TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000234
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 30 de enero de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-2840 de fecha 21 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar interpuesto por el abogado Jesús González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.959, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos LUIS ALBERTO MARAPATA, LUISANA ALVARADO REVOLLEDO, CARMEN SOFÍA CIANO APONTE, LIBARDO CONCEPCIÓN ÁVILA MÉNDEZ, EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ, ELIGIO EUSTAQUIO GARCÍA, OMAR JOSÉ BURGUILLOS, DERVIS JOSÉ OVALLES CRESPO, KLEIDER ALFONZO PAIVA ESCOBAR, LISANDRO JOSÉ PALACIO, NOEL NICOLÁS SOLORZANO MARTÍNEZ, YOXAN EDUARDO PAIVA ESCOBAR, FRANCISCO JAVIER KEY KEY, CIPRIANO FERNÁNDEZ RONDÓN, LIZBARDO JOSÉ ACOSTA MONGES y HERMES TEOLINDO AGUILAR titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.511.215, 12.617.298, 11.665.557, 6.658.638, 14.387.865, 6.927.489, 3.800.082, 13.321.100, 7.945.623, 12.830.589, 6.683.529, 10.092.817, 13.979.845, 14.164.649, 11.674.102 y 6.224.804, respectivamente, en contra del acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la destitución S/N, de fecha 25 de octubre de 2005, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 6 noviembre de 2007, por el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Acevedo del Estado Miranda, contra la decisión dictada el 13 de agosto de 2007, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y derecho en que se fundamentaba su apelación.
En fecha 26 de marzo de 2008, se recibió del abogado Virgilio Briceño, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Acevedo del Estado Miranda, escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 10 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 16 de abril de 2008, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 21 de abril de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral para el día 09 de octubre de 2008.
El día 9 de octubre de 2008, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Jesús Anibal González Ojeda, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia que se encontraba presente el abogado Virgilio Briceño, en su condición de representante judicial de la parte querellada. Asimismo, se dejó constancia de los escritos de conclusión presentados por las partes.
En fecha 13 octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 20 de octubre de 2008, se acordó pasar el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:
I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de abril de 2006, el abogado Jesús Aníbal González Ojeda, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Tovar Marapata y otros, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, en los siguientes términos:
Señaló que en fecha 30 de marzo del 2005, sus representados, luego de ser transferidos de la Alcaldía del Municipio Acevedo, iniciaron sus servicios en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana del Municipio Acevedo, creado a los efectos de prestar servicios de Policía Municipal en el Municipio Acevedo.
Indicó que mediante comunicación de fecha 30 de mayo del 2005, emanada de sus representados, dirigida y recibida por el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo, dichos ciudadanos solicitaron que hiciera acto de presencia en la Sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana, para hacerle algunos planteamientos en donde se trataría el asunto relacionado con el funcionario Wilfredo Landaez, quien fue gravemente herido por la acción delictiva, sin este poseer los dispositivos y equipos de seguridad correspondientes, ya que el instituto carece de ese equipamiento.
Asimismo se trató respecto del tema de la inexistencia de una póliza de seguros de Hospitalización Cirugía y Maternidad o (HCM), así como, el disfrute del Seguro Social Obligatorio el cual era descontado a los trabajadores, sin que el referido Instituto Municipal hiciera las debidas consignaciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Que mediante Oficio sin número, de fecha 02 de junio del 2005, la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana, decidió autorizar a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Acevedo, para la instrucción del expediente disciplinario en cuanto a los hechos acaecidos en fecha 30 de mayo del 2005, bajo el pretexto de “no tener Dirección de Recursos Humanos’ ‘ni herramientas administrativas para sus procedimientos en lo referente a instruir Expedientes Administrativos” .
Alegó la incompetencia manifiesta del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda para sustanciar un procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana del Municipio Acevedo, que culminó con el acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la destitución s/n de fecha 25 de octubre de 2005, emanado de la referida Alcaldía.
Arguyó que era injustificable el pretexto de la Junta Directiva del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana del Municipio Acevedo, con respecto al alegato de no tener Dirección de Recursos Humanos, pues de conformidad con los artículos 95 y 96, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los Institutos Autónomos deben realizar el señalamiento preciso – entre otros- de su estructura organizativa interna a nivel superior, con indicación de sus unidades administrativas y señalamiento de su jerarquía y atribuciones, asimismo tienen las facultades para instrumentar y administrar el régimen disciplinario según se desprende del artículo 8 de la Ordenanza de la Policía Municipal, publicada en la Gaceta Municipal N° 22 de fecha 30 de mayo de 2005.
Sostuvo que el referido Instituto delegó en la Alcaldía del Municipio Acevedo sus facultades exclusivas, careciendo de norma expresa que le autorizase -incurriendo en ausencia de base legal- con lo cual quedaba fundamentada la existencia del vicio de usurpación de funciones de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Acevedo al dictar actos de sustanciación que estaban atribuidos mediante la Ley y la ordenanza respectiva al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana, incurriendo la Alcaldía en incompetencia manifiesta al asumir por irrita delegación una facultad y una obligación la cual es exclusiva e indelegable del referido Instituto Autónomo, no existiendo norma expresa que facultara al Instituto para autorizar a la Alcaldía a sustanciar y decidir un procedimiento disciplinario de los funcionarios adscritos al Instituto, por lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dichos actos de sustanciación del procedimiento disciplinario son absolutamente nulos.
Adujo que el Instituto querellado estaba obligado a sustanciar el procedimiento sancionatorio en contra de los funcionarios adscritos a su despacho, no lo hizo, por lo cual incurrió por vía de consecuencia, en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en la parte in fine del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así solicitó fuera declarado.
Que el artículo 46 del Reglamento Interno y Disciplinario de la Ordenanza de la Policía Municipal de Acevedo, reconoce implícitamente que el procedimiento disciplinario le es aplicable solo a un pretendido personal adscrito a la Dirección General de la Policía Municipal de la Alcaldía y no Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana.
Señaló que el Reglamento interno es inaplicable toda vez que sancionado el 25 de mayo de 2005.
Que desde el inicio del procedimiento los funcionarios fueron suspendidos de cargos por parte de la Alcaldía sin tener poder jurídico que la facultare para ello, asimismo señaló que el 10 octubre de 2005 presentó escrito de descargo en forma oportuna.
Destacó que en la etapa probatoria del procedimiento existió omisión del trámite de admisión y de evacuaciones de pruebas ofrecidas por los funcionarios, pues no se tomó en cuenta el acta que curso al folio 5 del expediente en el cual se señala que era una reunión laboral y que posteriormente los funcionarios continuaron sus labores, objetando el acta solo en cuanto a que se trataba un paro laboral. Asimismo promovieron el acta del 30 de mayo a los fines de demostrar que habían entregado la guardia y que no tenían obligación de prestar servicio.
De la Administración promovió 19 testigos, que los mismos rindieron declaración en el proceso pero no fueron controlados por sus representados, de igual forma adujo que promovió la Gaceta Municipal contenida de la Ordenanza de la Policía Municipal a los fines de demostrar la incompetencia de la Alcaldía.
Que no podía el Alcalde del Municipio Acevedo, dictar un acto destitutorio de ningún funcionario del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana, pues ello le correspondía a su Presidente, por lo cual solicitó fuera declarado el vicio de “usurpación de funciones” por parte del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo y el vicio de “ausencia del procedimiento legalmente establecido” en cuanto a lo arriba expuesto.
En relación a la nulidad de acto destitutorio y de los actos que le precedían señaló que “el Alcalde del Municipio Acevedo NO GARANTIZÓ EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, en la fase probatoria de la investigación, a pesar de obligatoria su observancia en todas las actuaciones administrativas, AL NO CONCEDÉRLE A [sus] REPRESENTADOS LA POSIBILIDAD DE EVACUAR LAS PRUEBAS, DE EJERCER CONTROL RESPECTO DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN ANTES DE LA NOTIFICACIÓN INICIAL DE LOS ENCAUSADOS, deviniendo tal vicio en la VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA, DE CONTROL DE LA PRUEBA, DE LA OPOSICIÓN DE LA PRUEBA Y DE ACCESO A LAS PRUEBAS (Articulo 49-1 CRBV); ADEMÁS DE NO CONCEDÉRSELE A LOS ENCAUSADOS LA POSIBILIDAD DE DISPONER DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER LA DEFENSA EN LA FASE PROBATORIA, pese a las múltiples solicitudes de evacuación (violándose el numeral 1ro. del Art. 49 de la CRBV)”. [Mayúsculas del original].
Expresó que “en virtud de la ilegítima Resolución del Alcalde de destituir a [sus] representados, (…) le [imputó] al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana la violación de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por incurrir en la realización de actuaciones materiales, sin que de manera previa haya sido dictada una decisión en el seno del Instituto que sirva de fundamento a tales actos”.
Que “(…) Desde el folio 333 al 338 y en el folio 347 del expediente administrativo, cursan una serie de formatos que carecen de firma tanto del exponente como de su abogado asistente, encontrándose la mayoría sin firmar por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía por lo cual carecen de validez de conformidad con los artículos 18 (in fine) y 49.7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Adujo que “(…) En fecha 21 de octubre de 2005, a fin de evacuar las pruebas promovidas (…) se solicitó se apertura la denominada: ‘PRORROGA EXEPCIONAL PROCESAL’ hasta por dos (2) meses por así concederlo el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de lo cual no hubo pronunciamiento, omitiendo además la administración hacer pronunciamientos de la admisión de las pruebas violándose lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 (…) por no permitírsele a los funcionarios disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Por no garantizársele a los administrados el ‘acceso a las pruebas’ y la concesión del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, ya que era pretermitible, indefectible, impostergable, inaplazable y forzoso evacuar las pruebas promovidas.”
Por último solicitó que el Instituto demandado conviniera o en su defecto fuera condenado a restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad de dicho Instituto en el sentido de reincorporar a sus representados a las funciones de policía, en las mismas condiciones bajo las cuales prestaban servicio antes de la destitución y a cancelar los sueldos dejados de percibir, cuantificados desde el momento en que se produjo la destitución, hasta la fecha de su reincorporación efectiva, tomando en cuenta las variaciones y aumentos que el sueldo hubiere experimentado con el tiempo y los beneficios que implicaran la prestación efectiva del servicio.
Asimismo solicitó amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, a los fines de la suspensión de los efectos del acto recurrido, manifestando que el mismo es de ilegal ejecución pues los funcionarios no pertenecen a la estructura administrativa de la Alcaldía, que la Alcaldía no podía instruir el expediente administrativo de los recurrentes, que se violó el debido proceso y a la defensa.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 25 de julio de 2007, el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.162, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Acevedo del Estado Miranda, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Negó, rechazó y contradijo los alegatos de los querellantes sobre la supuesta incompetencia de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Mirando para instruir el expediente disciplinario de los recurrentes.

