TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2008-000262
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 7 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 064-08 de fecha 23 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con acción de amparo, por el ciudadano HUGO GARCÍA, portador de la cédula de identidad N° 2.876.711, en su carácter de Presidente de la “Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ)” asistido por el abogado Pablo Aponte Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 5.8217, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2007, por la abogada Lenis Violeta Villalobos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.205, en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Zulia contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de octubre de 2007, que declaró procedente el recurso por abstención o carencia interpuesto.
El 22 de febrero de 2008, se dio cuenta la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho una vez vencido el lapso de ocho (8) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho de la apelación interpuesta. Se designó ponente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 3 de abril de 2008, el abogado Roger Devis Rada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.020, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación y poder que acredita su representación.
El 18 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 5 de mayo de 2008, se dejó constancia que por cuanto en fecha 24 de abril de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes hubiera hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 7 de agosto de 2008, por cuanto se dio por recibido el oficio Nº 536-08 de fecha 10 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual remitió cuaderno de medidas, relacionado con la presente causa, se ordenó agregarlo a los autos y abrir la correspondiente pieza separada con su anexo respectivo.
El 6 de noviembre de 2008, se dejó constancia que revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente se observó que en auto dictado en fecha 05 de mayo de 2008, se fijó para que tuviere lugar “el acto de informes en forma oral, el día jueves seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), a las 09:40 de la mañana”, siendo lo correcto a las 10:00 de la mañana del mismo día, mes y año, en consecuencia, se tomó como válida para la celebración del referido acto de informes en forma oral el día jueves seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), a las 10:00 de la mañana.
En esa fecha, se celebró el acto de informes y se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente asistida por el abogado Pablo José Aponte y de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida. En ese mismo acto se dejó constancia de la consignación del escrito de conclusiones por la parte recurrente.
En fecha 10 de noviembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos”.
El 14 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 12 de enero de 2009, se dejó constancia que siendo el primer día de despacho siguiente al lapso transcurrido de (60) sesenta días continuos establecidos a los fines de dictar sentencia en la presente causa conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte difirió el pronunciamiento del fallo, por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 eiusdem, a los fines del mejor estudio del expediente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de julio de 2006, el ciudadano Hugo García, asistido por el abogado Pablo Aponte Salazar, antes identificados, interpuso recurso por abstención o carencia con amparo cautelar fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Adujo el recurrente que ejerce el referido recurso frente a violaciones tanto Constitucionales como jurídicas inobservancia de la Gobernación del Estado Zulia de dar “(…) respuesta a peticiones específicas efectuadas mediante comunicación escrita del 02 de marzo de 2006, dirigidas al ciudadano Manúel Rosales Guerrero (máximo representante del ejecutivo regional), a quien se le requirió (dado el desconocimiento del derecho) su intervención en estricto apego al orden jurídico vigente, para que así con relación a los docentes jubilados y pensionados del Zulia: a.- Cumpliera con el derecho que posee[n] a la homologación (…) Reconocimiento irrenunciable según el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. b.- Efectuáse el otorgamiento de bono salud para cubrir [sus] necesidades mínimas médico-asistenciales, ante la carencia de las mismas, y c.- Reconsiderara el aporte patronal del servicio de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM) como efecto de la inexistencia de una atención digna al respecto” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que las referidas “pretensiones de ABSTENCIÓN O CARENCIA y AMPARO CAUTELAR [fueron] interpuestas en virtud del interés legítimo, personal, directo y actual que [posee], al ser docente jubilado y pensionado del estado Zulia, afectado por el incumplimiento de normas jurídicas expresas […]. E igualmente en [su] carácter de presidente de la ‘Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ)’, (…)”.
Destacó que producto de la omisión de pronunciamiento de la Gobernación respecto de la homologación de la jubilación que la Administración Regional no ha efectuado, denunció la violación de los siguientes derechos Constitucionales “[…] 1.- El gran número de docentes jubilados y pensionados que comprenden la categoría de ancianos, a quienes se le irrespeta su dignidad humana mediante la cancelación de jubilaciones y pensiones inferiores al salario mínimo. Transgrediéndose el artículo 80 de la Carta Magna […]”.
“2.- La imposibilidad que [tienen] los docentes jubilados y pensionados de la Gobernación del Zulia de cubrir la salud, resultado de remuneraciones que no alcanzan para salvaguardarla como un derecho social fundamental, parte del derecho a la vida. Vulnerándose el artículo 83 del máximo texto legal del país”.
“3.- La no existencia de equidad, ya que es un deber ser que cuando un docente activo obtiene un aumento salarial, igualmente tal incremento debe producirse para el docente jubilado y pensionado. Lo cual en el presente no ha ocurrido, violándose el artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
“4.- La discriminación hecha realidad cuando debiéndose[les] haber homologado con relación al docente activo, por la condición que presenta[n] de jubilados y pensionados, se han irrespetado [sus] derechos. Incumpliéndose con el numeral 5 del artículo 89 de la Carta Magna”.
“5.- Un inexistente salario justo, impidiendo[les] vivir con dignidad y cubrir tanto para [ellos] como a [sus] familias, las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Contraviniéndose el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
“6.- La imposibilidad de desarrollar la VII Convención Colectiva de entre el Gremio Docente - Gobernación del Zulia, por la no aplicabilidad de una cláusula como la de homologación. Incumpliéndose con e1 artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Sostuvo que “[…] la abstención de cumplimiento por parte de la administración (sic) pública regional de un derecho específico como el de homologación, el cual fue solicitado en escrito de fecha 02 de marzo de 2006 (habiendo transcurrido más de veinte días hábiles sin respuesta alguna), quebranta una serie de normas de estricto cumplimiento, contentivas de derechos innatos al ser humano y a [su] condición de docentes jubilados y pensionados de la Gobernación del Zulia”.
