JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-000534
En fecha 1º de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/0401, de fecha 25 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano YEAN SÁNCHEZ DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 14.152.306, contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 6 de febrero de 2008, por el prenombrado abogado contra la decisión de fecha 24 de enero de 2008, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 10 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 5 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora.
Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2008, esta Corte ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día diez (10) de abril de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. Asimismo, se verificó que desde el día diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día cinco (5) de mayo de 2008, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de abril de 2008, y 05 de mayo de 2008, relativos al lapso de fundamentación de la apelación. Igualmente, que desde el día seis (6) de mayo de dos mil ocho (2008) hasta el día doce (12) de mayo de 2008, ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despachos relativos al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 6, 7, 8, 9 y 12 de mayo de 2008. Mediante el mismo auto, se dejó constancia que desde el día trece (13) de mayo de 2008, fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día veinte (20) de mayo de 2008, fecha en que venció el aludido lapso, ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 15, 19 y 20 de mayo de 2008.
Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 10 de diciembre de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de diciembre de 2008, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora y de la falta de comparecencia de la parte querellada.
El 15 de diciembre de 2008, se dijo ‘Vistos’.
El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2009, se señaló que por cuanto vence el lapso de sesenta días para dictar sentencia en la presente causa conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó diferir el pronunciamiento del fallo por el lapso de 30 días continuos de conformidad con el artículo 251 eiusdem.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:


I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha 26 de abril de 2007, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Yean Sánchez Delgado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que la sanción disciplinaria que le fue aplicada se encuentra relacionada “(…) con la fuga de dos (2) internos, ciudadanos ORLANDO PEÑA LUZARDO alias ‘Orlandito’ y ROBERTO LÓPEZ TORRES, de la Cárcel Nacional de Maracaibo en el estado Zulia, concretamente del Centro de Cumplimiento de Condena Regional Occidente, quienes cumplían penas por diferentes delitos, fuga en la cual no tuvo participación directa o indirecta mi representado”. (Mayúsculas de la parte actora).
Manifestó, que en razón de esos hechos se iniciaron dos averiguaciones “(…) una de carácter penal ordinario que curso (sic) en el Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, y otra disciplinaria militar que se inició mediante orden de investigación administrativa de fecha 18 de septiembre de 2.005 (sic). Finalizada esta última investigación se celebró un Consejo Disciplinario en contra del cabo primero (GN) YEAN SÁNCHEZ DELGADO, el día 26 de octubre de 2.005 (sic), Consejo que recomendó ante el comandante general de la Guardia Nacional el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria. Motivado a los vicios en la investigación administrativa y el acto de la celebración del Consejo Disciplinario mi representado se negó a firmar el acta”. (Mayúsculas de la parte actora).
Indicó, que “El día 07 de julio de 2.006 (sic) se emite la Orden Administrativa del comandante general de la Guardia Nacional Nº GN-9091, acto que le es notificado a mi representado el día 03 de agosto del mismo año, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida (sic) al infringir los artículos 117 apartes 14 y 32, con los agravantes establecidos en el artículo 114 literal ‘b’”.
Sostuvo, que en fecha 15 de agosto y 25 de septiembre de 2006, ejerció el recurso de reconsideración y jerárquico ante el Comandante General de la Guardia Nacional y el Ministro de la Defensa, respectivamente, conforme a los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, produciéndose el silencio administrativo respecto de ambos recursos.
Manifestó, que “(…) el contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9091 de fecha 07 de julio de 2.006 (sic), se apreciará que los hechos en ella narrados no guardan relación alguna con la presunta falta que se le imputa a mi representado. Se establece en el acto administrativo que el día 17 de septiembre de 2.005 (sic) se inició una investigación administrativa donde rindieron ‘entrevista’, en calidad de ‘testigos’, ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro del CR-3, la investigación del G.A.E.S., se inició a instancia penal. Nada más falso que lo afirmando por la Administración en el acto administrativo, en efecto, la ‘ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA’, Nº CR-3-D-35-SP-1450-05 fue dada el día 18 de septiembre de 2.005 (sic), por el comandante del destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional, tal como consta en el folio uno (1) del expediente administrativo. Ahora bien, en fecha 17 de septiembre de 2005, se libra la boleta de ‘NOTIFICACIÓN DE ENTREVISTA’ al ciudadano YEAN SÁNCHEZ DELGADO, tal como se aprecia a los folios 22 y 23 del expediente administrativo, acta de entrevista ‘testifical’ que es rendida por el mencionado individuo de tropa profesional el mismo día de la notificación en el Grupo Antiextorsión y Secuestro del comando regional Nº 3 de la Guardia Nacional, cursante a los folios 147 al 151 del expediente administrativo. Posteriormente, el día 21 de septiembre de 2.005 (sic) es notificado nuevamente de un Acta de Entrevista que rindió ese mismo día ante el funcionario instructor, tomándose dicha acta a las 22:40 horas (10:40 P:M:), infringiéndose con el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, cursando dichas actuaciones a los folios 203 al 206 del expediente administrativo (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Señaló, que “(…) el acta de entrevista tomada a mi representado el día 17 de septiembre de 2.005 (sic) es enviada por el comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro del comando regional Nº 3, al comandante del destacamento Nº 35 de se (sic) componente castrense, mediante oficio Nº CR-3-GAES-0999 de fecha 19 de septiembre de 2.005 (sic) cursante dicho oficio a los folios ciento veinticuatro (124) al ciento veintisiete (127) del expediente administrativo, infringiéndose con ello el contenido del artículo 115 y 304 del Código Orgánico Procesal Penal”.