Manifestó que para establecer la legalidad de los actos dictados por la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda era necesario analizar cronológicamente los Órganos y entes que habían prestado el servicio policial en ese Municipio destacando así que en “fecha 10-12-91 fue sancionada por el Concejo del Municipio Autónomo Acevedo del Estado Miranda la ORDENANZA sobre CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS MUNICIPALES DE VIGILANCIA Y CONTROL […] Según ese Instrumento se [creó] el SERVICIO DE POLICIA MUNICIPAL, que [dependería] directamente del Alcalde y cuyos miembros [podrían] ser adscritos a las direcciones de la Alcaldía, en la forma que [determinara] el Alcalde”.

Que en la referida Ordenanza se indicó que el Alcalde era la máxima autoridad del Cuerpo de Policía, y se establecía que el nombramiento de los miembros del Cuerpo de Policías Municipales se efectuaría de igual manera a como se designaban los funcionarios municipales y de acuerdo con la referida Ordenanza, el Servicio de Policía Municipal funcionaba como una Dirección de la Alcaldía del Municipio Acevedo, por lo tanto la dirección y gestión de la función policial correspondía al Alcalde del Municipio
Esgrimió que el “18-03-05 fue sancionada la ORDENANZA DE LA POLICÍA MUNICIPAL […] Esta ordenanza [creó] el Instituto de SEGURIDAD CIUDADANA, […] la Dirección y administración de ese Ente [estaría] a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) miembros […] Esta Ordenanza no derogó la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control Por razones presupuestarias, el Instituto de Seguridad Ciudadana no inició actividades no le fue asignado presupuesto propio, por tanto, a pesar de haber sido creado formalmente, carecía de presupuesto propio y de los recursos humanos y materiales necesarios para la prestación de los servicios policiales. Además, por esas mismas carencias no se podía seleccionar adecuadamente al personal policial que ingresaría al nuevo Instituto de Seguridad Ciudadano. [Mayúsculas y negrillas del original].
Que el “11-11-05 la Cámara Municipal sancionó la ORDENANZA QUE CREA EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIAL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEI.I ESTADO MIRANDA. Esta Ordenanza [contemplaba] una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros […] organizó estructuralmente al Instituto […] y derogó la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control. Asimismo, establece criterios para seleccionar el personal policial que prestará servicios en ese ente municipal”.
Alegó que quedaba demostrado, que cuando se produjeron los hechos que causaron esta querella, había sido creado nominalmente el Instituto de Seguridad Ciudadana, pero seguía funcionando la policía municipal como una Dirección de la Alcaldía, regulada por la Ordenanza de fecha 10 de diciembre de 1991.
Adujo la actividad policial era dirigida por una Dirección de la Alcaldía y se regía por la Ordenanza sobre los Servicios Municipales de Vigilancia y Control por ese motivo, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía instruyó los expedientes relacionados con los hechos cometidos por los funcionarios policiales regidos por la Ordenanza sobre Servicios Municipales de Vigilancia y control, es decir, la policía seguía funcionando como una dirección de la Alcaldía y el Alcalde en la máxima autoridad del mismo.
Que la Alcaldía del Municipio Acevedo cumplió el procedimiento de destitución conforme a la ley, dio todas las garantías necesarias a los afectados, habían tenido acceso al expediente, habían sido oídos, promovido pruebas, habían presentado todos los documentos que consideraron pertinentes en su defensa y todo ello se cumplió en el procedimiento de destitución relacionado con los reclamantes, por lo que se cumplió la finalidad prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se garantizó el derecho al debido proceso y a la defensa y no tenía sentido pretender la nulidad de lo actuado por la Dirección de Recursos Humanos en la instrucción del expediente.
Que la ley aplicable es la Ley del Estatuto de la Función Pública por tanto, el procedimiento aplicable era el establecido en dicha Ley y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y no como erradamente pretende se les aplique la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código de Procedimiento Civil.
Que el Alcalde del Municipio actuó con fundamentado en las previsiones contenidas en la Ordenanza sobre Servicios Municipales de Vigilancia y Control, por ser la primera autoridad de policía del Municipio.
Esgrimió que no existió el vicio de usurpación de funciones atribuido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía ni la ausencia del procedimiento legalmente establecido, porque, tal como consta en el expediente, se cumplió cabalmente el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y se le dio a los recurrentes oportunidades para intervenir en él y se les ha garantizado el derecho al debido proceso y a la defensa.
Sostuvo que la Alcaldía aplicó el procedimiento especial correspondiente a los actos de destitución, es decir, abrió el procedimiento, notificó a los afectados, los oyó, abrió el lapso probatorio, permitió el acceso al expediente, recibió todos los escritos presentados, por lo tanto, se cumplió el procedimiento legalmente establecido, negó que se hubiere violado los artículos 25, 49 y 93 de la Constitución y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Consideró que los actos impugnados, por las razones de hecho y de derecho expuestos, no padecían de los vicios denunciados, por ello, no están afectados de nulidad, absoluta ni relativa, en consecuencia, no había lugar a la reincorporación de los recurrentes a sus cargos ni al pago de los sueldos dejados de percibir y tampoco la indexación en este tipo de querella, porque no se trataba de deudas de valor.

III
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal pasa a conocer en primer lugar el vicio denunciado por la parte querellante referente a la incompetencia manifiesta del órgano que instruyó el procedimiento de destitución, alegando igualmente la incompetencia del Alcalde del Municipio Acevedo para dictar el acto administrativo que destituyó a sus representados.
En cuanto a este punto, observa este Juzgador que en primer lugar, la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia administración. Es por ello, que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita.
Asimismo, es preciso indicar que los Institutos Autónomos constituyen organismos creados directamente por actos del poder público, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen por objeto la gestión de servicios públicos o la realización de actividades administrativas, financieras, industriales y comerciales.
[el artículo 95 de la Ley Orgánica de Administración Pública]:
[Omissis]
De la disposición que antecede, se concluye que los Institutos Autónomos por excelencia, tienen personalidad jurídica propia distinta a la de la República, Estados y Municipio; asimismo, detentan autonomía funcional dentro de la organización del Poder Público.
En el caso de autos, el Alcalde del Municipio Acevedo fundamenta el acto administrativo recurrido en los artículos 174 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el artículo 88 ordinales 1 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en el artículo 89 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, la representación judicial del organismo querellado alega que para la fecha en que se produjeron los hechos que causaron la presente querella, había sido creado nominalmente el Instituto de Seguridad Ciudadana, mediante Ordenanza de fecha 18 de marzo de 2005, estableciendo en el artículo 5 que la Dirección y Administración de ese ente estaría a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (03) miembros; sin embargo este Instituto no inició actividades inmediatamente por razones presupuestarias, por lo que la actividad policial era tutelada por una Dirección de la Alcaldía, regida por la Ordenanza sobre los Servicios Municipales de Vigilancia y Control y por ello la competencia en materia policial municipal era la establecida en dicha Ordenanza.
Ahora bien, de las pruebas promovidas por ambas partes se evidencia del folio quinientos cuarenta (540), Ordenanza de Creación del Instituto de Policía Municipal de Acevedo, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal N° 91 de fecha 11 de noviembre de 2005. En primer lugar, es necesario aclarar que dicha ordenanza en su artículo 53 establece:
‘Queda derogada la Ordenanza sobre creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control, publicada en la Gaceta Municipal Nº 04 en fecha 13 de Diciembre de 1.991, reeditada bajo el Nº 19 en fecha 17 de Junio del 2004, y la Ordenanza de la Policía Municipal Nº 22 en fecha 30 de marzo de 2005, así como cualquier otra norma o disposición que contravenga la presente ordenanza.’ (…)
Con respecto a la norma ut supra explanada, considera necesario este Juzgador aclarar que según el Diccionario de la Real Lengua Española, la palabra “Derogar” significa abolir, anular una norma establecida, como una ley o una costumbre; por lo que la intención del legislador al incluir este artículo en la ya mencionada ordenanza fue la desaplicación de las normas anteriormente sancionadas en cuanto a la materia, por lo que resulta ilegal desde todo punto de vista, la aplicación de ordenanzas abolidas o anuladas.
Ahora bien, el artículo 9 de la Ordenanza de Creación del Instituto de Policía Municipal de Acevedo establece que la Dirección y Administración del Instituto estará a cargo de una Junta Directiva conformada por cinco Directores, con sus respectivos suplentes; asimismo, el artículo 14 eiusdem, señala que son atribuciones de la Junta Directiva, entre otras, la Dirección y Administración del Instituto, entendiendo que dentro de los actos de Dirección y Administración de un Instituto Autónomo se encuentran los actos que afecten directamente a su personal.
En el caso de autos, es el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo, quien en fecha 15 de junio de 2005 procede a notificarle a los querellantes que en virtud de encontrarse en curso una investigación en su contra, estos eran suspendidos en el ejercicio de sus funciones con goce de sueldo. De igual manera, es la misma Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo la que se encarga de sustanciar el procedimiento administrativo, violando lo establecido en la Ordenanza de Creación del Instituto de Policía Municipal de Acevedo, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal N° 91 de fecha 11 de noviembre de 2005.
Asimismo, riela a los folios trescientos ochenta (380) y trescientos ochenta y uno (381) acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda, mediante el cual destituye a los ciudadanos LUIS ALBERTO TOVAR MARAPATA, LUISANA ALVARADO REVOLLEDO, CARMEN SOFIA CIANO APONTE, LIBARDO CONCEPCION AVILA MENDEZ, HERMES TEOLINDO AGUILAR, EDWIN ALEXANDER OLIVERO DIAZ, ELIGIO EUSTAQUIO GARCIA, OMAR JOSE BURGUILLOS, DERVI JOSE OVALLES CRESPO, KLEIDER ALFONZO PAIVA ESCOBAR, LISANDRO JOSE PALACIO, NOEL NICOLAS SOLORZANO MARTINEZ, YOXAN EDUARDO PAIVA ESCOBAR, FRANCISCO JAVIER KEY KEY, CIPRIANO FERNANDEZ RONDON y LIBARDO JOSE ACOSTA MONGES, todos debidamente identificados.; adoleciendo este acto del vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el Alcalde del mencionado Municipio no es la autoridad competente para dictar actos de destitución del personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, esto de conformidad con la última Ordenanza sancionada por dicho Municipio, siendo esto competencia del presidente de la Institución, y así se decide.
(OMISSIS).
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional por la presunta violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena oficiar al Ministerio Público para que inicie las averiguaciones correspondiente a los fines de determinar las responsabilidades a que haya lugar y en que hayan podido incurrir los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, conforme a las disposiciones contenidas en la Constitución y las leyes de la República.
Declarado el vicio de incompetencia presente en el acto administrativo impugnado, se hace inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias. [Mayúsculas y negrillas del original].
[Omissis]
“[…] PRIMERO: Se declara la nulidad del Acto Administrativo S/N, de fecha 25 de octubre de 2005, emanado de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de los [recurrentes] […] al cargo que ejercían para el momento en que fueron destituidos o a otro igual o mayor jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios integrales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
TERCERO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo para el cálculo de la suma adeudada correspondiente a los salarios dejados de percibir, la cual será realizada por un (01) solo experto designado por este Tribunal.
CUARTO: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional por la presunta violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena oficiar al Ministerio Público para que inicie las averiguaciones correspondiente a los fines de determinar las responsabilidades a que haya lugar y en que hayan podido incurrir los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, conforme a las disposiciones contenidas en la Constitución y las leyes de la República”. [negrillas y mayúsculas del original]