Ejerció acción de amparo en virtud de la “[…] actuación omisiva asumida por la administración regional representada por el ‘Gobernador del Estado Zulia’ […], implica la violación directa de derechos o garantías constitucionales aplicables a los docentes jubilados y pensionados de la Gobernación del Estado Zulia, que ameritan la tutela constitucional por la vía de AMPARO CAUTELAR, […]”
Finalmente solicitó “Primero.- Admita el presente RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA y en definitiva sea declarado con lugar. Ordenando a la administración pública regional (Gobernación del Estado Zulia), representada por el ciudadano Manuel Rosales Guerrero, adoptar las previsiones presupuestarias correspondientes para que ejecute, y así se haga efectivo el incremento en la remuneración de los docentes jubilados y pensionados de la Gobernación del Zulia, como consecuencia del monto que resulte del aumento producido en el salario básico de los cargos correspondientes a los educadores que se encuentren en el desempeño de sus funciones, o sus equivalentes, en caso de modificación en la denominación de los mismos. Lo cual deberá producirse posteriormente sin ningún trámite, cada vez que se acuerden incrementos en la remuneración básica de los cargos del personal docente activo. Todo ello en respeto al derecho de homologación consagrado normativamente, y en resguardo de las normas constitucionales que se violarían ante su incumplimiento”.
“Segundo.- Decrete en atención a la conducta omisiva de la Gobernación del Estado Zulia (Gobernador del Zulia), en ejercicio del poder cautelar general, medida anticipada de AMPARO CAUTELAR con fundamento al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordenenándose (sic) a la gobernación (comience a efectuar los cálculos de la deuda originada con sus docentes jubilados y pensionados, en función de los reajustes efectuados a los docentes activos y no efectuados a los jubilados y pensionados, considerando necesariamente el último aumento de salario mínimo establecido por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y el que hubiese efectuado para los docentes activos pertenecientes a la ‘Gobernación del Zulia” [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 25 de octubre de 2006, la abogada Lennis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.205, en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, consignó escrito de contestación al presente recurso señalando los siguientes argumentos:
Que en lo que respecta a la inadmisibilidad de la acción por la falta de representación del recurrente que el mismo “[…] interpuso el presente recurso de abstención o carencia, actuando a su decir, en virtud del interés personal, directo, que le otorga su condición de docente jubilado […] así como en representación de la Asociación de Docentes Pensionados y Jubilados de la Gobernación del Estado Zulia, dada su condición de Presidente de la misma, otorgada en Asamblea extraordinaria de fecha seis (06) de junio del año dos mil seis ( 2.006), en razón de haber aprobado por unanimidad según su dicho, facultarlo para que en nombre de todos y cada uno de los docente jubilados y pensionados del Estado Zulia, asumiera la defensa de sus derechos e intereses” [Corchete de esta Corte]
Al respecto expresó el apoderado de la recurrida que “[…] con la acción interpuesta se persigue satisfacer necesidades sociales o colectivas, siendo que esto […] no debe privar ante las individuales de cada uno de los Educadores Jubilados o Pensionados de la Gobernación del Estado Zulia, siendo tutelable cada uno de los intereses individualmente considerados, razón por la cual no podía el Presidente de la referida Asociación intentar la presente acción, basándose en intereses colectivos, toda vez que el derecho nació en razón de la relación de trabajo que individualmente, cada uno de los afectados mantiene o mantuvo con la administración pública regional, por órgano de la Gobernación del Estado Zulia” [Corchete de esta Corte].
Esgrimió en el referido escrito que “[…] el accionante confunde los derechos colectivos al asumir la representación del conjunto de derechos individuales […] y lo hace con el carácter de Presidente de una asociación, asumiendo derechos que no le están dados, de manera que tendría que ser todos y cada uno de los sujetos afectados quien interpusiese su acción en forma individualizada […]” [Corchete de esta Corte].
Arguyó que de conformidad con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil el cual establece ‘fuera de los casos previstos por la Ley no se puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno’ […]” que para “[…] ser parte así como tener capacidad de postulación para actuar en el proceso representando a los educadores que guardan la condición jurídica de pensionados o jubilados, es requisito primigenio para que pueda constituirse este proceso válido, pues de lo contrario, no podría iniciarse esa secuencia de actos que han de desenvolverse progresivamente con el objeto de resolver, mediante el juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión, y, obviamente no podría darse un pronunciamiento sobre el mérito del asunto planteado”.
Por otra parte, manifestó en cuanto al defecto de forma alegó la cuestión previa contenida en el numeral 6 del artículo 346, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indican el artículo 340, específicamente lo contenido en el numeral 4to, resaltando que en “[…] el recurso debe bastarse así (sic) misma (sic) el accionante tiene el deber de […] identificar plenamente cada uno de los que demandan a la Entidad Federal Zulia por tal concepto, y como se puede comprobar […] no consta en actas quienes formalmente interponen dicha acción, siendo que quien lo interpone de manera genérica o colectiva es el Presidente de la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia, a este respecto es menester señalar que solo existe un acta con un amplio y tracto contenido de reuniones llevadas a cabo por la referida asociación, […], contenidas de un cúmulo de firmas de supuestos jubilados y pensionados de la Gobernación del Estado Zulia, por el contrario no consta ningún tipo de resolución, o bien, acta de egreso, que le otorgue o identifique a los referidos funcionarios su condición de tal, así como no se especifica los cargos ocupados por estos, ni se identifica el salario devengado por cada uno de ellos, del cual se solicita un reajuste u homologación, de manera pues, que mal podría [ese] digno tribunal (sic) pasar por alto tal omisión, ya que sería imposible analizar jurídicamente la situación particular en que pueda encontrarse cada uno de ellos”.
Adujo en cuanto a la improcedencia del recurso de carencia ante no debe confundirse obligaciones de carácter contractual señaló que “[…] no debe confundirse abstención administrativa con incumplimiento contractual, pues aun cuando ambas atacan el incumplimiento de una obligación - extracontractual o contractual, respectivamente -, el legislador estableció para cada una, vías procesales distintas. Así, la abstención administrativa, según el artículo 5.26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se controla a través del recurso por abstención o carencia; y el cumplimiento contractual se exige mediante el proceso de demandas contractuales conforme con el articulo 5.24 ejusdem. Por tanto, se trata de una opción legislativa que como tal debe ser cumplida, por lo que los docentes jubilados y pensionados, al exigir el cumplimiento de dicha contratación colectiva, deben ajustar su pretensión a los parámetros procesales respectivos”.