En este sentido, alegó que el expediente instruido contra su representado estaba viciado de nulidad absoluta por haber sido elaborado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, es decir, sin seguir las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De seguidas, se refirió a la conformación del Consejo Disciplinario el cual denunció como írrito por cuanto, su constitución se rige por la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia el día 1º de abril de 2004, la cual establece que los Consejos Disciplinarios estarán integrados por:
“(…) a. El Jefe del Comando Regional y/o el segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.
b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
c. El Comandante de Destacamento.
d.- El Comandante de Pelotón.
e. El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.
f. El efectivo encausado acompañado de su Abogado.
g. El Sargento Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (…).
15. Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de los miembros o el tropa profesional encausado, el acto no podrá celebrarse y quedará pendiente hasta que el Jefe de la Gran Unidad fije nueva fecha para su celebración Una vez determinado la nueva fecha de celebración del Consejo Disciplinario, deberá notificársele al encausado con tres días hábiles de antelación, a los fines de que pueda asistir al mismo tiempo”: (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Arguyó, que “Se aprecia en el acta del Consejo Disciplinario de fecha 25 de octubre de 2005, (…) que no estaba presente en dicho acto el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, subteniente (GN) VÍCTOR MANUEL ROJAS ZAMBRANO, aunado al hecho cierto que actuó como Secretario de Acta una persona no contemplada en la directiva, el cabo primero (GN) EDGAR TORREALBA G., quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional. En pocas palabras al faltar uno de sus miembros (Comandante de Pelotón) el Consejo Disciplinario no debió celebrarse lo que hace nulo todo lo expuesto, opinado y decidido, así como todas las actuaciones posteriores a él, incluyendo la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9091 de fecha 07 de julio de 2.006 (sic), mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria a mi representado (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
De seguidas, se refirió al acto administrativo impugnado señalando que en el mismo se hace una narrativa que nada tiene que ver con el caso en estudio, asimismo se señala que su representado infringió los numerales 2, 12, 14 y 32 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, asimismo señaló que “Consta en el acta de entrevista rendida por mi representado ante G.A.E.S. y el funcionario instructor, cursante a los folios 147 al 151 y 105 al 106 del expediente administrativo, ésta última incompleta, respectivamente, que el distinguido (GN) YEAN SÁNCHEZ DELGADO el día 17 de septiembre de 2.005, luego de haber montado al servicio de garita Nº 2 desde las 12:00 a las 06:30 horas y asistido al pase de número de los internos en los calabozos y el patio de la cárcel de Maracaibo, pasó por los talleres del penal, donde un interno de apodo ‘el Guajiro’ le estaba reparando su vehículo. Luego le solicitó permiso al sargento segundo (GN) JOSÉ CAMACHO USECHE, quien montaba el turno de Supervisor de los Servicios de la segunda compañía del destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional, siendo su superior inmediato para el momento, y (sic) ausentó de las instalaciones militares con el objeto de comprar un material para la reparación de su vehículo en la ferretería e ir a almorzar con su esposa, también efectivo de la Guardia Nacional, regresando a su comando aproximadamente a las 15:00 horas (03:00 P.M.) y enterándose de la novedad de la evasión de unos internos”.
Indicó, que “(…) los hechos anteriormente narrados y lo que fue la actividad y permiso del distinguido (GN) YEAN SANCHEZ (sic) DELGADO, el día 17 de septiembre de 2.005 (sic), son corroborados en el acta de Entrevista rendida por el sargento segundo (G/N) JOSÉ CAMACHO USECHE el día 20 de septiembre de 2.005 (sic) cursante a los folios 178 al 180 del expediente administrativo”.
Manifestó, que la conducta asumida por su representado el día 17 de septiembre de 2005, estuvo siempre ajustada a las leyes y reglamentos militares, motivo por el cual “(…) no entendemos las faltas graves que se le imputan en el acto administrativo aquí recurrido. Nos preguntamos ¿Cuál fue la verdad que ocultó, encubrió o falseó el distinguido (GN) YEAN SANCHEZ (sic) DELGADO?, cual (sic) fue la orden que dejó de cumplir por negligencia?, ¿Cual (sic) fue el servicio que no desempeñó o abandonó mi representado si tenía permiso de su superior inmediato para salir de las instalaciones militares desde las 08:00 hasta 15:00 horas?, ¿Porque se le imputa que permaneció arbitrariamente fuera del cuartel si su propio superior y Supervisor de los Servicios que le concedió un permiso especial?”.