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de marzo de 2008, el abogado Virgilio Briceño, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Acevedo del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Reiteró los argumentos expuestos en la contestación y señaló que los recurrentes fueron destituidos “el 25-10-2005. La Ordenanza de creación del Instituto de Policía Municipal del Municipio Acevedo fue publicada el 11-11-2005, (Gaceta Municipal No 91), es decir, después de haberse dictado el acto de destitución impugnado”.
Que la “Ordenanza de creación del Instituto de Policía Municipal del Municipio Acevedo DEROGÓ las Ordenanzas sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control, (Gaceta Municipal No 04 de fecha 13-12-1991), y de Policía Municipal, (Gaceta Municipal No 22, de fecha 30-03-2005), (…) ”.
Afirmó que de acuerdo a la redacción de la sentencia el Juzgador, aplicó una Ordenanza inexistente para el momento de la destitución, por lo que incurre en falso supuesto, al considerar como vigente una Ordenanza que no lo estaba para el momento en que se dictó el acto recurrido.(Ordenanza Municipal de fecha 11 de marzo de 2005)
Manifestó que en la contestación de la querella, entre otras defensas, alegó que, en virtud de la situación transitoria derivada de la coexistencia de dos (2) Ordenanzas relacionadas con la seguridad ciudadana, con la actividad policial, se debe aplicar el principio de las competencias implícitas y se justificaba su vigencia debido a las circunstancias que rodeaban esa situación, la naturaleza de los entes implicados, la necesidad de garantizar la seguridad a la población y el deber de cuidar los bienes de la comunidad. Sin embargo, la recurrida no resolvió ese asunto y ni siquiera lo mencionó.
Denunció que la recurrida quebrantó el Código de Procedimiento Civil en su artículo 12 al no atenerse a lo alegado y probado en autos, y el artículo 243, ordinal al aplicar normas que no estaban vigentes, y debido a que la decisión no se dictó con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; por ello, debía declararse su nulidad.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Señalado lo anterior esta Corte observa que el presente recurso está destinado a buscar la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 25 de octubre de 2005, emanado de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda mediante el cual el ciudadano Juan José Aponte Mijares, Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda destituyó a varios ciudadanos del Instituto de Policía Municipal.
Antes de analizar las denuncias esgrimidas por la parte apelante, esta Corte considera necesario resaltar que el ciudadano Hermes Teolindo Aguilar, parte recurrente del acto administrativo, tal como se desprende del libelo consignado el 10 de abril de 2006 en el Juzgado de Primera instancia, no está afectado por el acto que hoy se pretende recurrir, pues tal como consta de los actos de inicio de averiguación administrativa así como del acto de destitución, su nombre no está enunciado en la lista de los quince (15) funcionarios afectados por los referidos actos, razón por la cual, no tiene legitimidad para interponer el presente recurso. Así se decide.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En este sentido el abogado Jesús Aníbal González Ojeda, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Tovar Marapata y otros, alegó la incompetencia manifiesta del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda para sustanciar el procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana del Municipio Acevedo, así como la incompetencia del Alcalde para dictar el acto de destitución y la nulidad de acto destitutorio, por cuanto a su decir no se le concedió a sus “(…) REPRESENTADOS LA POSIBILIDAD DE EVACUAR LAS PRUEBAS, DE EJERCER CONTROL RESPECTO DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN ANTES DE LA NOTIFICACIÓN INICIAL DE LOS ENCAUSADOS, deviniendo tal vicio en la VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA, DE CONTROL DE LA PRUEBA, DE LA OPOSICIÓN DE LA PRUEBA Y DE ACCESO A LAS PRUEBAS (Articulo 49-1 CRBV); ADEMÁS DE NO CONCEDÉRSELE A LOS ENCAUSADOS LA POSIBILIDAD DE DISPONER DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER LA DEFENSA EN LA FASE PROBATORIA, pese a las múltiples solicitudes de evacuación (violándose el numeral 1ro. del Art. 49 de la CRBV)”. [Mayúsculas del original].
En este sentido el Juzgado a quo señaló en primer lugar que “[…] En el caso de autos, es el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo, quien en fecha 15 de junio de 2005 procede a notificarle a los querellantes que en virtud de encontrarse en curso una investigación en su contra, estos eran suspendidos en el ejercicio de sus funciones con goce de sueldo. De igual manera, es la misma Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo la que se encarga de sustanciar el procedimiento administrativo, violando lo establecido en la Ordenanza de Creación del Instituto de Policía Municipal de Acevedo, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal N° 91 de fecha 11 de noviembre de 2005. Asimismo, riela a los folios trescientos ochenta (380) y trescientos ochenta y uno (381) acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda, mediante el cual destituye a los ciudadanos (…) todos debidamente identificados.; adoleciendo este acto del vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el Alcalde del mencionado Municipio no es la autoridad competente para dictar actos de destitución del personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, esto de conformidad con la última Ordenanza sancionada por dicho Municipio, siendo esto competencia del presidente de la Institución, y así se decide. (…)”
Señalado lo anterior se observa que en el escrito de fundamentación a la apelación la Alcaldía señaló que los recurrentes fueron destituidos “el 25-10-2005. La Ordenanza de creación del Instituto de Policía Municipal del Municipio Acevedo fue publicada el 11-11-2005, (Gaceta Municipal No 91), es decir, después de haberse dictado el acto de destitución impugnado”.
Que la “Ordenanza de creación del Instituto de Policía Municipal del Municipio Acevedo DEROGÓ las Ordenanzas sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control, (Gaceta Municipal No 04 de fecha 13-12-1991), y de Policía Municipal, (Gaceta Municipal No 22, de fecha 30-03-2005), (…)”.
Afirmó que la recurrida para invalidar el acto impugnado, de fecha 25 de octubre de 2005, se fundamentó él a quo en normas sobrevenidas, esto es, en la Ordenanza de Creación del Instituto de Policía Municipal del Municipio Acevedo de fecha 11 de noviembre de 2005, como repetidamente señala. Es decir, aplicó una Ordenanza inexistente para el momento de la destitución.
Denunció que la recurrida quebrantó el Código de Procedimiento Civil en su artículo 112 al no atenerse a lo alegado y probado en autos, y el artículo 243, ordinal al aplicar normas que no estaban vigentes, y debido a que la decisión no se dictó con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; por ello, debía declararse su nulidad.
Ahora bien, señalado lo anterior esta Corte pasa a resolver la apelación interpuesta la cual quedó circunscrita en 1) la aplicación de una norma inexistente y 2) la incongruencia negativa al no pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, violando con ello los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil.
1) En cuanto a la aplicación de una norma inexistente
Delimitada la litis pasa esta Corte a destacar que el vicio denunciado en la fundamentación de la apelación se encuentra íntimamente vinculado al vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, la cual es consecuencia directa de la falta de aplicación de otra que era la realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto y que se configura cuando el Juez, “hace caso omiso de la disposición aplicable a la hipótesis de que se trata, o cuando crea entre la norma y el hecho una relación diferente de la establecida por el legislador, de modo que aun reconociendo la existencia y el sentido exacto de la norma, la hace regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina”. (Vid. sentencia N° 55 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de enero de 2006, caso: LUBRIZOL DE VENEZUELA C.A.).
En primer lugar debe esta Corte aclarar que se alegan la incompetencia de la Dirección de Recursos Humanos para sustanciar el expediente disciplinario de los recurrentes y la incompetencia del Alcalde para dictar el acto de destitución.
En cuanto a la incompetencia del órgano que instruyó el procedimiento disciplinario iniciado en contra de los recurrente que “viol(ó) lo establecido en la Ordenanza de Creación del Instituto de Policía Municipal de Acevedo, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal Nº 91 de fecha 11 de noviembre de 2005”, en lo referente al funcionario que dictó el acto señaló que “el Alcalde del mencionado Municipio no es la autoridad competente para dictar actos de destitución del personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, esto de conformidad con la última Ordenanza sancionada por dicho Municipio, siendo esto competencia del presidente de la Institución”.
De lo anterior se evidencia que el caso bajo estudio se circunscribe a la aplicabilidad de una Ley, que a criterio del recurrente era inexistente toda vez que no se encontraba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y que esta Corte circunscribe en dos denuncias que deben ser analizadas cada una atendiendo al momento en que se materializó la actuación administrativa, así tenemos en primer orden, la supuesta incompetencia de la Dirección de Recursos Humanos al ordenar el inicio de un procedimiento disciplinario así como su sustanciación, y en segundo orden, la supuesta incompetencia del Alcalde de dictar el acto de destitución en contra de los ciudadanos recurrentes.
Denuncia el recurrente que el a quo aplicó la Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal el 11 de noviembre de 2005 por medio se Reforma Parcialmente la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, que establece en sus artículos 53 y 54 lo siguiente:
“Artículo 53. Queda derogada la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control, publicada en la Gaceta Municipal Nº 04 en fecha 13 de Diciembre de 1.991, reeditada bajo el Nº 19 en fecha 17 de junio de 2004, y la Ordenanza de la Policía Municipal publicada en la Gaceta Municipal Nº 22 en fecha 30 de marzo de 2005, así como cualquier otra norma o disposición que contravenga la presente ordenanza.
Artículo 54: La presente ordenanza entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda.”
Es ostensible de los artículos anteriormente transcritos que la Ordenanza publicada el 11 de noviembre de 2005, entró en vigencia a partir de la referida fecha, dado que su publicación ocurrió en ese momento, además se desprende que la ley reformó parcialmente la publicada el 30 de marzo de 2005.
Precisado la temporalidad de la ley, es importante determinar cuando ocurrieron los hechos, y visto que la denuncia se circunscribe a dos momentos, observa esta Corte que el primer hecho denunciado es la competencia de la Dirección de Recursos Humanos de dictar el acto que dio inicio al procedimiento disciplinario, el cual es del siguiente tenor:

“Caucagua, 2 de junio de 2.005
195º y 146

Ciudadano
ELIO DE JESUS GONZALEZ
Director de Personal
Alcaldía del Municipio Acevedo
Su Despacho.-
Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su debido conocimiento que en fecha 30-05-05, personal adscrito a este Instituto Autónomo de Policía el grupo entrante se negaron a recibir su servicio (guardia) de igual forma a los funcionarios que se encontraban de servicio en los destacamientos fijos como lo son: Puesto Policial de la Parroquia Araguita, Alcaldía y Yapituari aproximadamente a las 06:30 de la mañana de esta misma fechase presentaron a este comando alegando haber abandonando los puestos de guardia como medio de protesta, por los hechos recientemente acaecidos en donde resultara herido un funcionario de esta Institución en un enfrentamiento con delincuentes en el sector Pantoja de esta localidad manifestando que asumían cualquier responsabilidad al respecto, en vista de no contar esta Institución con un servicio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM). Cabe destacar que en las oficinas de la Alcaldía reposaba la remesa de dinero para el pago de personal y a pesar de la responsabilidad de la guardía y custodia plenamente conocida por el personal de guardia, estos abandonaron el sitio al igual que el resto de los sitios de trabajo, (…) situación que ameritó la participación y presencia de comisiones.(…) anexo a la presente Informes suscritos por los Jefes de Servicios entrantes y saliente (…) donde se identifican plenamente los nombres y apellidos de los funcionarios presuntamente involucrados (…) a fin de que le sean elaborados el correspondiente Administrativo de acuerdo a lo señalado en el Ordenamiento Jurídico Vigente (Ley del Estatuto de la Función Pública) (…).”
Atentamente;
Comisario Jefe (I.A.P.M.A) MARIO MARIÑO CARUSI
Director General
De igual manera se observa en cuanto al segundo momento que debe ser analizado la temporalidad de la ley, es decir, la fecha en que fue dictado el acto de destitución, se observa que el mismo fue suscrito por el Alcalde del Municipio Acevedo en fecha 25 de octubre de 2005 el cual es del tenor siguiente:
“(…) Yo, JUAN JOSE APONTE LIJARES, (…) en mi carácter de Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda y en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 174 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al gobierno y administración del Municipio, y en razón de que el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal establece en su Ordinal 7. Que le corresponde al Alcalde ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos, y por cuanto me corresponde como máxima autoridad del Municipio, de conformidad a lo previsto en el artículo 89, Ordinal 8. de la Ley del Estatuto de la Función Pública decidir el Expediente Administrativo No 006-05, que cursa por ante mi Despacho, en contra de lo Funcionarios policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal: CARMEN SOFÍA CIANO APONTE, OMAR JOSÉ BURGUILLOS, LUIS ALBERTO MARAPATA, LIBARDO CONCEPCIÓN AVILA MENDEZ CIPRIANO FERNANDEZ RONDÓN, YOXAN EDUARDO PAIVA ESCOBAR, NOEL NICOLAS SOLORZANO, EDWIN OLIVEROS, FRANCISCO KEY, ELIGIÓ GARCÍA, PALACIOS LISANDRO, LUISANA ALVARADO, DERVIS JOSÉ OVALLES, KLIDER PAIVA (…) respectivamente, por los hechos ocurridos el día 30 de mayo de 2005, ya que un grupo de éstos paralizaron las actividades, abandonando sus respectivos puestos de guardia, así como otros se negaron a recibir el turno de servicio, generando una de situación de conflicto e incurriendo en las causales de destitución: 1) La desobediencia a las órdenes o instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario (…), 2) La insubordinación, y 3) La arbitrariedad en el uso de la autoridad (…) y en razón de que el dictamen de Sindicatura consideró improcedente la solicitud hecha por el abogado defensor de de los funcionarios de reponer la causa al estado de agotar la ultima notificación, en virtud de que habían sido notificados plenamente, incluso por la prensa escrita, y en vista de que se cumplió con el derecho a la defensa y el debido proceso, (…), y con las pautas del procedimiento exigidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como son los escritos de cargos y de descargos; en el auto de apertura para la promoción y evacuación de pruebas (…). Por todo los motivos antes expuesto, en mi carácter de Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda (…) y existiendo suficientes elementos probatorios de convicción que demuestran que, efectivamente, los funcionarios anteriormente identificados incurrieron en las causales de destitución ya previstas, como máxima autoridad del Municipio tomo la siguiente DECISIÓN: De destituir del cargo que venían desempeñando como funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, a partir de la presente fecha a: CARMEN SOFIA CIANO APONTE , OMAR JOSE BURGUILLOS, LUIS ALBAERTO MARAPATA, LIBARDO JOSE ACOSTA, LIBARDO CONCEPCIÓN AVILA ESCOBAR, NOEL NICOLAS SOLORZANO, EDWIN OLIVEROS FRANCISCO KEY, ELIGIO GRACÍA, PALACIOS LISANDRO, LUISANA ALVARADO, DERVIS JOSE OVALLES, KLEIVER PAIVA, (…) respectivamente (…), en Caucagua, a los veinticinco días del mes de octubre de dos mil cinco”.(Negrillas del escrito y de esta Corte)

De los actos parcialmente transcritos se observa que las actuaciones materiales de la Administración ocurrieron estando vigente la ordenanza del 30 de marzo de 2005, por lo que resulta evidente que el a quo, incurrió en el vicio de errónea aplicación de una Ley, al señalar que la normativa aplicable era la Ordenanza publicada en la Gaceta Municipal el 11 de noviembre de 2005 por medio de la cual se reformó parcialmente la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, siendo que la misma en primer lugar no se encontraba vigente para el momento de los hechos, y en segundo lugar establecía competencias distintas para el Alcalde y del Director del mencionado Instituto, siendo este el fundamento del Juzgado a quo.
En tal virtud esta Corte considera inoficioso analizar los demás vicios denunciados en la apelación, toda vez que del análisis anterior se evidencia que la sentencia apelada es nula, razón por la cual declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y entra a conocer el fondo del asunto de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Anulada la sentencia apelada, esta Corte entra a revisar los alegatos expuestos por las partes en el recurso contencioso administrativo funcionarial y la contestación del mismo.