En lo que se refiere al artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación y el abogado sustituto de la Procurador del Estado Zulia señaló que “[…] el accionante invoc[ó] el cumplimiento del artículo 100 de la ley Orgánica de Educación, exigiendo de conformidad con el mismo indistintamente la homologación de las pensiones y jubilaciones de los docentes de la administración pública regional, así como el reajuste de las mismas […]” en razón de las anteriores declaraciones señaló que “[…] tomando como premisa que dicho artículo contempla la figura del reajuste y siendo que de conformidad con comunicación dirigida al ciudadano Manuel Rosales en su carácter de Gobernador del Estado Zulia, de fecha 2 de marzo de 2006, […], producida por el recurrente, ‘... (Omissis) en el mejor de los casos se logró para un número ínfimo de educadores jubilados y pensionados el salario mínimo del año 2005, decretado por el Gobierno Nacional de Bs. 405.000,00 [hoy, Bs.F.405, 00]),’ [opuso] al recurrente, a todo evento”.
Respecto a la caducidad de la acción sostuvo que “[…] si bien el derecho que tiene un ex-funcionario de la administración (sic) pública de acudir en vía jurisdiccional contra los actos o actuaciones que a su parecer le afecte o conculque el derecho a la jubilación reconocido o parcialmente reconocido, está sujeto a un lapso de prescripción de tres (03) años, en el presente caso el mismo no aplica, ya que se está en presencia no de una reclamación para que se conceda o sea reconocido el derecho de jubilación, sino de un reajuste y revisión de pensiones y jubilaciones ya concedidas y reconocidas por la Administración pública estadal, que bien como el nombre de la acción lo indica se contrae a un acto de revisión periódica que no puede estar sujeto a un lapso de caducidad ni mucho menos de prescripción, pues en la medida en que el tiempo transcurra y conforme a la actuación de la Administración, es que al interesado podrá nacerle el derecho de solicitar por vía jurisdiccional el ajuste y revisión de la pensión de jubilación ya otorgada”.
De allí que “[…] el término para la interposición del presente recurso por abstención o carencia, como el interpuesto a los fines de solicitar el reajuste de pensiones y jubilaciones de los docentes del Ejecutivo Regional, era de seis (6) meses contados a partir del momento en se produjo el hecho que dio lugar a dicho recurso, lo cual evidencia que el aludido término constituye un lapso de Caducidad, es decir, que el mismo incide sobre la posibilidad de ejercicio de la acción, derivado de la inercia o falta de ejercicio del titular del derecho de acción, durante un plazo determinado”.
Dicho lo anterior, solicitó “[…] declare la INADMISIBILIDAD de dicho recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia […]” [Corchetes de esta Corte].
En lo que respecta a la contestación al fondo del recurso de carencia señaló que “[…] se desprende y así lo acepta expresamente el recurrente, en comunicación del 2 de marzo de 2006, que la administración (sic) cumplió con cierto numero (sic) de educadores jubilados y pensionados en el año 2005, por lo que mal pueden alegar que hubo una conducta omisiva por parte de la administración (sic) pública, específicamente de la Gobernación del Estado Zulia, en cabeza del primer mandatario regional, MANUEL ROSALES GUERRERO, esto claro está, concatenado con lo establecido en la norma de carácter legal -artículo 100- de la Ley Orgánica de Educación invocada por el recurrente, que establece un reajuste periódico, es decir, que el mismo recurrente acepta que si hubo cumplimiento por parte de la Gobernación” [Corchetes de esta Corte] [Subrayado y negrillas del original].
Resaltó que “[…] en el presente año dos mil seis (2006) el Ejecutivo Regional celebró acuerdo mediante el cual se convino pagar la cantidad de CIENTO OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 108.000,00) [hoy, Bs.F.108,00] sobre el monto de la pensión que actualmente percibe la población jubilada e incapacitada del sector educativo, lo cual se haría efectivo a partir del día primero (1ro) de junio del año 2006, convenio plasmado en acta de fecha 19 de mayo del mismo año, suscrita entre los representantes del ejecutivo regional […] y los representantes de dichas organizaciones sindicales […] y como ADHERENTE […] en representación de la asociación de jubilados, aumento concretado a partir de la primera quincena del mes de octubre del año en curso lo que comprueba que no existe omisión por parte de la administración (sic) pública regional en cuanto a la pretensión instaurada, es decir que no existe la mora denunciada por el recurrente, lo cual deja sin asidero jurídico la fundamentación y en consecuencia no se cumple con uno de los requisitos exigidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, para que proceda la acción por abstención o carencia […]”.
Finalmente “[…] [negó], rechaz[ó] y contradi[jo] todas y cada una de las pretensiones contenidas en la presente acción y […] solicit[ó] se declare SIN LUGAR el presente recurso por abstención o carencia interpuesto […]” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas del original].
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró Procedente el recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con acción de amparo, con fundamento en las siguientes consideraciones:
El a quo observó como punto previo en lo que respecta a la recusación planteada y de su apelación que en:
“[…] fecha 27 de abril de 2007 se remitió con oficio N° 930—07 a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, copia certificada del expediente, con motivo de la apelación interpuesta por la parte recurrida en contra de la Decisión dictada por el Tribunal en fecha 15 de enero de 2007, que declaró inadmisible la recusación. Hasta la presente fecha no se ha recibido ni agregado a las actas, la notificación de la decisión respectiva […]. En virtud del fallo que antecede […en fecha 29 de septiembre 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo […] a quien le correspondió el conocimiento de la apelación de la recusación ‘declar[ó] CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta, se REVOC[ó] el AUTO apelado y por consiguiente se declar[ó] SIN LUGAR RECUSACIÓN. Así se decide…] [esa] Juzgadora se considera habilitada por la alzada para emitir la sentencia sobre el fondo en la presente causa, lo que de seguidas pasa a efectuar previo análisis de las actas procesales de conformidad con el principio de celeridad procesal […]” [Corchete de esta Corte].