Agregó, que “(…) en el presente caso hubo una retaliación en contra de los efectivos militares que se encontraban de servicio en la cárcel de Maracaibo el día 17 de septiembre de 2.005 cuando se fugaron dos (2) peligrosos delincuentes. Al no encontrar cómplices de los prófugos, luego de casi diez meses de investigación usaron la represión disciplinaria militar para justificar su estéril investigación administrativa”.
De seguidas, manifestó que en el supuesto negado de haberse cometido una falta militar por parte de su representado, no se tomaron en consideración las circunstancias atenuantes como su récord de conducta y la definición de falta militar establecido en el artículo 385 de la Código de Justicia Militar, que establece que la misma tiene una pena no mayor de noventa (90) días de arresto.
En relación con lo expuesto indicó que al haberse fundamentado la Administración para dictar el acto administrativo impugnado en unos hechos que ocurrieron de manera diferente a los que allí se narran, es lógico concluir que se basaron en un falso supuesto de lo que afecta la causa del acto y conlleva su nulidad absoluta.
Como petitorio final, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9091 de fecha 7 de julio de 2006, notificada el 3 de agosto de 2006, mediante el cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al distinguido (GN) Yean Sánchez Delgado, ante el silencio administrativo del Ministro de la Defensa en responder el recurso jerárquico ante él formulado, y en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida ordenándose el pago de los sueldos dejados de percibir, aguinaldos, bono vacacional, dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 24 de enero de 2008, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Yean Sánchez Delgado, contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. GN-9091, de fecha 07 de julio de 2006, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:
Señala que durante el procedimiento administrativo fue infringido el contenido del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido levantada el acta de entrevista a las 10:40 p.m., entrevista de la cual sólo cursan dos hojas foliadas en el expediente administrativo, por lo que alega que el expediente administrativo instruido en contra del hoy recurrente está viciado de nulidad absoluta al haber sido elaborado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al efecto se señala:
En primer lugar, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada es la ley especial que rige la organización, funcionamiento y administración de la Fuerza Armada Nacional, y es esta quien prevé de manera expresa la Administración de la Conducta Militar, estableciendo en su artículo 75 que los Consejos Disciplinarios son los cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurran la tropa de la Fuerza Armada Nacional, cuya composición y funcionamiento son definidos por la ley que rige la materia y su reglamento. Así, es claro que en casos de procedimientos y sanciones de tipo disciplinarias en materia militar la normativa aplicable es el Código Orgánico de Justicia Militar, el Reglamento Disciplinario Nro. 6, y en el especial caso de la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-03. Por lo que resulta impertinente que el querellante pretenda la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal a su caso concreto, por cuanto esta no es la ley natural aplicable.
En segundo lugar, y en este mismo sentido debe este Juzgado señalar que el principio de legalidad del que debe estar revestido todo acto administrativo, implica necesariamente que este deba estar precedido por un procedimiento administrativo, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto (sic), especialmente los de carácter ablatorio o sancionatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra ‘Principios Generales del Derecho Administrativo Formal’. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:
‘Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.’
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.
Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
En el caso de autos, debe señalarse que, efectivamente tal y como lo indicó la parte recurrente en su escrito, la entrevista fue realizada a las 22:40 horas de la noche, sin embargo debe aclarar este Juzgado en primer lugar que la Administración está obligada a realizar todos las actuaciones necesarias a los fines de llegar al esclarecimiento de los hechos por los cuales se instruye el expediente administrativo, por lo que resulta viable que la Administración realice un examen preliminar de los hechos, incluso anterior a la realización del Consejo Disciplinario, siendo los actos previos a este, actos instructivos o preparativos de la decisión de iniciar una investigación personal en contra del funcionario a los fines de verificar si se cometió algún hecho que constituya falta.
Finalmente debe aclarar este Tribunal que el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé como causal de nulidad de los actos administrativos la prescindencia ‘total y absoluta’ del procedimiento legalmente establecido, caso que no es el de autos, por cuanto la emisión del acto objeto de impugnación estuvo precedida por un procedimiento administrativo, de manera que al caso concreto no es aplicable ni el supuesto de hecho, ni la consecuencia jurídica prevista en la norma en comento, por lo que este Juzgado debe desechar los alegatos presentados por la parte querellante en este sentido. Así se decide.
Señala que durante el Consejo Disciplinario no se encontraba presente el Comandante de Pelotón del efectivo encauzado, aunado a ello, como Secretario actuó un miembro no establecido en la directiva, quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, tal y como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional, por lo que al faltar alguno de los miembros del Consejo Disciplinario, este no debió celebrarse, en consecuencia el mismo debe ser declarado nulo, así como las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna. Al efecto se señala:
Corre inserta a los folios 369 al 374 del expediente administrativo acta del Consejo Disciplinario realizado en contra del hoy recurrente, ciudadano Yean Carlos Sánchez Delgado en fecha 26 de octubre de 2005. De dicha acta se desprende en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito al Comando Regional Nro. 3; y en segundo lugar que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nro 3, y el Sargento del Comando Regional Nro 3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, este Juzgado considera que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide.