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIOANARIAL INTERPUESTO
En este sentido el abogado Jesús Aníbal González Ojeda, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Tovar Marapata y otros, alegó:
1) La incompetencia manifiesta del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda para sustanciar un procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios, careciendo de norma expresa que le autorizase -incurriendo en ausencia de base legal- con lo cual quedaba fundamentada la existencia del vicio de usurpación de funciones de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Acevedo al dictar actos de sustanciación que estaban atribuidos mediante la Ley y la ordenanza respectiva al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana.
2) Que el contenido del acto destitución dictado era de ilegal ejecución por parte del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no fue dictada por el Máximo Órgano de Dirección del Instituto Autónomo y es de ilegal ejecución por parte de la Alcaldía del Municipio Acevedo por cuanto dichos funcionarios no pertenecen a la estructura administrativa de la Alcaldía.
3) Denunció que “el Alcalde del Municipio Acevedo NO GARANTIZÓ EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, en la fase probatoria de la investigación, a pesar de obligatoria su observancia en todas las actuaciones administrativas, AL NO CONCEDÉRLE A [sus] REPRESENTADOS LA POSIBILIDAD DE EVACUAR LAS PRUEBAS, DE EJERCER CONTROL RESPECTO DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN ANTES DE LA NOTIFICACIÓN INICIAL DE LOS ENCAUSADOS, deviniendo tal vicio en la VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA, DE CONTROL DE LA PRUEBA, DE LA OPOSICIÓN DE LA PRUEBA Y DE ACCESO A LAS PRUEBAS (Articulo 49-1 CRBV); ADEMÁS DE NO CONCEDÉRSELE A LOS ENCAUSADOS LA POSIBILIDAD DE DISPONER DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER LA DEFENSA EN LA FASE PROBATORIA, pese a las múltiples solicitudes de evacuación (violándose el numeral 1ro. del Art. 49 de la CRBV)”. [Mayúsculas del original].
Respecto a lo alegado en fecha 25 de julio de 2007, el apoderado judicial del Órgano negó, rechazó y contradijo los alegatos de los querellantes sobre la supuesta incompetencia de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Mirando para instruir el expediente disciplinario de los recurrentes.
Manifestó que para establecer la legalidad de los actos dictados por la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda era necesario analizar cronológicamente los Órganos y entes que habían prestado el servicio policial en ese Municipio destacando así que en “fecha 10-12-91 fue sancionada por el Concejo del Municipio Autónomo Acevedo del Estado Miranda la ORDENANZA sobre CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS MUNICIPALES DE VIGILANCIA Y CONTROL […] Según ese Instrumento se [creó] el SERVICIO DE POLICIA MUNICIPAL, que [dependería] directamente del Alcalde y cuyos miembros [podrían] ser adscritos a las direcciones de la Alcaldía, en la forma que [determinara] el Alcalde”.
Que en la referida Ordenanza se indicó que el Alcalde era la máxima autoridad del Cuerpo de Policía, y se establecía que el nombramiento de los miembros del Cuerpo de Policías Municipales se efectuaría de igual manera a como se designaban los funcionarios municipales y de acuerdo con la referida Ordenanza, el Servicio de Policía Municipal funcionaba como una Dirección de la Alcaldía del Municipio Acevedo, por lo tanto la dirección y gestión de la función policial correspondía al Alcalde del Municipio
Esgrimió que el “18-03-05 fue sancionada la ORDENANZA DE LA POLICÍA MUNICIPAL […] Esta ordenanza [creó] el Instituto de SEGURIDAD CIUDADANA, […] la Dirección y administración de ese Ente [estaría] a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) miembros […] Esta Ordenanza no derogó la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control Por razones presupuestarias, el Instituto de Seguridad Ciudadana no inició actividades no le fue asignado presupuesto propio, por tanto, a pesar de haber sido creado formalmente, carecía de presupuesto propio y de los recursos humanos y materiales necesarios para la prestación de los servicios policiales. Además, por esas mismas carencias no se podía seleccionar adecuadamente al personal policial que ingresaría al nuevo Instituto de Seguridad Ciudadano. [Mayúsculas y negrillas del original].
Que el “11-11-05 la Cámara Municipal sancionó la ORDENANZA QUE CREA EL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIAL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEI.I ESTADO MIRANDA. Esta Ordenanza [contemplaba] una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros […] organizó estructuralmente al Instituto […] y derogó la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento de los Servicios Municipales de Vigilancia y Control. Asimismo, establece criterios para seleccionar el personal policial que prestará servicios en ese ente municipal”.
Alegó que quedaba demostrado, que cuando se produjeron los hechos que causaron esta querella, había sido creado nominalmente el Instituto de Seguridad Ciudadana, pero seguía funcionando la policía municipal como una Dirección de la Alcaldía, regulada por la Ordenanza de fecha 10 de diciembre de 1991.
Adujo la actividad policial era dirigida por una Dirección de la Alcaldía y se regía por la Ordenanza sobre los Servicios Municipales de Vigilancia y Control por ese motivo, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía instruyó los expedientes relacionados con los hechos cometidos por los funcionarios policiales regidos por la Ordenanza sobre Servicios Municipales de Vigilancia y control, es decir, la policía seguía funcionando como una dirección de la Alcaldía y el Alcalde en la máxima autoridad del mismo.
Que la Alcaldía del Municipio Acevedo cumplió el procedimiento de destitución conforme a la ley, dio todas las garantías necesarias a los afectados, habían tenido acceso al expediente, habían sido oídos, promovido pruebas, habían presentado todos los documentos que consideraron pertinentes en su defensa y todo ello se cumplió en el procedimiento de destitución relacionado con los reclamantes, por lo que se cumplió la finalidad prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se garantizó el derecho al debido proceso y a la defensa y no tenía sentido pretender la nulidad de lo actuado por la Dirección de Recursos Humanos en la instrucción del expediente.
Que la ley aplicable es la Ley del Estatuto de la Función Pública por tanto, el procedimiento aplicable era el establecido en dicha Ley y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y no como erradamente pretende se les aplique la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código de Procedimiento Civil.
Que el Alcalde del Municipio actuó con fundamentado en las previsiones contenidas en la Ordenanza sobre Servicios Municipales de Vigilancia y Control, por ser la primera autoridad de policía del Municipio.
Esgrimió que no existió el vicio de usurpación de funciones atribuido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía ni la ausencia del procedimiento legalmente establecido, porque, tal como consta en el expediente, se cumplió cabalmente el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y se le dio a los recurrentes oportunidades para intervenir en él y se les ha garantizado el derecho al debido proceso y a la defensa.
Sostuvo que la Alcaldía aplicó el procedimiento especial correspondiente a los actos de destitución, es decir, abrió el procedimiento, notificó a los afectados, los oyó, abrió el lapso probatorio, permitió el acceso al expediente, recibió todos los escritos presentados, por lo tanto, se cumplió el procedimiento legalmente establecido, negó que se hubiere violado los artículos 25, 49 y 93 de la Constitución y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Consideró que los actos impugnados, por las razones de hecho y de derecho expuestos, no padecían de los vicios denunciados, por ello, no están afectados de nulidad, absoluta ni relativa, en consecuencia, no había lugar a la reincorporación de los recurrentes a sus cargos ni al pago de los sueldos dejados de percibir y tampoco la indexación en este tipo de querella, porque no se trataba de deudas de valor.
DE LA INCOMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE PERSONAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA PARA SUSTANCIAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO
Para resolver el alegato relativo a la incompetencia del Órgano que gestiono la investigación disciplinaria esta Corte advierte que la Ordenanza de la Policía Municipal de fecha 18 de marzo de 2005, publicada en Gaceta Municipal de fecha 30 de marzo de 2005 mediante la cual se creó el Instituto Autónomo de Policía Municipal señaló en sus cuyos artículos 4, 5, 7, 10,15 y 41 lo siguiente:
“Artículo 4: Son autoridades de la Policía del Municipio:
1.- El Alcalde.
2.- Los Concejales
3.- El Presidente del Instituto.
4.- Los miembros de la Junta Directiva del Instituto de Policía del Municipio Acevedo de Estado Miranda.
5.- El personal de carrera policial en toda su jerarquía.
6.- Los demás funcionarios que de conformidad con las leyes tengan tal carácter.”
“Artículo 5: A los efectos de prestar el servicio de Policía Municipal, se crea el Instituto de Seguridad Ciudadana, el cual tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del casco Municipal.”
“Artículo 7: Los órganos del Instituto, en el cumplimiento de las funciones que le son propias estarán sujetas a las instrucciones y directrices que determine el Alcalde del Municipio Acevedo.”
“Artículo 10: La Dirección y Administración del Instituto estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por Tres Directores, con sus respectivos suplentes, (…).”
“Artículo 15: Son atribuciones del Director Presidente del Instituto:
(…)
4.- Nombrar, remover o destituir al personal del Instituto de conformidad con el reglamento interno.”
“Artículo 41: El personal policial del Instituto se regirá por las normas de Administración de Personal y Régimen Disciplinario y normas previstas en el Reglamento Interno que se dictara a tal efecto.” (Resaltado de esta Corte)
Determinado los fundamentos jurídicos y fácticos en el presente caso, es necesario analizar el acervo probatorio que consta a los autos y determinar si el Director General del Instituto Autónomo podía “delegar” la facultad de aplicar el régimen disciplinario en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía.
Ello así se observa al folio 21 Oficio Nº PMA-DG-Nº280 de fecha 2 de junio de 2005, suscrito por el Comisario Jefe Mario Mariño Carusi Director General del Instituto dirigido al ciudadano Elio de Jesús González, Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Acevedo mediante el cual le señala:
“Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de saludarle muy cordialmente en nombre de la Junta Directiva y del mío Propio. La presente es con la finalidad de informarle que esta Institución carece de una Dirección de Recursos Humanos y de las Herramientas administrativas para sus procedimientos en lo referente a instruir Expedientes Administrativos, hemos decidido autorizar a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Acevedo, para la instrucción del Expediente y Averiguaciones pertinentes en cuanto a los hechos acaecidos en esta sede el día 30-02-05, el cual guarda relación con la paralización del Personal Policial y abandono de los respectivos puestos de guardia, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera en otros casos que puedan presentarse a futuro hasta que este despacho cuente con la estructura para tal fin. En el ánimo de construir el buen desempeño de las funciones, mucho sabremos agradecer la colaboración que pueda prestar a esta Institución, sin más a que referirnos (…)”. (Resaltado de esta Corte)
Oficio que desestima la parte recurrente toda vez que es injustificable la motivación que utilizó la Junta Directiva pues al ser un Instituto Autónomo, éste tiene las facultades para ejecutar su régimen disciplinario.
Ello así esta Corte considera necesario traer a colación el artículo 39 y 40 de la Ley de la Administración Pública:
“Artículo 39. En la Administración Pública Nacional, de los estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, los órganos de adscripción podrán encomendar, total o parcialmente, la realización de actividades de carácter material o técnico de determinadas competencias a sus respectivos entes descentralizados funcionalmente por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos para su desempeño, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento.
La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.
La encomienda convenida entre administraciones públicas
Artículo 40. Cuando la encomienda se establezca entre órganos de las administraciones de distintos niveles territoriales o entre entes públicos, se adoptará mediante convenio cuya eficacia quedará supeditada a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, o en el medio de publicación equivalente estadal o municipal.”
Dicho esto, de la norma antes transcrita se observa que la encomienda de gestión persigue la traslación del aspecto material de una potestad a un órgano distinto del encomendante, teniéndose entonces que aquel que otorga la encomienda conserva los aspectos jurídicos de tal potestad, dejando al encomendado solo la realización de las actividades de carácter físico, material o técnico encomendadas.
De igual forma se denota que ese traslado de la potestad de hacer responde a razones de eficacia, como consecuencia de la falta de medios técnicos idóneos del encomendante para la realización de la actividad en cuestión.
Al respecto, el Autor José Peña Solís, la "encomienda de gestión" -como él la llama- aparece consagrada en la Ley Española 30-1992 "Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", y tiene los siguientes rasgos característicos:
1. Sólo se puede encomendar a otros órganos o entes la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicio, cuando no se posean los medios técnicos para su desempeño; siendo la traslación de competencias, dirigida a categorías específicas de actividades.

2. Puede operar entre órganos de una misma persona jurídica pública, entre otros órganos administrativos de distintas personas jurídicas e inclusive de una administración distinta, pero excluye la posibilidad de que la encomienda recaiga sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado.
3. No implica la pérdida de la titularidad de la competencia, ni tampoco de los elementos sustantivos de su ejercicio, e inclusive dispone que toda la responsabilidad recae sobre el órgano o ente encomendante.
4. Requiere de una formalización, la cual puede variar de acuerdo a la normativa que dicte al respecto cada Administración. En caso de ausencia de la normativa o de administraciones diferentes, deberán elaborarse los correspondientes pactos o convenios.
Aplicando lo anteriormente señalado al caso de marras, se tiene pues que tal como se colige de las actas el Instituto Autónomo Policial del Municipio, fue creado mediante Ordenanza Municipal de fecha 30 de marzo de 2005, y que según lo señalado por razones presupuestarias dicho Instituto no inició sus actividades por lo que la actividad de la Policía Municipal funcionaba como una Dirección de la Alcaldía, situación esta que se evidencia acto transcrito de fecha 2 de junio de 2005, antes transcrito cuando el Director del Instituto delegó en la Dirección de Personal de la Alcaldía gestionara la investigación disciplinaria de los recurrentes por no contar con una Dirección de Recursos Humanos que realizara dichos procedimientos.
De esta forma se tiene que la Dirección de Personal de la Alcaldía se encontraba realizando una encomienda de gestión, de este modo pues mal pueden los recurrentes pretender que dadas las circunstancias alegadas y no desvirtuadas ni probadas por los mismos referentes a la creación reciente del Instituto y la no existencia de la Dirección de Recursos Humanos del mismo, el mismo no podía dejar de iniciar el procedimiento disciplinario al considerar que los recurrentes se encontraban incursos en alguna causal de destitución, por lo que la delegación de gestión que se realizó a la Dirección de Personal le otorga eficacia y validez a los actos realizados por dicha Dirección en atención a la sustanciación de del procedimiento disciplinario, por lo que se declara improcedente el alegato de incompetencia de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Acevedo para realizar dichos tramites.
DE LA INCOMPETENCIA DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO ACEVEDO
En este sentido es oportuno acotar que en lo relacionado a la vigencia de la ley procesal en el tiempo, suelen presentarse tres situaciones distintas que exigen soluciones diferentes, así lo explica el autor colombiano Gilberto Martínez Rava, cuando señala que los procesos que se inician después de entrar en vigencia una norma procesal se regirán por ella; los procesos que se terminan dentro de la vigencia de la ley anterior deben respetar las normas que existían, y los procesos que están en trámite en el momento de entrar a regir las normas nuevas. En este último caso la situación es diferente, de acuerdo con las normas procesales que entren en vigencia.
Explica el citado autor en su obra:
“…Los fenómenos de la retroactividad (aplicabilidad de la ley nueva a procesos ya iniciados y en trámite) y de la ultractividad (aplicabilidad de la ley anterior a procesos en trámite) son suficientes conocidos en el campo penal sustantivo. Por otra parte hay posiciones encontradas en cuanto a la aplicación de algunos principios del derecho penal sustantivo y su aplicación en el proceso penal. ”
En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o rea. Conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o rea”.
En este sentido se advierte que el Reglamento Interno y Disciplinario de la Ordenanza de la Policía Municipal Acevedo, publicado Gaceta Municipal Nº 71 de fecha 29 de agosto de 2005, cuyos artículo 46 en su numeral 8 señala lo siguiente:
Art. 46.
8 El Alcalde, como máxima autoridad del ente municipal, decidirá dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del expediente, y su resolución se notificara al funcionario investigado, con inclusión de copia certificada del texto integro del acto administrativo, y a la vez con indicación del recurso jurisdiccional que fuere procedente, del tribunal competente ante el cual interponerlo y del término que tiene para su representación.” (Negrillas de esta Corte)
De las norma ante transcrita se colige que el Alcalde, como máxima autoridad del ente municipal, es quien decidirá la resolución del procedimiento destitutorio.
Ahora bien señalado lo anterior se evidencia que el acto recurrido fue suscrito por Alcalde, ciudadano competente por la norma antes transcrita para tal fin, desechándose de este modo el argumento alegado. Así se decide.
DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO
Visto lo anterior, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, por tal motivo cualquier decisión que afecte la esfera jurídica de los particulares debe ser consecuencia de un procedimiento previo, así lo ha señalado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 16 de junio de 2008, caso: Osmil Antonio Rondón Guerra contra la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en la que estableció lo siguiente:
“[…] La destitución, por el contrario –que presupone la comisión de una falta- constituye la máxima sanción adoptada en uso de las potestades disciplinarias que posee la máxima autoridad administrativa, y supone, la sustanciación de un procedimiento contradictorio destinado a verificar si la falta imputada realmente fue cometida, pudiendo el funcionario en el curso del procedimiento ejercer las defensas que considere convenientes. (Sentencia de fecha 28 de marzo de 1996, expediente N°. 96-17170, caso: Esperanza Laguna de Guzmán contra CONATEL.
[…] Expuesto lo anterior, tenemos que al ser la destitución una de las sanciones previstas en el régimen disciplinario y cuyas causales están taxativamente reguladas en la ley, es necesario que la misma sea consecuencia de un procedimiento donde se encuentren presentes todas las garantías procesales para las partes, en especial el derecho a la defensa. En consecuencia, debe permitirse al funcionario la posibilidad de alegar lo que creyere conveniente y de aportar las pruebas necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputan como causal de la sanción, si ello no fuere así se violaría uno de los derechos fundamentales de la persona humana, como lo es el derecho a la defensa […]” (Subrayado de esta Corte).