El Juzgado Superior señaló en relación con la caducidad de la acción alegada por la parte recurrida que
“[…] el presente recurso se causó por la supuesta omisión del Estado Zulia en homologar las pensiones devengadas por los pensionados y jubilados del estado Zulia de conformidad con las normas invocadas en el libelo, así como de dar respuesta a las peticiones planteadas por A.S.O.D.O.J.U.P.E.Z. Si bien es cierto que las solicitudes presentadas por el recurrente se remontan a los días 03 de marzo y 04 de abril de 2006, ello en forma alguna implica que la acción para obtener la reactivación efectiva de dicho beneficio hubiere caducado, ya que la obligación cuyo cumplimiento se reclama consiste en la revisión periódica de las pensiones devengadas por los jubilados y pensionados del estado Zulia, siendo dicha omisión una conducta continuada, que no ha cesado, el lapso de caducidad ni siquiera ha comenzado a transcurrir, por lo que se declara improcedente en derecho la causal de inadmisibilidad alegada […]”.

Aduce el Tribunal a quo en lo relativo con la falta de cualidad y representación del recurrente alegada por la parte recurrida en su contestación, que
“[…] se destaca que en el folio doscientos siete (207) riela copia certificada de la Lista de Pensionados Docentes emitida por la Directora General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia y consignada por la propia abogada LENYS VILLALOBOS OCHOA en su condición de abogada sustituta del Procurador del estado Zulia. En dicha lista aparece identificado con el N° 1.322, cédula de identidad N° 2.876.711, el ciudadano HUGO GARCÍA, con una pensión asignada de Bs.783.876,58, instrumento probatorio que ha sido valorado como un documento público reconocido por la administración pública del estado Zulia y en el cual consta la condición de docente jubilado del precitado ciudadano, por lo que tiene cualidad para intentar el recurso en defensa de sus derechos e intereses [...]”
OMISSIS
“[…] que se ha configurado en las actas un ejercicio profesional desleal no apegado a la verdad, 1ealtad y probidad establecida en los artículos 170 del Código de Procedimiento Civil, 4 y 20 del Código de Ética Profesional del Abogado, conforme a los cuales el abogado tiene la obligación de exponer los hechos de acuerdo a la verdad y a no interponer pretensiones y alegar defensas cuando tuvieren conciencia de su manifiesta falta de fundamentos […] Por tales motivos [esa] Juzgadora exhorta a la abogada LENYS -VILLALOBOS OCHOA para que en lo sucesivo se abstenga de efectuar actuaciones procesales como la analizada, ya que al impugnar las copias fotostáticas (sic) para desvirtuar la cualidad del recurrente, aún cuando tenía conocimiento según información suministrada por su propio representado de la veracidad de los planteamientos de la contraparte, entorpecen la eficaz y rápida administración de justicia y desdice del gremio profesional al cual pertenece, so pena de aplicar las sanciones de ley […]”.

Señaló el a quo en cuanto a la falta de representación del ciudadano Hugo García en su condición de Presidente de A.S.O.D.O.J.U.P.E.Z. alegada por la parte recurrida observó lo siguiente:
“[…] en virtud ‘del interés legítimo, personal, directo y actual que posee, al ser docente jubilado del estado (sic) Zulia’, cuya cualidad quedó demostrada en actas y establecida por este Tribunal pero, además, en su condición de Presidente de la Asociación de Docentes Jubilados y Peticionados del estado Zulia (A.S.O.D.O.J.U.P.E.Z.), representación que emana de los Estatutos de la Asociación en sus artículos 3, 30 literal f) y 39 donde consta la designación del ciudadano HUGO GARCÍA como Presidente y las facultades para representar judicialmente ala (sic) Asociación. De manera que no queda duda de la cualidad que tiene dicho ciudadano para representar a la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia […]”.
Expresó que “[…] los registros y controles internos llevados por la Junta Directiva de la asociación recurrente donde se certifique la identidad de cada uno de los sujetos que ostentan la afiliación de AS.O.D.O.J.U.P.E.Z. no fueron acompañados a las actas, por lo que ésta Juzgadora no reconoce la legitimidad de las personas que aparecen suscribiendo el listado anexo al Acta de Asamblea celebrada presuntamente el día 06 de junio de 2006, ya que no pueden éstos ciudadanos acreditar auténticamente la voluntad de los agremiados jubilados y pensionados de dar poder judicial a la Asociación, menos aún cuando no acudieron al proceso a ratificar sus firmas y por ello el Tribunal desestima el valor probatorio de la prueba identificada como h) en ésta decisión […]”.
Arguyó que “[…] no consta que el funcionario fedatario haya presenciado el acto de otorgamiento de tales supuestos poderes judiciales como lo dispone el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, A.S.O.D.O.J.U.P.E.Z. carece de cualidad activa e interés legítimo para solicitar una sentencia contra el estado (sic) Zulia a favor de todos los ciudadanos que se mencionan en el referido listado aún en el supuesto de que dichos ciudadanos sean jubilados o pensionados del Estado Zulia, por no estar debidamente acreditada la afiliación a la asociación de los poderdantes y menos aún, incoar una pretensión a favor de todos los jubilados y pensionados del estado (sic) Zulia. Queda a salvo el derecho que tiene la asociación de solicitar la tutela judicial efectiva por la presunta violación del derecho de petición en los términos expuestos en el libelo […]”.

Por otra parte precisó el Juzgado de Instancia, si el ciudadano Hugo García ha intentado la acción en beneficio de intereses colectivos y difusos o si su pretensión tiene una connotación más bien individual, respecto de lo cual indicó:
“[…] que la pretensión del recurrente HUGO GARCÍA, si bien éste actúa en su condición de docente jubilado del estado (sic) Zulia, supera la noción de derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pues el objeto de su acción comprende el reconocimiento por parte del Estado Zulia del derecho a la homologación de las pensiones y jubilaciones devengadas por todos los docentes del estado Zulia, con base al artículo 100 de la Ley Orgánica de- Educación, derechos éstos que corresponden a una pluralidad determinada de sujetos y por ello, es un interés supraindividual (de tipo colectivo), cuya tutela judicial efectiva puede ser solicitada ante los órganos jurisdiccional por uno cualesquiera de los sujetos del grupo […] de lo cual se desprende la cualidad del ciudadano HUGO GARCÍA para intentar la acción […]”.