En cuanto al alegato con respecto a la existencia del vicio de falso supuesto, por cuanto según su decir, el día 17 de septiembre de 2005 sus actuaciones estuvieron siempre ajustadas a las leyes y reglamentos militares, motivo por el cual no entienden las faltas que se le imputaron, y que en el supuesto negado de haber cometido una falta militar, no fueron tomadas en consideración las circunstancias atenuantes, tales como su record de conducta y la definición de falta militar establecida en el artículo 385 del Código Orgánico de Justicia Militar, en tal sentido se observa:
A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó a los hoy accionantes por cuanto el funcionario cometió ‘…una falta grave al ingresar y sacar su vehículo respectivamente del taller ubicado en el centro de cumplimiento de condena región occidental sin la debida autorización al abandonar la función de pase y número y ausentarse del comando sin la boleta de permiso correspondiente; infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinarios Nro. 6, contempladas en el artículo 117 apartes 2 (…), aparte 14 (…) y aparte 32 (…), con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literal b y d ejusdem; e igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6’.
De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente este asumió una conducta que atentara directamente contra los intereses del órgano administrativo, y que en consecuencia debía ser sancionado con su retiro de la Institución. En tal sentido se señala:
Corre inserta al folio 155 del expediente administrativo acta de entrevista realizada al ciudadano Danny Edecio García Polanco, Distinguido alistado de la Guardia Nacional, quien al relatar los hechos ocurridos el día 17 de septiembre de 2005, señaló que en horas de la mañana de ese mismo día estando de servicio en la puerta principal del recinto penitenciario, y por cuanto el Distinguido Yean Carlos Delgado Sánchez (sic) se disponía a retirarse del sitio, procedió a revisar la parte trasera y los cojines de su vehículo, con lo cual queda evidenciado en primer lugar, que efectivamente el querellante ingresó su vehículo al penal, y en segundo lugar, que la maleta del vehículo no fue revisada al momento de retirarlo.
Igualmente corre inserto a los folios 202 y 203 del expediente administrativo, acta de entrevista de fecha 21 de septiembre de 2005, realizada al ciudadano Yean Carlos Sánchez Delgado, quien reconoce haber ingresado el vehículo al centro penitenciario sin solicitar el respectivo permiso, que se ausentó del servicio sin que para ello le hubiere sido expedida alguna boleta de permiso, reconociendo además que se retiró del penal en su vehículo, sin que el mismo hubiere sido revisado, declaraciones que son contestes con los testimonios rendidos por el Distinguido de la Guardia Nacional, ciudadano Antonio José Chacón, y por el Cabo Segundo de la Guardia Nacional, ciudadano Henríquez Rodríguez Argenis, en cuanto a que efectivamente el querellante ingresó su vehículo particular al recinto penitenciario, sin previa autorización. Con lo cual a confesión de parte y de acuerdo a las pruebas que cursan a los autos, resultan plenamente comprobadas las faltas atribuidas al querellante en el acto administrativo objeto de nulidad.
Así, no queda el menor género de duda, de que el querellante además de incumplir con su servicio al retirarse sin permiso formal alguno del lugar en el cual prestaba sus servicios, incumplió hasta la más mínima norma de seguridad que debe existir en un centro penitenciario, así como los procedimientos legalmente establecidos, al ingresar y retirar su vehículo particular sin notificarlo previamente y sin solicitar autorización. Así, las máximas de experiencias indican que por lo menos dicho funcionario debió solicitar permiso a sus superiores para ingresar su vehículo en el penal, el tiempo de permanencia del mismo en el lugar, y evidentemente notificar la hora de su retiro. Nada de esto se hizo, reflejando con ello una magna irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, lo que puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la seguridad dentro y fuera del penal, además de poner entredicho la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funcionarios, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas, las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que refleja hechos contrarios a tales principios.
Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlo con su pase a retiro por medida disciplinaria; y dado que este no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente administrativo y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de retiro con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actuó conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentaron los actos recurridos fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide.
En cuanto al alegato con respecto a que al momento de ser sancionado, le fueron atribuidas una serie de faltas disciplinarias, sin tomar en cuenta las circunstancias atenuantes que lo favorecían, es de observar lo siguiente:
Entre los límites materiales de la potestad sancionatoria de la Administración Pública se encuentra el respeto al principio de proporcionalidad, cuyo rol garantista impide que se produzcan desequilibrios entre el fin perseguido por la Administración, el cual es, la tutela del interés general, y los derechos y libertades individuales. Así, la aplicación del principio de proporcionalidad a la actividad de la Administración, está dirigida a evitar excesos en su actuación, lo que implica un análisis de la adecuación de la sanción administrativa con la gravedad de la infracción cometida, de la necesidad e idoneidad de dicha sanción para cumplir con la finalidad preventiva y represiva en relación con el bien jurídico protegido, las circunstancias especiales en cada caso, los elementos que pudieren atenuar la responsabilidad de los funcionarios a ser sancionados, así como de la relación de sujeción del administrado con respecto a la Administración.