De lo anteriormente señalado, se observa que el acto administrativo de destitución por ser una sanción tan severa, implica que obligatoriamente se deba seguir un procedimiento administrativo previo a su imposición, y establecerse en el mismo la causal o supuesto en el cual el funcionario se encuentra incurso, a los fines de garantizar su derecho a la defensa.
El procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.
Ahora bien, se observa que en presente caso en fecha 2 de junio de 2005 la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, requirió al Director de Personal de la mencionada a dar inicio a una averiguación administrativa a los ciudadanos Luis Alberto Tovar Marapata, Luisana Alvarado Revolledo, Carmen Sofía Ciano Aponte, Libardo Concepción Ávila Méndez, Hermes Teolindo Aguilar, Edwin Alexander Olivero Díaz, Eligio Eustaquio García, Omar José Burguillos, Dervi José Ovalles Crespo, Kleider Alfonzo Paiva Escobar, Lisandro José Palacio, Noel Nicolas Solorzano Martínez, Yoxan Eduardo Paiva Escobar, Francisco Javier Key Key, Cipriano Fernández Rondon y Libardo José Acosta Monges, por la “(…) la paralización del Personal Policial y abandono de los respectivos puestos de guardia,(…)”.
Visto lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda examinar el expediente administrativo contentivo del procedimiento para la imposición de la sanción a los querellantes y verificar que se haya respetado la garantía del debido proceso y derecho a la defensa prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al efecto observa lo siguiente:
• Auto de Apertura de fecha 2 de junio de 2005 que señala que los mencionados anteriormente “(…) han sido señalados de violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto en contravención a las normas insertas en la misma se negaron a cumplir sus deberes asumiendo una actitud de desobediencias a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores inmediatos e incumplieron las obligaciones de atender los servios (sic) que como efectivos de policía tienen. Se acuerda la apertura de la presente averiguación disciplinaria y a los efectos se ordena practicar todas las diligencias tendentes y necesarias a los fines de verificar las faltas disciplinarias imputadas (…)” (riela al folio 7)
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Lisandro Palacios (Folio 41).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Francisco Key (Folio 42).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Noel Nicolás Solorzano (Folio 57).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Omar José Burguillos (Folio 59).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Yoxan Eduardo Paiva (Folio 68).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario de la ciudadana Luisana Alvarado (Folio 69).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Libardo José Acosta (Folio 70).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Dervis José Ovalles (Folio 71).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Luis Alberto Marapata (Folio 72).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Cipriano Fernández Rondón (Folio 73).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Paiva Kleider (Folio 74).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario del ciudadano Libardo Concepción Avila (Folio 75).
• Notificación del auto de apertura del expediente disciplinario de la ciudadana Carmen Sofía Aponte (Folio 76).
(Notificaciones que señalan hacerse con el objeto de tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa)
• Acta de entrevista de fecha 16 de junio de 2005 del ciudadano Jorge Rafael Angulo Naranjo.(Folio 62)
• Acta de entrevista de fecha 16 de junio de 2005 del ciudadano Porfirio José Martínez Jaspe .(Folio 64)
• Acta de entrevista de fecha 17 de junio de 2005 del ciudadano Jorge Santo Ifrain Aguilera Agreda.(Folio 64)
• Acta de entrevista de fecha 17 de junio de 2005 de la ciudadana Isy Mayili Marron Aray.(Folio 65)
• Acta de entrevista de fecha 21 de junio de 2005 del ciudadano José Gregorio Torres Aguiar.(Folio 66)
• Acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2005 de la ciudadana Monica Josefina Monascal Meza.(Folio 77)
• Acta de entrevista de fecha 22 de junio de 2005 del ciudadano Medardo José Sojo Villalta.(Folio 79)
• Acta de entrevista de fecha 23 de junio de 2005 del ciudadano Celido Rafael Villa Cegovia.(Folio 81)
• Acto de Formulación de Cargos de fecha 7 de julio de 2005 mediante el cual se señala que los recurrentes están presuntamente incursos en las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numerales 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que se señala que dentro de los cinco (5) días de la notificación del mismo los recurrentes debían presentar escrito de descargos.
• Novedad de fecha 18 de julio de 2005 en la que el Agente Luis Alexander Cartagena dejó constancia que el Agente Eligio García luego de leer la notificación de la formulación de cargos se negó a firmarla. (Folio 83)

• Novedad de fecha 18 de julio de 2005 en la que el Sub Inspector Celido Rafael Viña dejó constancia que los Agentes Omar Burguillos, Noel Solorzano, Luis Marapata y Lizbardo Acosta, luego de leer la notificación de la formulación de cargos de fecha 7 de julio del mismo año se negaron a firmarla.(Folio 84) .

• Novedad de fecha 20 de julio de 2005 en la que el Sub Inspector José Gregorio Torres dejó constancia que el Agente Kleider Paiva se negó a firmar la notificación de la formulación de cargos (Folio 85).
• Novedad de fecha 20 de julio de 2005 en la que el Sub Inspector José Gregorio Torres dejó constancia que el Agente Libardo Ávila se negó a firmar la notificación de la formulación de cargos (Folio 87).
• Notificación para la presentación del escrito de descargos de fecha 7 de julio de 2005 dirigida al agente Dervis Ovalles. (Folio 86).
• Notificación para la presentación del escrito de descargos de fecha 7 de julio de 2005 dirigida al agente Cipriano Fernández. (Folio 89).
• Notificación para la presentación del escrito de descargos de fecha 7 de julio de 2005 dirigida al agente Yoxan Paiva. (Folio 90).
• Notificación para la presentación del escrito de descargos de fecha 7 de julio de 2005 dirigida al agente Luisana Alvarado. (Folio 168).
• Notificación para la presentación del escrito de descargos de fecha 7 de julio de 2005 dirigida al agente Edwin Oliveros. (Folio 197).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Libardo Ávila en fecha 7 de julio de 2005.(Folio 125).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Edwin libero Díaz en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 127).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Eligio Eustaquio García en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 128).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Omar Burguillos en fecha 7 de julio de 2005.(Folio 128) .
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Dervi José Ovalles en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 129).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Kleiver Alfonzo Paiva en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 130).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Lisandro José Palacio en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 131).
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Noel Nicolás Solorzano en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 132)
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Francisco Javier Key en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 133).
• Consta a los folios 136 al 152, cartas poder a los abogados Marcos Garcés Pereira y Jesús Anibal González Ojeda de los ciudadanos recurrentes.
• Escrito de Descargos presentado por el ciudadano Lisandro José Palacio en fecha 7 de julio de 2005. (Folio 146).
• Escrito de defensas presentado por el Agente Dervis Ovalles en fecha 27 de julio de 2005. (Folio 190).
• Escrito de defensas presentado por el Agente Javier Key Key en fecha 3 de agosto de 2005. (Folio 191).
• Publicación del Cartel notificación en prensa de fecha 28 de julio de 2007, dirigido a los ciudadanos Omar José Burguillos, Eligio Eustaquio García, Noel Nicolas Solorzano, Libardo José Acosta, Luis Alberto Marabata y Kleider Alfonzo a los fines de la promoción y evacuación de pruebas.(Folio 195).
• Acta de fecha 11 de agosto de 2005, mediante la cual se remite el expediente al representante legal de la Alcaldía a los fines de su revisión, evaluación y consideraciones pertinentes en atención a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Folio 218)
• Escrito de fecha 18 de agosto de 2005, mediante el cual el representante legal de los recurrentes realiza la promoción de pruebas. (Folio 217 al 223)
• Escrito de Promoción de pruebas presentado por el abogado Jesús Anibal González Ojeda apoderado judicial de los encausados en autos.(Folio 217).
• Escrito de defensas presentado por la Agente Carmen Sofía Ciano en fecha 19 de septiembre de 2005. (Folio 254).
• Escrito de Descargos presentado en fecha 28 de septiembre de 2005 por el abogado Jesús Anibal González Ojeda apoderado judicial de los encausados en autos. (Folio 258).
• Consta a los folios 261 al 271 notificación de la reposición del procedimiento disciplinario firmado por los ciudadanos Edwin Olivero, Omar Bustillos, Yoxan Paiva, Dervis Ovalles, Lizbardo Acosta, Lisvardo Ávila, Francisco Key, Carmen Cinao, Cipriano Fernández y Kleider Paiva.
• Asimismo consta a los folios 274 notificación dirigida al ciudadano Eligio García recibida por su esposa.
• Riela a los folios 273 constancia de que los ciudadanos Noel Solorzano y Luis Marapata después de leída la notificación, se negaron a firmar las mismas.
• Consta al folio 278 notificación firmada por el ciudadano Lisandro Palacios.
• Auto para la promoción y evacuación de las pruebas de fecha 14 de octubre de 2005, en el que se establece que los recurrentes a partir de esa fecha tenían cinco (5) días para realizar dicha actividad.(folio 306)
• Escrito de promoción de pruebas presentado por apoderado judicial de los recurrentes presentado en fecha 20 de octubre de 2005. (folio 307 al 314)
• Solicitud del Alcalde del Municipio Acevedo dirigido al Síndico Procurador del Municipio Acevedo del Estado Miranda, requiriendo un dictamen sobre la procedencia de las causales de destitución formuladas contra los recurrentes.(folio 328)
• Dictamen legal de fecha 25 de octubre de 2005 (folio 329 al 330)
• Acto de destitución de fecha 25 de octubre de 2005 (folio 331 al 332).
Analizado el acervo probatorio y verificado el cumplimiento de cada una de las fases del procedimiento disciplinario contra los hoy recurrente pasa a analizar la denuncia de la parte actora referente a que en la etapa probatoria del procedimiento existió omisión del trámite de admisión y de evacuaciones de pruebas ofrecidas por los funcionarios, pues la Administración promovió 19 testigos, los mismos rindieron declaración en el proceso pero no fueron controlados por sus representados.
Que “el Alcalde del Municipio Acevedo NO GARANTIZÓ EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, (…), AL NO CONCEDÉRLE A [sus] REPRESENTADOS LA POSIBILIDAD DE EVACUAR LAS PRUEBAS, DE EJERCER CONTROL RESPECTO DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN ANTES DE LA NOTIFICACIÓN (….) ADEMÁS DE NO CONCEDÉRSELE A LOS ENCAUSADOS LA POSIBILIDAD DE DISPONER DE LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER LA DEFENSA EN LA FASE PROBATORIA, pese a las múltiples solicitudes de evacuación (violándose el numeral 1ro. del Art. 49 de la CRBV)”. [Mayúsculas del original].

