en el cual remueven al ciudadano Juan R. Duarte González, por considerar que el cargo que desempeñaba era de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; sin embargo, considera esta Corte que de las funciones realizadas por el querellante en el ejercicio de sus funciones no se desprende que el cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, sea de tal naturaleza, que pudiera ser considerado como de un funcionario de confianza.

En aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.

Dicho esto, debe entenderse que no existen indicios suficientes para determinar que el funcionario querellante pudiese ser considerado de libre nombramiento o remoción, por cuanto el cargo que desempañaba en el órgano querellado no era subsumible en ninguno de los supuestos legales que establecen esta condición.

Dentro de este marco, debe esta Corte dejar en claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que el querellante ostente la condición de funcionario de carrera, ya que, como se aprecia en el folio veinte (20) del presente expediente, éste ingresó al cargo de Analista de Procesamiento de Datos I, por punto de cuenta Nº 344, de fecha 18 de julio de 2000, en el cual fue aprobado su ingreso al organismo querellado y no se evidencia de las actas que constan en autos que haya cumplido con el concurso público que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, ya que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el carácter de funcionario de carrera se adquiere únicamente, mediante la participación en el correspondiente concurso público.

Sin embargo, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera el criterio planteado el cual establece que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

De esta manera el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia puede convocar la apertura a concurso público dicho cargo, en los que el quejoso de marras tendrá, no sólo el derecho de participar sin ninguna limitación, sino que para los efectos de la puntuación en dicho concurso, le deberán ser reconocidos sus años de experiencia en el cargo siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia -parte querellada en el presente caso-, a la reincorporación del funcionario Juan R. Duarte, a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía para el momento de la remoción y retiro, además se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación al Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores y Justicia. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de que le sean pagados “(…) todos los bonos y primas que le hubiesen correspondido de haber estado activo en su trabajo (…)”, este Órgano Jurisdiccional estima útil transcribir la norma de la Ley del Estatuto de la Función Pública que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial. Dicho dispositivo legal indica:
“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:
(..omissis…)
3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance”.

Tal norma establece como carga de los querellantes la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a los funcionarios públicos. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectada por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito recursivo todos aquellos emolumentos salariales o no, derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.

En consecuencia, esta Corte desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita al Juez fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada por lo cual revoca parcialmente el fallo proferido por el Juzgador de instancia en cuanto al pago de los bonos y primas solicitados de manera genérica. Así se decide.

Así las cosas, esta Alzada no encuentra completamente ajustada a derecho la decisión consultada y, en consecuencia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, REVOCA PARCIALMENTE el fallo en consulta y CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 13 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 13 de junio de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María del Pilar Cernadas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.584, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JUAN R. DUARTE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 8.176.942, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

3.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de junio de 2006.

4.- CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo consultado, en lo que respecta a la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro igual o superior jerarquía y remuneración en el Organismo querellado; el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.

5.- NIEGA la solicitud de pago de primas y bonos, por haber sido planteada de manera genérica e indeterminada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. Número AP42-N-2008-000298
ERG/019
En fecha ___________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________________
La Secretaria