El a quo señaló en cuanto al fondo de la controversia lo siguiente:
“[…] la parte recurrente alegó que hasta la presente fecha la administración (sic) pública estadal no ha dado cumplimiento al artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación y que a pesar de haberse solicitado en fechas 03/03/2006 y 04/04/2006 por A.S.O.D.O.J.U.P.E.Z. su ejecución, la Gobernación del Estado Zulia no ha dado respuesta ni ha cumplido con la norma citada, lesionando sus derechos constitucionales previstos en los artículos 51, 80, 83, 88, 89 numeral 5, 91 y 96 de la Constitución Nacional […]” en relación con lo anterior ese Juzgado consideró en atención al contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación, artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional y los criterios sostenidos por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 25 de enero de 2005 y en Sentencia N° 85 del 24 de enero de 2002, que “[…] la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De la misma manera, las pensiones que reciban los docentes jubilados y pensionados adscritos a la administración (sic) pública del Estado Zulia deberá incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación […]” [Corchetes de esta Corte] [Subrayado y negrillas del original].

Señaló con respecto a la denunciada violación del derecho a la negociación colectiva por parte de la Gobernación del Estado Zulia a la Asociación co-recurrente que:
“[…] ni el constituyente de 1999 ni el legislador de 1997 reconocieron a las asociaciones de jubilados y pensionados legitimación para negociar y celebrar convenciones colectivas con sus antiguos patronos, lo cual está reservado hasta hoy día a las organizaciones sindicales que representen a la mayoría absoluta de los trabajadores (materia de estricta reserva legal-artículos 96 y 156.32 del Texto Constitucional-, que mal podría ser innovada por [esa] Juzgadora), [ese] Tribunal sin embargo declara que lo anterior no impide que las asociaciones de jubilados y pensionados tengan la posibilidad, en virtud del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales, de participar en las discusiones sindicales y exigir de los sindicatos la inclusión de sus propuestas en la negociación de la contratación colectiva […]”.
Destacó que “[…] las solicitudes formuladas por A.S.O.D.O.J.U.P.E.Z. los días 03 de marzo y 04 de abril de 2006 derivan del derecho a petición particularizando en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las cuales estaban orientadas hacia un objeto al cual tienen derecho a reclamar de la administración (sic) gubernamental regional, constituyendo un asunto competencia de la ‘Gobernación del Zulia’ y cuya respuesta por parte del referido Órgano ejecutivo no consta en autos […]”.

Arguyó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que evidentemente
“[…] la Administración incurrió en una omisión de dar oportuna respuesta al administrado, no solo por no haber homologado las pensiones y jubilaciones en cuestión, sino también por no haber emitido pronunciamiento alguno respecto de los otros planteamiento (solicitud del Bono Salud y la reconsideración del aporte del aporte patrono para el beneficio de H.C.M. fuera elevado a la suma de ocho millones de Bolívares), pues existe en el presente caso, la obligación de la Administración de así hacerlo, a tenor de la normativa citada, incurriendo en la abstención o negativa de cumplir con su obligación legal”.

Finalmente el a quo declaró “[…] procedente en derecho el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto, y ordena a la entidad Federal Zulia, por órgano de la Gobernación del Estado: 1° Que la pensión de jubilación devengada por el recurrente HUGO GARCÍA, así como las pensiones y jubilaciones concedidas a los educadores en función docente o administrativa adscritos a la administración pública del estado Zulia, deberá ajustarse al salario efectivamente devengado por los educadores en servicio activo que ejercen cargos iguales o de igual jerarquía, tomando en cuenta el porcentaje otorgado a cada educador cuando le fue concedido el beneficio. 2° Que la pensión de jubilación devengada por el recurrente HUGO GARCÍA, así como las pensiones y jubilaciones concedidas a los educadores en función docente o administrativa adscritos a la administración (sic) pública del estado Zulia deberán incrementarse, sin necesidad de nuevo decreto judicial, en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación y la Contratación Colectiva vigente. 3° Se ordena al Estado Zulia que proceda inmediatamente a hacer efectivo el pago de las pensiones y jubilaciones previamente homologadas en base a los cálculos establecidos precedentemente. 4° Que emita un pronunciamiento expreso y adecuado a la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación, en relación a la solicitud efectuada en fecha 02 de marzo de 2006 relacionada con el Bono de Salud para los afiliados a dicha asociación y el aumento de cobertura del beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.) […]”. (Negrillas de esta Corte)

IV

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de abril de 2008, el abogado Roger Devis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.020, actuando en su carácter de sustituto del Procurador del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
El representante de la República ratificó todas y cada una de las defensas esgrimidas en la contestación al recurso de carencia relativas a la inadmisibilidad de la acción por la falta de representación del recurrente, del defecto de forma, de la improcedencia del recurso de carencia ante obligaciones de carácter contractual y de la caducidad de la acción.
Aunado a lo anterior indicó en cuanto a sus defensas relativas a la improcedencia del recurso de carencia ante obligaciones de carácter contractual y al defecto de forma, opuestos en la contestación al presente recurso de carencia que “[…] fueron obviados por la Juez Contencioso Administrativo, incurriendo en el vicio de incongruencia previsto en el artículo 243.5 de Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que el juez (sic) debe dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, y acorde con ello el artículo 12 eiusdem, prevé, entre otras, que el sentenciador debe pronunciarse sobre los (sic) alegado y probado en autos”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse acerca de la apelación incoada, esta Corte considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa:
Siendo ello así, debe destacarse que luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en relación con los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo y, en virtud de lo establecido en sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.), este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras corresponde pronunciarse acerca de la apelación ejercida y dentro de este marco de ideas se observa que la acción por abstención o carencia ejercida por el ciudadano Hugo García, en su carácter de Presidente de la “Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ)” asistido por el abogado Pablo Aponte Salazar, tuvo por finalidad según se desprende del petitorio contenido en el texto del libelo, que se reconociera la abstención de la Gobernación del Estado Zulia y “(…) a.- Cumpliera con el derecho que posee[n] a la homologación (…) Reconocimiento irrenunciable según el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. b.- Efectuáse el otorgamiento de bono salud para cubrir [sus] necesidades mínimas médico-asistenciales, ante la carencia de las mismas, y c.- Reconsiderara el aporte patronal del servicio de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM) como efecto de la inexistencia de una atención digna al respecto (…)”.
Ahora bien, es el caso que en fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, constató la existencia de una omisión ilegítima en el pronunciamiento solicitado, y en consecuencia declaró “[…] procedente en derecho el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto, y ordena a la entidad Federal Zulia, por órgano de la Gobernación del Estado: 1° Que la pensión de jubilación devengada por el recurrente HUGO GARCÍA, así como las pensiones y jubilaciones concedidas a los educadores en función docente o administrativa adscritos a la administración pública del estado Zulia, deberá ajustarse al salario efectivamente devengado por los educadores en servicio activo que ejercen cargos iguales o de igual jerarquía, tomando en cuenta el porcentaje otorgado a cada educador cuando le fue concedido el beneficio. 2° Que la pensión de jubilación devengada por el recurrente HUGO GARCÍA, así como las pensiones y jubilaciones concedidas a los educadores en función docente o administrativa adscritos a la administración (sic) pública del estado Zulia deberán incrementarse, sin necesidad de nuevo decreto judicial, en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación y la Contratación Colectiva vigente. 3° Se ordena al Estado Zulia que proceda inmediatamente a hacer efectivo el pago de las pensiones y jubilaciones previamente homologadas en base a los cálculos establecidos precedentemente. 4° Que emita un pronunciamiento expreso y adecuado a la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación, en relación a la solicitud efectuada en fecha 02 de marzo de 2006 relacionada con el Bono de Salud para los afiliados a dicha asociación y el aumento de cobertura del beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.) […]”. (Negrillas de esta Corte)
De esta manera el 3 de abril de 2008, el abogado Roger Devis, ya identificado actuando en su carácter de sustituto del Procurador del Estado Zulia, presentó de fundamentación de la apelación señalando la inadmisibilidad de la acción por la falta de representación del recurrente, por cuanto la petición del recurrente no es tutelable por medio del recurso de abstención o carencia.
De lo anterior se desprende que el ciudadano Hugo García en representación de la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ) pretende a través del recurso de abstención o carencia solicitar beneficios funcionariales (homologación de la pensión de jubilación y el pago del bono salud), solicitud pecuniaria que fue tramitada erróneamente por el a quo.
Asimismo resulta evidente que el accionante, al interponer el recurso lo hace en representación de una Asociación, la cual está integrada por varios docentes jubilados, tal como consta a los folios 31 al 35 y como lo afirma el recurrente en su libelo (folio 7), lo que a criterio de esta Corte estamos bajo la institución de “litisconsorcio activo”, razón por la cual resulta necesario determinar la procedencia o no de la aplicación de dicha institución procesal en el caso bajo estudio, toda vez que su configuración debe estar precedida de la concurrencia de ciertos elementos previstos en la Ley que permiten la acumulación de todas las solicitudes de homologación realizada por el ciudadano Hugo García como presidente de la aludida Asociación.

En este sentido, resulta preciso destacar lo previsto en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé los supuestos para la procedencia de la figura del litisconsorcio (normativa aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), en los siguientes términos:
“Artículo 146. Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) en los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52.”
Por su parte, el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 52. Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:
1° Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2° Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3° Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4° Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto”
En abundamiento de lo anterior, se trae a colación parte de la sentencia N° 2458 del 28 de noviembre de 2001, (caso: Aeroexpresos Ejecutivos, C.A.), caso similar al de marras, donde la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, precisó:
“Es el caso que, según el invocado artículo 146, varias personas podrán demandar o ser demandadas conjuntamente como litis consortes:
a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa. En el caso laboral bajo examen, el estado de comunidad jurídica respecto del objeto de la causa queda excluido por el hecho mismo de que cada demandante reclama sumas de dinero diferentes en sus montos e independientes una de otra en cuanto a su origen y a su causa;
b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título. Como ya se expresó, en el caso concreto, cada demandante pretende el pago de sumas de dinero que, según el decir de ellas, provienen de relaciones individuales de trabajo que establecieron y particularizaron entre cada una de ellas y las demandadas. Por lo tanto, se trata de derechos que derivan de títulos distintos.
c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuales son:
c.1. Cuando haya identidad de personas y objeto. Al respecto, ya se observó que sólo hay, en todas las demandas acumuladas, identidad de demandados pero no de demandantes, pues cada una de ellas es diferente y, en lo que respecta al objeto, cada actora aspira a una pretensión distinta. Por tanto, no hay identidad de personas ni de objeto;
c.2. Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto. En lo que respecta a la identidad de personas ya se explicó su ausencia y en lo concerniente con la identidad de título, basta recordar, para excluirla, que cada accionante invocó como título, para fundamentar su pretensión, una relación individual de trabajo totalmente diferente de cada una de las otras que también fueron alegadas; y
c.3. Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes. Basta tener presente lo observado en los dos párrafos previos para concluir que no hay las identidades exigidas en el ordinal 3º del artículo 52 que se citó”.
En este sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló en sentencia Nº 2007-600 de fecha 14 de abril de 2007 lo siguiente:
“(…) la figura del litisconsorcio activo o lo que es lo mismo, concurrencia de varios demandantes en un mismo proceso, (…) Visto lo anterior, debe esta Corte asentar en primer lugar el concepto de litisconsorcio activo, que tradicionalmente la doctrina ha considerado como la pluralidad de partes sólo del lado de los demandantes, pues se tiene un solo demandado (RENGEL ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo II, pp. 23), figura regulada en los artículos 146 y 52 del Código de Procedimiento Civil y, por ende legalmente permitida, pero bajo los límites y previsiones delimitados en los referidos artículos, que vienen a desarrollar el derecho de la acción y el debido proceso, constitucionalmente establecidos en los artículos 26, 49 y 253, primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo establece la jurisprudencia venezolana en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Numero 2.458, del 28 de noviembre de 2001, caso: Aeroexpresos Ejecutivos C.A..
Ahora bien, en ese orden de ideas debe este Órgano señalar que dichos límites y previsiones establecidos en los artículos referidos ut supra del Código de Procedimiento Civil, están relacionados con lo que se conoce en la doctrina como elementos de la pretensión procesal, compuesta a saber por: a) los sujetos de la pretensión: que son las personas que pretenden y contra las cuales se pretende algo; b) el objeto de la pretensión: que es el interés jurídico que se hace valer en la misma y; c) el título de la pretensión: o causa petendi, que es la razón, fundamento o motivo de la pretensión aducida en el juicio (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, pp.113 y 114).
De lo anterior se deduce que es precisamente sobre los elementos anteriormente mencionados (sujetos, objeto y título), en los que debe circunscribirse el análisis de un caso en concreto donde se presente un litisconsorcio activo o pasivo, para determinar si el mismo no resulta contrario o improcedente de conformidad con lo establecido en el referido Código Adjetivo. ”
Así observamos que la institución procesal del litisconsorcio presenta diferentes modalidades, pudiendo ser activo (pluralidad de demandantes), pasivo (pluralidad de demandados) o mixto (pluralidad de demandantes y de demandados), voluntario (cuando es por libre decisión de las partes) o necesario (cuando la ley exige la conformación del litisconsorcio), inicial (constituido desde el inicio del juicio) o sucesivo (constituido durante el proceso), e incluso impropio (cuando las distintas partes no se encuentran vinculadas por una relación jurídica sustancial que determina entre las distintas demandas una conexión jurídica, existiendo sólo una simple afinidad), según la doctrina procesal patria más reconocida (Cfr. Rengel Romberg, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano Tomo II, pp. 41 y ss.). (Vid Sentencia de esta Corte Nº 2008-1418 de fecha 23 de julio de 2008)
Respecto del mismo tema, el indicado autor refiere que toda pretensión procesal, denominada incorrectamente en numerosos instrumentos legales como “acción” o “demanda”, está compuesta por tres elementos específicos como son los sujetos (las personas que pretenden y las personas contra o de quienes se pretende algo), el objeto (el interés jurídico que se hace valer, es decir, aquello -bien, conducta o derecho- que se reclama) y el título o causa petendi (la razón, el fundamento o motivo del cual depende lo pretendido en el juicio), y es sobre dichos elementos sobre los que debe concentrarse el análisis para establecer si existe o no la conexión que permita la acumulación de una pluralidad de pretensiones (Cfr. Rengel Romberg, Arístides, ob. cit. pp. 113 y 114).
En el caso bajo estudio, esta Instancia Jurisdiccional observa que los recurrentes fueron jubilados de la Gobernación del Zulia pero no existe entre ellos la misma similitud o igualdad en sus, cargos, sueldos, antigüedad, evaluaciones, entre otros, situación que se verifica de los documentos de pago que rielan a los folios 109, 110 y 122 mediante el cual se evidencia que entre otros los ciudadanos Gabriel Escalona tenía un cargo de Maestro Promotor de Adultos y percibía una pensión jubilatoria de cuatrocientos diez con cuarenta y cinco bolívares (410,45 Bf), Alexis Polanco tenía un cargo de Docente IV y percibía una pensión jubilatoria de quinientos cuarenta y uno con ochocientos noventa (541,890 Bf), Dalia Niño tenía un cargo de Auxiliar de Preescolar y percibía una pensión de cuatrocientos cinco bolívares (405,00 Bf), y de los documentos que rielan de los folios 178 al 332 donde se señalan los cargos y monto de las pensiones jubilatorias del que se evidencia que los mismos son distintos para cada uno de los recurrentes, en consecuencia, se observa que cada uno de los demandantes, tenía una relación de empleo particular con el referido Órgano, y a pesar de que se solicitan un aumento de sus pensiones jubilatorias, el pago del bono salud y la inclusión en el seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, resulta evidente que las cantidades de dinero correspondientes a cada uno son distintas, pues, el cálculo de la incidencias de tal aumento en referidas pensiones son distintos, por lo que no pueden plantearse que exista una identidad en el objeto solicitado por los recurrentes. (Vid Sentencia de esta Corte dictada en fecha 2009-321 de fecha 5 de marzo de 2009)
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente “recurso por abstención o carencia” incoado convive una pluralidad de pretensiones que el recurrente en su condición de Presidente de la Asociación demandante pretende que se resuelva mediante un mismo proceso, lo que a criterio de esta Corte resulta imposible, toda vez que es necesario para resolver cada una de las pretensiones de los miembros de la referida Asociación el estudio individualizado de cada relación laboral de los miembros asociados, por lo que no puede establecerse relación de conexión alguna en cuanto a los sujetos, dado que se trata de pretensiones que emanan de distintas personas y los títulos de las cuales se hacen depender son distintos, pues cada uno de los accionantes mantenía una relación de empleo público particular y especial con el ente accionado, de manera tal que el destino de alguna de estas relaciones funcionariales no necesariamente es el mismo de las otras en lo relativo a los derechos que de ellas se derivan. (Vid. sentencias Nros. 2005-02230, 2006-00370, 2006-2109 de fechas 27 de julio de 2005 y 2 de marzo y 28 de junio de 2006, respectivamente, dictadas por esta Corte).
Aunado a ello, es importante destacar que el a quo, declaró con lugar el “recurso de abstención o carencia” presentado por el ciudadano Hugo García en representación de la Asociación, y ordenó a través de la pretendida acción el pago de las homologaciones de los miembros de la referida Asociación de jubilados, sin observar que había una inepta acumulación de pretensiones dada la falta de identidad entre los sujetos accionantes, la diferencia de títulos de los cuales se derivan sus respectivas pretensiones y la falta de identidad entre los objetos de las mismas, desprendiéndose así la inadmisibilidad del mismo, conforme con la decisión vinculante y a lo previsto en el artículo 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 146 y 52 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente de conformidad con lo estipulado en el artículo 19 párrafo 1 de la mencionada Ley Orgánica.
Visto lo anterior, esta Corte observa que, no puede plantearse la existencia de ningún tipo de conexión entre los diferentes elementos de la pretensión perseguida por el querellante, en representación de una Asociación de más de 4000 miembros, por lo que no existe ninguna configuración de los supuestos en los cuales fue fundamentado el recurso de apelación y el escrito de informes incoados, en base a los artículos 146 y 52 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resultaría aplicable, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, antes transcrita.
En otro sentido, llama la atención a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el juzgado a quo no sólo afirma que la acción interpuesta es un recurso de abstención o carencia sino que lo declara con lugar y ordena la homologación de las pensiones de los jubilados asociados, que se aumente las pensiones sin necesidad de nuevo decreto y que se efectúe el pago de las jubilaciones.
A tales efectos, se hace indispensable citar el contenido del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:
“[…]Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública […]”. [Negrillas de este Órgano Jurisdiccional].

De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1085, de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
Lo anterior también se encuentra fundamentado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1029 del 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini vs. Ministro del Interior y Justicia, ha señalado lo siguiente que:
“[…] el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso- administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública […]”. [Negrillas de esta Corte].

Del análisis precedente, se colige que el recurso contencioso administrativo funcionarial es cualquier reclamación que se suscite en el marco de una relación funcionarial.
En este orden de ideas, resulta necesario considerar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 547 del 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid, la cual luego de un extenso análisis sobre el trato que se venía dando jurisprudencialmente al recurso por abstención o carencia concluyó que:
“el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede -y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la administración decida expresamente una petición administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición”.
A su vez, los requisitos de procedencia de esta acción contencioso administrativa, al no estar claramente previstos por ley, fueron delineados por la jurisprudencia de esta Sala (ver sentencia N° 1.976 del 17 de diciembre de 2003 y sentencia N° 1.849 del 14 de abril de 2005), de la siguiente manera:
“1. debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso.
(...) se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con esas mismas leyes.
2. El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto –en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone.
3. (...) debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta”.
4. El referido recurso conduciría a un ‘pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir”.
De tal manera que, los anteriores parámetros han servido de marco para el análisis de las acciones dirigidas al cuestionamiento de la inactividad de la Administración con respecto a obligaciones específicamente determinadas en la Ley, afirmándose también de manera constante, que las omisiones relacionadas con obligaciones genéricas de la Administración, como por ejemplo, aquellas que vulneran el derecho de adecuada y oportuna respuesta, previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podían ser cuestionadas a través de la vía del amparo constitucional.
Ahora bien en el caso de autos, tal como y como ha sido señalado anteriormente entre otras pretensiones el recurrente busca no sólo la homologación de sus pensiones sino que se incluya su bono de salud y el pago efectivo de los aumentos decretados, por lo que al tener la pretensión como objeto el otorgamiento de beneficios netamente funcionariales, -que incluye el pago de cantidades de dinero conforme fue expuesto-, la misma deben ser ventiladas a través de un recurso contencioso administrativo funcionarial, y no a través del recurso por abstención o carencia como fue planteado por el recurrente y reconocido como vía idónea por el juzgado a quo, ello en razón de lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2683 de fecha 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio, en el cual se dejó sentado:
“En efecto, la Sala observa que la demanda de autos fue propuesta por un funcionario público que pretende, de parte del Ministro de Agricultura y Tierras, el otorgamiento de la pensión de invalidez, pues sería éste quien se negaría a su concesión según alegó en la demanda.
Ahora bien, la Sala considera que esa pretensión debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo funcionarial o querella que establece el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios”.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional no concuerda con las consideraciones esgrimidas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en la sentencia dictada el 16 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso por abstención o carencia intentado por el ciudadano Hugo García, asistido de abogado en representación de la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ), contra la Gobernación del Estado Zulia, por cuanto no consideró que había inepta acumulación de pretensiones sino que consideró viable el recurso de abstención o carencia a los fines de ordenas unos beneficios laborales pecuniarios. En consecuencia, declara con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la Gobernación del Estado Zulia, revoca el fallo apelado y declara inadmisible el recurso por abstención o carencia interpuesto el 20 de julio de 2006, por el ciudadano Hugo García en su condición de Presidente de la Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ) contra la referida Gobernación. Así se decide.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 23 de fecha 15 de febrero de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: MTU FRIEDRICHSHAFEN GMBH) tomando en cuenta que el quejoso accionaron, accionó, aunque de manera inadecuada, contra las situaciones que considero lesivas a los derechos de naturaleza funcionarial, de los miembros de la Asociación manifestando con tal conducta un interés en obtener su control jurisdiccional, y en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara que en el caso que el ciudadano Hugo García y los demás miembros de la “Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ) decidan ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente, deberán observar el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual comenzará a discurrir para cada una de las recurrentes una vez verificada la respectiva notificación del presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2007, por la abogada Lenis Violeta Villalobos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.205, contra la decisión dictada el 16 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con acción de amparo, interpuesto el por el ciudadano HUGO GARCÍA, portador de la cédula de identidad N° 2.876.711, en su carácter de Presidente de la “Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ)” asistido por el abogado Pablo Aponte Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 5.8217, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.-REVOCA la sentencia apelada, en consecuencia:
4. -INADMISIBLE el recurso interpuesto dada la inepta acumulación verificada.
5.- DECLARA que en el caso que el ciudadano Hugo García y los demás miembros de la “Asociación de Docentes Jubilados y Pensionados del Estado Zulia (ASODOJUPEZ) decidan ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente, deberán observar que el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual comenzará a discurrir para cada una de las recurrentes una vez verificada la respectiva notificación del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
ASV/N
Exp. Nº AP42-R -2008-000262

En fecha_____________ ( ) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- _________.
La Secretaria