Al respecto, el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece un lapso para que la Administración esclarezca los hechos que ameriten la destitución de un funcionario público, cuyo texto es el siguiente:
“La Oficina de Personal, dentro de un lapso de quince días laborables contados a partir de la fecha de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, elaborará un expediente foliado que contendrá las declaraciones del funcionario investigado, las actuaciones practicadas y en general, todo el material probatorio para hacer constar los hechos” (Subrayado de esta Corte).

De la anterior disposición legal se desprende una etapa procesal de quince (15) días previa al procedimiento administrativo disciplinario, en la cual la Administración Pública inicia la averiguación administrativa disciplinaria para recabar el material probatorio que dejen constancia de los hechos que ameriten destitución.
Realizada el estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente se evidencia lo siguiente:
1.- Que se dio inicio a las declaraciones en la fase previa (entrevistas preliminares a que hace alusión el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) en fecha 17 de junio de 2005, con la declaración del ciudadano Santo Ifrain Aguilera Agreda.
2.- Que los recurrentes fueron notificados tanto del inicio de la averiguación (folios 41 al 76 del expediente administrativo) que se iniciara en su contra así como la formulación de cargos (folios 83 al 90 del expediente administrativo). Asimismo es importante destacar que la Administración ordenó la reposición del procedimiento por lo que generó una nueva notificación.
3.- Igualmente se observa de las actas antes mencionadas, que el apoderado judicial de los recurrentes no sólo presentó su escrito de descargos (folios 281 al 287 del expediente administrativo) sino que también presentó escrito de promoción de pruebas (folios 307 al 304 del expediente administrativo).
En el marco de la presente averiguación administrativa, la Administración efectivamente levantó una serie de testimoniales -donde se efectuaban una serie de denuncias en contra de los recurrentes- a los fines de decidir la apertura del procedimiento disciplinario que se llevó en contra de éste y que concluyó con las destituciones de los referidos funcionarios mediante un acto, lo cual, a criterio de esta Corte, constituyen -se insiste- la verificación de unos hechos que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa, razón por la cual si bien la Administración no estaba en la obligación de permitir a los recurrentes su presencia en dichas declaraciones, los funcionarios tenían conocimiento del procedimiento ya que en varias oportunidades fueron notificados, tanto del inicio de la apertura del procedimiento como la formulación de cargos, notificación que se efectuó en dos (2) oportunidades.
Es importante destacar que en dicha averiguación administrativa no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que, por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios.
En efecto, es necesario precisar que en casos como el de autos, la Administración puede ejercer sus facultades legales para compilar el material probatorio de los hechos que posteriormente fundamentarán el procedimiento disciplinario, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual consagra un lapso investigativo para que la Administración practique una averiguación administrativa a un funcionario público a los fines de esclarecer los hechos en que supuestamente incurrió, esto es, buscar los motivos suficientes para determinar si el referido funcionario se encuentra “presuntamente” incurso en una causal legal de destitución.
Ahora bien, si bien es cierto que la Administración no tenía la obligación de hacer intervenir a los afectados durante la fase de la averiguación administrativa previa, por las razones apuntadas precedentemente, no es menos cierto que aquélla sí tenía el deber de garantizar el control de la prueba a partir de la apertura del procedimiento administrativo propiamente dicho, en este caso en específico, de permitirle el control de las testimoniales evacuadas durante la aludida primera fase.
En el presente caso, los recurrentes aun cuando observa que impugnaron a través de su escrito de pruebas algunas declaraciones de los testigos, señalando que no debían ser valorados y que tenían derecho a repreguntar por lo que solicitaban su nueva citación, no menos cierto es que la referidas declaraciones cuestionadas no fueron las pruebas determinantes para la decisión administrativa impugnada.
En efecto, se desprende del acervo probatorio que existen otros documentos como el Informe de fecha 30 de mayo de 2005, (folio 18) mediante el cual el Inspector Medardo José Villarta, relata la lista de los funcionarios que abandonaron el servicio según novedad 078, Informe mediante el cual el Inspector José G. Torres donde se informó de los hechos ocurridos en esa fecha en la que un grupo de funcionarios de la brigada B se sumaron a un paro laboral abandonando los servicios de los Puestos Policiales de Araguita, Yapituari y Alcaldía, y que la Brigada A se negó a recibir la guardia porque la otra compañía estaba de paro, Acta de esa misma fecha en la que el Director de la Policía Municipal, Ricardo Cova, dejó constancia de los intentos vanos de conciliar, dialogar y conversar con los ciudadanos, Oficio Nº PMA-DG-Nº 297 de fecha 7 de junio de 2005 donde se entrega copia del libro de novedades correspondientes al los días 28, 29, 29, 30, 31 de mayo y 1º de junio, , que no fueron impugnadas ni sede administrativa ni en sede judicial.
Del Acta de fecha 30 de mayo de 2005, se evidencia que los funcionarios Omar José Burguillos, Luis Alberto Marapata Tovar, Livardo Concepción Avila, CarmenSofia Ciano Aponte, Hermes Teolindo Aguilar y Lisbardo José Acosta Monges abandonaron el servicio sumándose a una protesta que se llevaba a cabo en el aérea interna del despacho.
Del acta de esa misma fecha suscrita por el Inspector José Medardo Sojo Villarta, se evidencia que los funcionarios Yoxan Eduardo Paiva E, Noel Nicolás Solorzano y Cipriano Fernández Rondón, también se unieron a dicha protesta.
Que el Acta de esa misma fecha que riela a los folios 10, 11 y 12 de fecha 30 de mayo de 2005, se denota lo siguiente:
“Hoy treinta de mayo de 2005 (…) se presenta una situación de desacato a las Funciones Inherentes al Cargo Funcionarios Policiales, Estando Presentes, Ricardo, Director de Policía (Instituto Autónomo) Elio González Director de Recursos Humanos Alcaldía Acevedo, Inspector Medardo, Comisario José Vicente Hernández, Torres Sub Inspector; Celido Viña Sub Inspector, el Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal Gerardo Cova Intentó Conversar, Dialogar, Conciliar con los funcionarios que siendo Imposible algún Acuerdo, el Director de Personal de la Alcaldía Municipal, Intentó Conversar, Conciliar, siendo también infructuosa la Acción, se deja Constancia En función Al artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; serán causales de Destitución: su numeral Cuarto (4to) y Quinto (5to), y los funcionarios que se hacen eco de la protesta o reclamo, entregaron la Guardia a las 8 am del 30 de mayo, por lo tanto no cumplieron las funciones Asignadas, los Reclamos, (los cuales no Han sido propuestos o exigidos por los Reclamantes, De han sido propuestas de manera formal ante ninguna autoridad del Instituto Autónomo Policía Municipal y menos aún ante el Alcalde del Municipio Acevedo) Detallamos a continuación los funcionarios que Entregaron la Guardia y que exigen conversar Únicamente con el Alcalde:
Hermes Teolindo Aguilar – Agente- CI 6.224.804
Carmen Sofia Ciano Aponte – Agente- CI 11.665.557
José Burguillos –Detective- C.I 3.800.082
Alberto Marapata –Agente- C.I 6.511.215
José Acosta- Agente- C.I 11.674.102
Concepción Ávila Méndez –Agente- C.I 6.658.638
Cipriano Fernández Ronda –Agente- C.I 14.164.644
Eduardo Paiva Escobar –Detective- C.I 10.092.817
Nicolás Solorzano- Agente- C.I 6.683.529
Funcionarios que Deben Recibir la Guardia y No Cumplieron con sus obligaciones o se manifiestan en desobediencia.
Edwin Oliveros-Detective- C.I 14.387.865
Francisco Key- Agente- C.I 13.979.845
Elogio Garcia –Detective- CI 6.927.489
Palacios Lisandro –Agente- C.I 12.830.589
Luisana Alvarado –Detective- 12.617.298
Mervis José Ovalles –Agente- C.I 13.321.100
Paiva Kleider –Agente- C.I 7.945.623
OMISSIS”
De lo anterior se observa, las pruebas que sirvieron de fundamento para que la Administración mediante, objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, las cuales a criterio de esta Corte son las pruebas en la que la Administración sustentó para concluir que los funcionarios habían cometido un hecho cuya sanción era la destitución. Ello así, es evidente entonces, que las testimoniales que dice la parte actora no fueron controlados por ella no fueron las pruebas determinantes para la destitución, motivo por el cual se desecha la denuncia bajo estudio. Así se decide.
De Los Hechos Comprobados Por La Administración Para La Destitución De Los Querellantes
Señaló la Policía Municipal como fundamento jurídico del acto de destitución impugnado las causales de desobediencia, insubordinación y arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio, contenidas en el artículo 86 numerales 4, 6 y 7:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.(…)“

Desobediencia:

En lo referente a la desobediencia la cual está consagrada en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es importante destacar que esta Corte en la sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra la República Bolivariana de Venezuela) señaló lo siguiente:

“(…) incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación”. (Negrillas de esta Corte)