En el caso de autos la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que debe velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de la investidura de su cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone como deber fundamental la observancia y cumplimiento de la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, record de conducta o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia, la ineptitud, o un record de buena conducta previa al hecho imputado, menos cuando se trata de actuaciones que pueden llegar a ser consideradas además de contrarias a los principios que rigen el ejercicio del cargo, faltas o delitos. Lo anterior demuestra que la consecuencia jurídica impuesta por la Administración, es la correspondiente al hecho cometido, de conformidad con los presupuestos legales y los hechos demostrados en autos, por lo que se declara improcedente el alegato del querellante en este sentido. Así se decide.
Siendo que no existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto y así se decide.”
Por tales motivos, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentando en fecha 5 de mayo de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que el Juez Superior fundamentó su decisión en que la “(…) ley Orgánica de la Fuerza Armada (sic) es la ley especial que rige la organización, funcionamiento y administración de la Fuerza Armada Nacional, y es esta quien prevé de manera expresa la Administración de la Conducta Militar, estableciendo en su artículo 75 que los Consejos Disciplinarios son los cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurran la tropa de la Fuerza Armada Nacional, cuya composición y funcionamiento son definidos por la ley que rige la materia y su reglamento (...)”.
Manifestó, que en efecto dicha norma remite al Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales y, la Directiva N° GN CP 01 01 00-3 que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la tropa profesional de la Guardia Nacional, ello en materia disciplinaria militar.
Alegó, que a pesar de lo expuesto al ciudadano Juez Superior le pareció ‘impertinente’ que se pretendiese “(…) la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esa no es la ley natural aplicable. Hemos señalado en la querella que en el presente caso se siguieron dos (2) averiguaciones paralelas, una de carácter penal ordinario que cursa en el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, y otra disciplinaria militar que se inició el 18 de septiembre de 2.005, basándose inicialmente la investigación administrativa en ‘… la fuga de este recinto penitenciario del área de los Calabozos del Centro de Cumplimiento de Condena Región Occidente la Cárcel Nacional de Maracaibo, de los internos: ORLANDO ANTONIO PEÑA LUZARDO (…Omissis…) ROBERT LÓPEZ TORRES (…)”.
Sostuvo, que “(…) el Grupo Anti Extorsión y Secuestro (G.A.E.S.) del comando regional N° 3 de la Guardia Nacional fue quien tuvo a su cargo el inicio de la investigación penal, remitiendo las actuaciones preliminares para que fueran anexadas al expediente administrativo. Durante la investigación disciplinaria militar mi representado no fue notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, tomándose las Actas de Entrevista, tanto la penal como la administrativa, en su condición de testigo, infringiéndose con ello el derecho a la defensa, tal como lo establece el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Indicó, que respecto lo sostenido por el a quo en cuanto a que el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal no es la ley natural aplicable, manifestó que “(…) el contenido del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar cuando establece que ‘Las disposiciones sustantivas y procesales, civiles penales, de derecho común son supletorias del presente Código en los casos no previstos en él y en cuanto sean aplicables.’ Ahora bien, traemos la aplicación del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal por analogía en virtud de haberse omitido en el procedimiento administrativo una hora tope para rendir declaración testifical. Es bueno señalar que en el presente caso se violó el debido proceso, motivo por el cual las pruebas obtenidas durante la investigación administrativas son nulas, ‘…el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos”. (Negrillas de la parte actora).
Indicó, que “el principio de legalidad del que debe estar revestido todo acto administrativo, implica necesariamente que este debe estar precedido por un procedimiento administrativo, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado (Omissis) no puede la administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio o sancionatario sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido (…), así alegó que el a quo “Ampara su decisión” en el hecho que “(…) la Administración está obligada a realizar todas las actuaciones necesarias a los fines de llegar al esclarecimiento de los hechos por los cuales se instruye el expediente administrativo, (Omissis) siendo los actos previos a este (sic), actos instructivos o preparativos de la decisión de iniciar una investigación personal en contra del funcionario a los fines de verificar si se cometió algún hecho que constituya alta”
Arguyó, que “(…) las dos (2) declaraciones rendidas por mi representado, distinguido (GN) YEAN SÁNCHEZ DELGADO, ante el G.A.E.S. (penal) y el instructor (administrativa), cursantes a los folios 147 al 151, y 205 al 206 del expediente administrativo, fueron realizadas en calidad de testigo, motivo por el cual la Administración estaba en la obligación de respetarles sus derechos en tal condición, aunado al hecho cierto que la última de las nombradas se encuentra incompleta”. (Mayúsculas de la parte actora).
Expresó, que “(…) en cuanto a lo irrito (sic) del Consejo Disciplinario, alegado por la parte querellante, que: ‘… en la conformación del Consejo se encontraban presentes el Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nro. 3, y el Sargento del Comando Regional Nro. 3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, este Juzgado considera que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente conformado...”.
Sobre lo expuesto, manifestó que “El artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ‘...Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo ‘Disciplinario...’ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En pocas palabras, para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria al distinguido (GN) YEAN SÁNCHEZ DELGADO se requería la opinión de un Consejo Disciplinario, cuya celebración debió cumplir con lo establecido Directiva es la N° GN-CP-O1-O1- 003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004 en lo que respecta a la integración de sus miembros. En ninguna parte de la querella hemos señalado que los miembros nombrados por el ciudadano Juez Superior en su decisión no hayan estado presentes. Lo que esta (…) escrito es que no estuvo presente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, subteniente (GN) VICTOR (sic) MANUEL ROJAS ZAMBRANO, motivo por el cual dicho Consejo no debió celebrarse. Tal carácter, Comandante de Pelotón del efectivo encausado, consta en la copia del oficio que consigné en las pruebas documentales como ‘SÉPTIMA’”. (Mayúsculas de la parte actora).
De seguidas, alegó que el Juez de Primera Instancia señaló que el querellante “(…) asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlo con un pase a retiro por medida disciplinaria; y dado que este (sic) no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contentivos en el expediente administrativo (…)”, de lo que se desprende que el Juez no valoró las pruebas consignadas el día 13 de agosto de 2007.
Señaló, que el Juez de Primera Instancia expuso que corre a los folios 202 y 203 del expediente administrativo, acta de entrevista de fecha 21 de septiembre de 2005, donde el querellante reconoce: “(...) haber ingresado el vehículo al centro penitenciario sin solicitar el respectivo permiso, que se ausentó del servicio sin que para ello le hubiese sido expedida alguna boleta de permiso, reconociendo además que se retiró del penal en su vehículo, sin que el mismo hubiese sido revisado (…)”, sin embargo, señaló el apelante que en lo que respecta a la autorización para ingresar su vehículo al penal, con el objeto de hacerle unas reparaciones a la latonería, “(…) tuvo que abrírsele la entrada principal del comando de la Guardia Nacional y pasar por dos (2) portones, entrada que fue permitida por parte del personal encargado de la custodia exterior e interior del penal hasta llegar a área posterior del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL). Para ingresar fue abierto el porton (sic) por parte del cabo segundo (GN) ARGENIS ENRIQUEZ RODRÍGUEZ y al salir lo abrió el cabo primero (GN) LUIS CHACÍN RODRÍGUEZ. Esta última requisa no se efectuó alegando en su declaración el efectivo encargado de su custodia que entre los portones internos del penal o se hace revisión de los vehículos, solo se efectúa cuando se sale por las puertas que dan al exterior, revisión que realizó en este punto el distinguido alistado (GN) DANNY EDECIO GARCÍA POLANCO (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora)
Señaló, que de la entrevista efectuada al cabo segundo (GN) ARGÉNIS ENRIQUEZ RODRÍGUEZ se desprende que su representado “(…) si solicitó permiso para ingresar su vehículo al penal, permiso que fue avalado por el Jefe del Régimen del Área, siendo éste último quien debió elevar la novedad al director del penal, si fuere el caso. Con esta afirmación queda desvirtuada la afirmación que el distinguido (GN) YEAN SÁNCHEZ DELGADO introdujo su vehículo al interior del penal ‘sin solicitar el respectivo permiso’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
En cuanto a lo expresado por el a quo respecto de que el “(…) el día 16 de septiembre de 2.005 (sic): ‘...se ausentó del servicio sin que para ello le hubiese sido expedida alguna boleta de permiso ...’ nos remitimos y damos aquí por reproducidas en toda y cada una de sus partes la prueba documental ‘QUINTA’ del escrito de promoción de fecha 13 de agosto de 2.007, donde se comprueba que el sargento segundo (GN) MANUEL CAMACHO USECHE, en su carácter de Supervisor de los Servicios de la Segunda Compañía del Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional, el día 16 de septiembre de 2.005, autorizó la ausencia del servicio por varias horas del distinguido (GN) YEAN SÁNCHEZ DELGADO, permiso que es corroborado por el distinguido alistado (GN) DANNY EDECIO GARCÍA POLANCO en su acta de entrevista de fecha 17 de septiembre de 2.005 (incompleta), cursante al folio 158 del expediente administrativo cuando expresó: ‘Distinguido SÁNCHEZ DELGADO quien iba saliendo como de permiso para su casa y después regresó en horas de la tarde...’”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora)
Respecto del argumento relativo que su representado “(…) …se retiró del penal en su vehículo, sin que el mismo hubiese sido revisado…’ nos remitimos nuevamente a el (sic) acta de entrevista rendida por el distinguido alistado (GN) DANNY EDECIO GARCÍA POLANCO, señalada supra, donde afirma lo siguiente: ‘… Yo estaba en el servicio de puerta principal y en este sitio reviso los carros que entran y salen; durante el día de hoy en la mañana revisé la puerta de atrás y los cojines del carro del Distinguido DELGADO SÁNCHEZ… (…) Esta exposición desvirtúa la afirmación que mi representado se retiró del centro penitenciario sin habérsele revisado el vehículo que conducía, aunado al hecho cierto que ante la sospecha infundada de que hubiese sacado a los prófugos del penal en la maletera del vehículo, esta quedó desvirtuada con el barrido efectuado a su carro por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora)
Finalmente, señaló que “(…) el Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fundamento parte de su decisión en el expediente administrativo remitido por el Ministerio de la Defensa, expediente que contiene una serie de vicios y actas incompletas lo que acarrea la nulidad de su contenido (…) ”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer de la presente causa
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión 24 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ejercido y en tal sentido resulta oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); ello así y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Adicional a lo expuesto, observa esta Corte que el recurrente era miembro con grado de personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, asimismo, que agotó la vía administrativa, por cuanto, ejerció tanto el recurso de reconsideración como el recurso jerárquico ante el Ministro, en los cuales operó el silencio administrativo. Así pues, es de señalar que hasta el 26 de julio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró, que en casos como el de autos, ante el silencio administrativo de una máxima autoridad, dicho recurso debía ser conocido por dicha Sala, atendiendo exclusivamente al cargo del funcionario que dictaba el acto impugnado, sin tomar en cuenta, la jerarquía del militar que recurría, siendo que además la derogada Ley de Carrera Administrativa excluía de manera expresa a los miembros de la Fuerza Armada Nacional y a los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado.
Sin embargo, mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, Nº 01871, la referida Sala al analizar nuevamente la competencia en casos como el de autos y al estudiar la Ley del Estatuto de la Función Público, constató que dichos funcionarios no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley, por lo que, en atención a los artículos 92 y 93 eiusdem, y a sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, modificó el criterio expuesto y determinó que las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, serían conocidos por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras que los ejercidos por empleados con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, serían conocidos por dicha Sala. Asimismo, en la misma oportunidad estableció que el referido criterio sería aplicado a partir del 1º de octubre de 2006.
Por las razones que anteceden, siendo que el presente recurso fue interpuesto por un funcionario perteneciente a Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, en fecha 26 de abril de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia del criterio descrito, la competencia en la presente causa corresponde en primera instancia a los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así de decide.
II.- De la apelación ejercida
En la presente causa, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Yean Sánchez Delgado, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el “Ministerio del Poder Popular para la Defensa”, dado que mediante acto de fecha 7 de julio de 2007, pasó a situación de retiro.
En tal sentido, fundamentó su recurso en la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, según sus dichos no le fue efectuada una investigación de conformidad con la Ley, igualmente, denunció que el Consejo Disciplinario que le fue instaurado para la investigación de la causa no estuvo debidamente constituido de tal manera que, según sus dichos la decisión adoptada se encuentra viciada de nulidad. Por otra parte, alegó que el acto administrativo se encontraba viciado de falso supuesto, por cuanto el mismo dio por ciertos hechos que nunca sucedieron, lo que igualmente vicia de nulidad el acto administrativo impugnado. Por tales motivos, solicitó la nulidad del acto administrativo y que en consecuencia se ordenara la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba junto con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando a tal efecto que no le fue violentado el derecho a la defensa del recurrente, por cuanto, le fue instaurado un procedimiento administrativo en el cual pudo participar y defenderse, asimismo, que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente constituido, igualmente que de las declaraciones rendidas por el efectivo encausado se desprende que los hechos que le fueron atribuidos son ciertos, por lo que el acto administrativo dictado en su contra no se encuentra viciado de nulidad.
Ante tales hechos, el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión anterior, fundamentando la misma, en el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia silenció las pruebas presentadas por él mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2007, las cuales fueron debidamente admitidas.
Vista la anterior denuncia, y a los efectos de analizar la existencia de dicho vicio en la sentencia apelada, debe esta Corte señalar que la jurisprudencia patria ha manifestado en reiteradas oportunidades que sólo podrá hablarse del vicio del silencio de pruebas cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba, cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia).
De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:
“Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.
De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.
Asimismo, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”
De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Así pues, al circunscribir tal denuncia al caso de autos, es de observar que la parte recurrente alegó que el fallo apelado incurrió en el vicio de silencio de pruebas, pues éste -según los propios dichos de la misma- ignoró o silenció “(…) las pruebas consignadas el día 13 de agosto de 2.007 (sic) mediante el escrito respectivo y admitidas por el Juzgado (…)”.
Ahora bien, dicho lo anterior debe esta Corte constatar si conforme a los alegatos presentados en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, dichas pruebas fueron ignoradas por el a quo, caso en el cual correspondería declarar la procedencia del vicio denunciado, siempre y cuando -se reitera- dicha omisión sea capaz de cambiar la conclusión a la cual arribó el a quo.
Así pues, se observa que las pruebas traídas a los autos por el recurrente, mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2007, fueron documentales, las cuales en su mayoría, se encuentran contenidas en el expediente administrativo, asimismo, es de resaltar que de su estudio adminiculado a las pruebas que constan a los autos, se observa que el Juzgado de Primera Instancia si las valoró, por cuanto de su conjunto se desprende que el recurrente desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.
Igualmente, se observa que al recurrente le fue instaurado un Consejo Disciplinario, el cual -vale acotar- no deja de ser válido por la falta de alguno de sus miembros, más aún en el ámbito castrense en el cual impera el hecho de que ‘la cadena de mando determina la autoridad’, aunado al hecho de que en el supuesto caso que nuevamente se conformase dicho consejo con la presencia del funcionario que alega el recurrente que faltó, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 26 de octubre de 2005, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho miembro así como su opinión contraria no sería suficiente para cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Yean Sánchez Delgado. (Véase sentencia de esta Corte de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Miguel Antonio Villarreal Semprún Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
Por otra parte, se desprende del expediente la declaración efectuada por el efectivo encausado que señaló que “(…) regresamos al comando, me cepille, me uniforme, le pedi (sic) permiso al sargento Camacho, para ir hacer unas diligencias personales y a verme con mi esposa autorizándome pero que regresara a las 03:00 pm, para el pase y Nº de las 04:00 pm (…)”.
De la declaración que antecede, se desprende que el recurrente reconoce haber abandonado su sitio de trabajo, no resultando para esta Corte suficiente para demostrar dicha falta, el alegato expuesto respecto de la solicitud de permiso para retirarse de su sitio de trabajo y de que el mismo fue concedido, por cuanto no consta a las actas del expediente, más allá de las declaraciones efectuadas por el ciudadano Yean Carlos Sánchez Delgado y del Sargento Segundo José Manuel Camacho Useche, -el cual fue igualmente pasado a retiro, en razón de los acontecimientos sucedidos en fecha 17 de septiembre de 2005-, prueba por escrito de que tenía permiso para salir de su sitio de trabajo, igualmente, que el prenombrado Sargento Segundo detentara la competencia para otorgar el mismo, de tal manera que la mera declaración de ambos ciudadanos, no resulta suficiente para probar que dicha ausencia se encontraba justificada.
En adición a lo anterior, corresponde efectuar una breve referencia en cuanto al alegato sostenido por la parte actora respecto a que el vehículo propiedad de su representado que se encontraba en el interior del recinto penitenciario para el 17 de septiembre de 2007, fue revisado en su totalidad por las autoridades correspondientes. Así pues, es de señalar que de las pruebas que cursan en autos no consta que el ciudadano Yean Sánchez Delgado haya ingresado y retirado el automóvil del Centro de Cumplimiento de Condena de la Región Occidente -con el objeto de efectuarle unas reparaciones-, con los permisos otorgados por las autoridades competentes para ello, siendo que en virtud de la institución de que se trata y por estar en juego razones de seguridad, el cumplimiento de tales procedimientos debe ser estrictamente acatado. Por tales razones, considera esta Alzada que con dicha actuación el recurrente incumplió de forma reiterada su deber como militar y custodio del prenombrado Centro Penitenciario
Como corolario de lo expuesto, es importante sostener que las aludidas faltas resultan claramente reprochables y sancionables, por cuanto, la misión que se encomienda a este tipo de funcionarios es sumamente sensible, en razón de la vital importancia para la sociedad, dado que se les tiene confiada la labor de custodiar los recintos penitenciarios, la cual no debe ser descuidada bajo ningún concepto, y en caso de encontrarse en la necesidad de interrumpir por determinado tiempo dicha función, debe dejarse constancia expresa junto a las razones por la cuales fue adoptada dicha decisión, así como la autorización de las máximas autoridades encargadas, que avalen la interrupción de la función, con el objeto de suplir las respectivas faltas, por cuanto -se insiste- se trata de funciones sumamente sensibles que en caso de no desempeñarse de la manera más idónea y disciplinada, podrían repercutir en daños irreversibles a la población.
Siendo esto así, es de señalar que de la declaración efectuada por el efectivo encausado, así como de las entrevistas efectuadas a funcionarios involucrados en los hechos acaecidos el 17 de septiembre de 2005, en el Centro de Cumplimiento de Condena de la Región Occidente, y en observancia a las conclusiones a las cuales arribó el Consejo Disciplinario instaurado al recurrente, y dado que el recurrente no demostró mediante los respectivos medios idóneos las razones suficientes por las cuales abandonó su sitio de trabajo, por lo que, queda demostrado para esta Corte la falta en la cual incurrió el funcionario y que generó su retiro de la Institución Castrense. Así se decide.
De lo anteriormente expuesto, esta Alzada es del criterio que tal y como fue expuesto por el a quo, existen pruebas suficientes para concluir que el ciudadano Yean Sánchez Delgado, cometió las faltas graves que se le imputan, de tal manera que independientemente que el Juzgado de Primera Instancia no haya mencionado de manera expresa cada una de las pruebas valoradas, es de concluir que de la concatenación de las mismas se comprueba que el recurrente incurrió en las faltas imputadas, de lo que puede aseverarse que el acto administrativo impugnado fue dictado de conformidad a derecho. En tal sentido, concluye esta Corte que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no incurrió en el vicio de silencio de pruebas denunciado. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente escritas, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 6 de febrero de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, contra la decisión de fecha 24 de enero de 2008, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el prenombrado abogado actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Yean Sánchez Delgado contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en consecuencia se confirma de fallo apelado.




V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE de la apelación ejercida en fecha en fecha 6 de febrero de 2008, abogado Enrique Pérez Bermúdez, contra la decisión de fecha 24 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el prenombrado abogado actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano YEAN SÁNCHEZ DELGADO contra el “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- SE CONFIRMA con las precisiones realizadas el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

AJCD/4
Exp. N°: AP42-R-2008-000534

En la misma fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- .

La Secretaria,