Ello así, esta Corte advierte que la obediencia del funcionario público es un deber estrictamente formal, pues se obedece cumpliendo las funciones del cargo siguiendo las instrucciones del superior, pues de no ser así constituiría el no cumplimiento al principio de jerarquía en la organización administrativa.
En efecto, esta Corte observa que la jerarquía dentro de la organización administrativa, tiene carácter elemental, por cuanto, no se entiende una organización sin un punto de referencia, sin un órgano que tenga categoría o superioridad con respecto a los demás.
Por ello, debe señalarse que la jerarquía basa su actuación de superioridad por cuanto posee la potestad de establecer a priori, la línea de conducta que el inferior debe mantener. Es decir el superior tiene la autoridad para determinarle al inferior como debe realizarse alguna actividad, a tal efecto el no cumplir con una orden superior implica romper con el principio de jerarquía, se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado.
Consta al expediente administrativo folio 10 al 12 acta de fecha 30 de mayo de 2005, suscrita por los ciudadanos Elio González, Director de Recursos Humanos, Ricardo Cova, Director de Policía municipal, Hedardo Sojo, Inspector, José Vicente Hernández, Comisario, José Torres, Sub Inspector, Celdo Viña, Sub inspector, mediante el cual se dejó constancia que Carmen Ciano, Omar Bustillos, Luis Marapata, Libardo Acosta, Libardo Ávila, Cipriano Fernández, Yoxan Paiva y Noel Solorzano, entregaron la guardia a las 8:am de ese día “por lo que no cumplieron con las funciones que tenían asignadas”, asimismo se dejó constancia que los funcionarios Edwin Oliveros, Francisco Key, Eligio García, Lisandro palacios, Luisana Alvarado, Dervis Ovalles y Kleider Paiva debieron “recibir la guardia y no cumplieron con sus obligaciones o se manifiesta(ron) en desobediencia”.
Es importante destacar que esta acta en el escrito de promoción de pruebas presentado por los recurrentes en la instancia administrativa (FOLIO 307 AL 314), fue reproducida por la representación judicial de los investigados a los fines de “DEMOSTRAR QUE SI HABIAN ENTREGADO GUARDIA” por lo que “NO TENÍA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SEVICIO, PUES DE DESDE DICHO MOMENTO NO TENÍA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS”.
Asimismo negaron el contenido del acta específicamente de los funcionarios que no “quisieron recibir la guardia” y que en dado caso sería una inasistencia al puesto de trabajo.
Señalada el acta de fecha 30 de mayo de 2005 y los cuestionamientos presentados por la parte actora, es necesario reiterar una vez más el criterio pacífico y reiterado que esta Corte ha venido aplicando (vid. Sentencia Nº2008-0624 24 de abril de 2008, caso: Hernán Enrique Albarrán contra el Servicio Autónomo Aeropuerto del Estado Monagas) en cuanto a la impugnación del expediente administrativo así como los documentos contenidos en él, señalando lo que a continuación se transcribe:
“Así, pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el instrumento a valorar es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En cuanto a la forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se regirá el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y sin no son impugnadas se tendrán como fidedignas. (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)”.
Aplicando lo anterior, al caso de marras esta Corte observa que no obstante que el recurrente cuestionó algunas afirmaciones del acta, no destruyó las mismas a través de algún documento del que pudiera desprenderse que los funcionarios Carmen Ciano, Omar Bustillos, Luis Marapata, Libardo Acosta, Libardo Ávila, Cipriano Fernández, Yoxan Paiva y Noel Solorzano, no debieron entregar la guardia a las 8:00am, y que los funcionarios Edwin Oliveros, Francisco Key, Eligio García, Lisandro palacios, Luisana Alvarado, Dervis Ovalles y Kleider Paiva no quisieron recibir la guardia a la que estaban obligados.
Tal acta, a criterio de este Órgano Jurisdiccional demuestran la causal de desobediencia en la que incurrieron los quince (15) funcionarios destituidos a través de la Resolución por medio de la cual fueron destituidos.
Es por lo antes referido que esta Corte considera que la actitud renuente de los recurrentes para el cumplimiento de las guardias ya mencionada encuadra en la causal de desobediencia consagrada en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionable con la destitución. Así se decide.
Insubordinación:
No obstante la declaratoria anterior, lo cual es suficiente para ser sancionados con la destitución a los recurrentes, esta Corte considera necesario realizar el análisis de la causal de insubordinación.
En cuanto a la insubordinación en la cual, según el decir de la Administración, incurrieron los querellantes, resulta necesario para esta Corte precisar en qué consiste la insubordinación, a objeto de determinar si efectivamente en el procedimiento disciplinario se dieron los elementos constitutivos de tal falta y si quedaron probados los hechos que la constituyen.
Dentro de esta perspectiva, es pertinente resaltar en este punto que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia, es por ello que el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que regula las relaciones funcionariales tanto en el ámbito subjetivo como el adjetivo, dispone en su artículo 86 numeral 6, lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” (Resaltado de la Corte)
De lo precedentemente citado se desprende que para que se de la falta por insubordinación la orden tiene que ser clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual -se reitera- funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes de su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía.
Dicho lo anterior, esta Corte pasa a revisar si en el presente caso, los recurrentes incurrieron o no en insubordinación para lo cual, esta Corte considera necesario analizar las actas del expediente disciplinario contentivo del procedimiento iniciado contra los funcionarios.
Es importante reiterar, para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que pueda desprenderse de los autos la orden precisa impartida por el superior inmediato al funcionario que se le imputa la misma, pues, es a partir de esa orden que se determinará si la misma fue incumplida y si se resquebrajó la estructura jerarquizada de la Administración.
Por tanto, al constar pruebas y no haber demostrado los recurrentes que si se reincorporaron a sus guardias cuando las máximas autoridades lo solicitaron como se señala en el Acta del 30 de mayo de 2005 antes transcrita, es ostensible que en el presente caso los recurrentes incurrieron en la causal de insubordinación. Así se decide.
De la Arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio:
Ahora bien esta Corte observa que la arbitrariedad a que se refiere la Ley del Estatuto menciona un abuso de autoridad del funcionario público, que excluyen del tipo descrito, en primer lugar aquellos supuestos en que el funcionario prevaleciéndose de la autoridad o jerarquía que por su cargo tiene respecto a sus inferiores, se muestre con aquellos desconsiderado o les hace merecedores de un trato incorrecto y en segundo lugar, las acciones del superior dirigidas a evitar la comisión de una infracción, si las medidas adoptadas para tal fin son necesarias y proporcionadas.
En esta falta se incardinan las conductas de los funcionarios que, prevaleciéndose de su cargo, obtienen un beneficio para sí o para terceros, implica el ejercicio de potestades propias del cargo para fines distintos del interés público, independientemente de que se proceda de tal modo en las relaciones con los ciudadanos o en las relaciones con los subordinados, en definitiva se trata de un interés legal o desviado de las facultades propias del cargo.
Esta arbitrariedad deja traslucir una actitud del funcionario contrarias a sus deberes de objetividad y respeto a la legalidad, por cuanto las conductas incardinables en este tipo persiguen el beneficio personal o de terceros desconociendo los derechos e intereses de la colectividad, tanto si el comportamiento abusivo lo es frente a los administrados o respecto a otros funcionarios.
En este sentido el Código de Conducta para los Funcionarios Civiles o Militares que cumplan funciones policiales en el ámbito nacional, estadal y municipal señala en su artículo 2 señala:
“Artículo 2. La función policial constituye un servicio público de carácter civil de vital importancia en el Estado de derecho social, democrático y de justicia, cuyos valores primordiales son la ética en el ejercicio de sus funciones, el respeto a la dignidad y a los derechos humanos, el servicio permanente a la comunidad, la adecuación entre fines y medios como criterio de su actuación y la responsabilidad.
Son principios rectores de la conducta de los funcionarios civiles o militares que cumplan funciones policiales: la honestidad, equidad, decoro, lealtad institucional, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, puntualidad, transparencia, pulcritud, solidaridad, paz, libertad, justicia, igualdad y respeto, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
En este sentido, se observa que la conducta de los recurrentes, si bien es cierto iba en dirección al logro de un beneficio laboral, se separo de la función básica de los órganos de seguridad social, causando perjuicio a la comunidad y al servicio de seguridad, ello así se configura la causal antes descrita en consecuencia dado el análisis de las causales que se le imputaron a los recurrentes, y visto que quedaron plenamente comprobada, es ostensible que la actuación de la Administración de dictar el acto de destitución estuvo ajustado a derecho. Así se decide.
De acuerdo a lo anteriormente señalado y de acuerdo a la denuncia relativa a la pruebas no fueron controladas por los recurrente, se debe advertir que, tuvieron la posibilidad de demostrar que las aludidas denuncias en su contra eran falsas, erradas o inciertas, en la oportunidad de la contestación de cargos o en la promoción de pruebas, fases del procedimiento que se le instruyó a la querellante y en la que participó tal como consta de las actas contenidas en el expediente administrativo.
De este modo se evidencia que los recurrentes fueron notificados del inicio del procedimiento y de los cargos formulados, que los mismos tuvieron una participación activa en la sustanciación del procedimiento disciplinario presentando a través de su apoderado escrito de descargos y promoción de pruebas, por lo que esta Corte considera que tal violación alegada no se produjo pues no se impidió la participación de los particulares, de este modo se desecha el argumento planteado. Así se decide.
Desechado cada uno de los vicios denunciados en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de los ciudadanos recurrentes en contra de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, esta Corte declara sin lugar el mismo. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el ejercida en fecha 6 noviembre de 2007, por el abogado Virgilio Briseño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Acevedo del Estado Miranda, contra la decisión dictada el 13 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos LUIS ALBERTO MARAPATA, LUISANA ALVARADO REVOLLEDO, CARMEN SOFÍA CIANO APONTE, LIBARDO CONCEPCIÓN ÁVILA MÉNDEZ, EDWIN ALEXANDER OLIVERO DÍAZ, ELIGIO EUSTAQUIO GARCÍA, OMAR JOSÉ BURGUILLOS, DERVIS JOSÉ OVALLES CRESPO, KLEIDER ALFONZO PAIVA ESCOBAR, LISANDRO JOSÉ PALACIO, NOEL NICOLÁS SOLORZANO MARTÍNEZ, YOXAN EDUARDO PAIVA ESCOBAR, FRANCISCO JAVIER KEY KEY, CIPRIANO FERNÁNDEZ RONDÓN y LIZBARDO JOSÉ ACOSTA MONGES, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.511.215, 12.617.298, 11.665.557, 6.658.638, 14.387.865, 6.927.489, 3.800.082, 13.321.100, 7.945.623, 12.830.589, 6.683.529, 10.092.817, 13.979.845, 14.164.649 y 11.674.102, respectivamente, en contra del acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la destitución S/N, de fecha 25 de octubre de 2005, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
2.- Falta de legitimidad del ciudadano Hermes Teolindo Aguilar.
3.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
4.- REVOCA el fallo apelado.
5.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2008-000234
ASV/N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria