TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2008-000518
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos incoado por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, Mark Manuel Rojas Pérez y Yanina Da Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.656, 58.461, 98.956, y 124.589, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., constituida mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de enero de 2004, quedando anotado bajo el Nº 38, Tomo 11-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054, dictado el 3 de octubre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), mediante el cual ordenó a todos los actores involucrados en el ciclo de procesamiento de arroz destinar de su producción total de arroz un ochenta por ciento (80%) a las presentaciones comerciales de arroz tipo regulado; y un veinte por ciento (20%) en lo que respecta a las presentaciones con aditivos especiales.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 16 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 9 de febrero y 16 de marzo de 2009, el abogado Rodolfo Pinto Pozo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.204, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte admita el recurso interpuesto y ratificó la solicitud de medida cautelar formulada conjuntamente con el recurso de nulidad.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, Mark Manuel Rojas Pérez, y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que “[…] mediante Oficio signado SADA/08/N° 2054, dictado el 3 de octubre de 2008, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRICOLAS (SADA) dictó un acto administrativo dirigido a ´todos los actores involucrados en el ciclo de procesamiento de arroz´, por medio del cual se ordenó que a partir de esa fecha ´deben destinar de su producción total de arroz, un ochenta por ciento (80%) a las presentaciones comerciales de Arroz tipo regulado; y en lo que respecta a las presentaciones de dicho rubro con aditivos especiales el restante veinte por ciento (20%)´”. [Negritas y Subrayado del escrito].
Que “[…] adicionalmente a lo anterior, resulta evidente que la obligación impuesta en el texto del acto en cuestión, no lo ha sido a manera de una orden o instrucción, cuya esencia comulga con la de todos los actos de carácter y efectos particulares y de contenido no normativo, en el sentido de que se agotan con su cumplimiento. Todo lo contrario, este acto ha impuesto una obligación abstracta y general, a todos los involucrados en el ciclo del procesamiento del arroz, la cual cuenta con vocación de permanencia en el sentido de pretenderse su cumplimiento y exigibilidad continua e inveteradamente en el tiempo, hasta tanto no sea revocado o modificado su contenido”: [Negritas y Subrayado del escrito].
Que “Dicho de otro modo, el Oficio en cuestión impone a [su] representada y a todos los involucrados en el ciclo del procesamiento del arroz, las condiciones con arreglo a las cuales, a partir de haber sido dictado el mismo y hasta tanto no sea revocado o modificado, debe ser llevada a cabo la actividad económica escogida por tales operadores, sustituyéndose en el proceso de gestión y toma de decisión relativo a qué modalidad de arroz y cuanta cantidad del mismo deben producir. Y por tanto, dicho acto no se agota con su cumplimiento, pues el cumplimiento por todos los sujetos de la obligación impuesta por el mismo, se requiere no una vez y puntualmente, sino continua y constantemente, con una clara vocación de permanencia en el tiempo”.
Que “[…] el acto en cuestión no solo está viciado de inconstitucionalidad, en la medida en que resulta lesivo a los derechos fundamentales de libertad económica y a la propiedad de todos los sujetos que, como [su] representada, se encuentran involucrados en el ciclo de procesamiento del arroz; sino que adicionalmente padece de vicios de ilegalidad que también determinan su nulidad absoluta, pues por una parte, ninguna de las normas invocadas en su texto como pretendido fundamento normativo del mismo, confieren realmente competencia a su autor para haberlo dictado, y por la otra, siendo un acto de contenido normativo, su autor ha debido seguir -y no siguió en forma alguna- el mandatorio procedimiento de consulta pública previsto en la LOAP para dictar actos de esta naturaleza, omisión esta que esa misma Ley sanciona con nulidad absoluta”.
Que en el referido acto “[…] se omitió una formalidad esencial para su validez: [cuando se refieren] al requisito de la publicación del mismo en Gaceta Oficial, requisito este en el cual, como [se tiene la] ocasión de ver, se funda nada más y nada menos que la presunción de conocimiento del Derecho por todos y cuya omisión priva no sólo de efectos, sino de toda existencia jurídica al acto en referencia”.
Al respecto alegaron que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios:
1.-“Viola el derecho a la libertad económica de nuestra representada, previsto en el artículo 112 de la CRBV, en tanto:
* Por una parte, infringe la autonomía de gestión empresarial, que forma parte del contenido esencial inherente a la libertad económica y;
*Adicionalmente, la medida impuesta imposibilita a [su] representada garantizar la oferta de arroz en el mercado, en tanto no le permite siquiera recuperar los costos producción.
* […] al tratarse de limitaciones impuestas por un acto de rango sublegal, infringe igualmente la garantía constitucional de reserva legal que ampara el derecho a la libertad económica.
2.- “Viola el derecho a la propiedad de APC, consagrado en el artículo 115 del Texto Fundamental, pues:
*[..] La obligación que impone resulta desnaturaliza el ´uso´ y ´goce´ de las instalaciones de [su] representada, ambos atributos inherentes al contenido esencial del derecho de propiedad y;
* La medida no sólo impide a [su] representada garantizar la oferta de arroz en el mercado, en tanto; no le permite siquiera recuperar los costos producción, haciendo mermar el valor de los activos productivos que ella emplea en su actividad, sino que adicionalmente la obliga a incurrir en pérdidas forzadas, todo lo cual constituye igualmente una evidente afección al contenido esencial de es[e] derecho.
* Por último, al tratarse de imitaciones impuestas por un acto de rango sublegal, se infringe igualmente la garantía constitucional de reserva legal que ampara el adecuado ejercicio del derecho de propiedad.
Precisaron que “[…] todas estas violaciones a los artículos 112 y 115 de la CRBV, vician de nulidad por inconstitucionalidad el ACTO RECURRIDO, determinando que el mismo deba ser declarado nulo en forma insanable, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la CRBV, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 (ordinal 1°) de la LOPA”. [Mayúscula del escrito].
Alegaron en cuanto a la violación del derecho constitucional a la libertad económica “El ACTO RECURRIDO, viola flagrantemente tanto el contenido esencial como la garantía de reserva legal que ampara el razonable ejercicio del derecho a la libertad de empresa de [su] representada, consagrado en el artículo 112 de la CRBV”. [Mayúscula del escrito].
Destacaron en cuanto a la violación del derecho a la libertad económica con motivo del quebrantamiento de la autonomía de gestión empresarial que “El ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad por cuanto comporta el quebrantamiento de la autonomía de gestión empresarial, inherente al derecho constitucional a la libertad económica, en franca violación del artículo 112 de la CRBV. Es por lo anterior que debe ser declarado nulo de conformidad con el artículo 25 de la CRBV […] asimismo alegan que se le impone a [su] representada la obligación de destinar de su producción total de arroz un ochenta por ciento (80%) a las presentaciones comerciales de Arroz tipo regulado; y en lo que respecta a las presentaciones de dicho rubro con aditivos especiales el restante veinte por ciento (20%)”.
Que lo anteriormente indicado“[…] constituye claramente una invasión excesiva a la autonomía de gestión empresarial de APC, en tanto ella implica para los empresarios adoptar libremente las decisiones empresariales que regirán la explotación de la actividad económica que ha sido emprendida”.
Que “[…] atendiendo a que la autonomía privada ha sido considerada el reducto mínimo de la libertad de empresa, evidentemente la infracción de ella, como ocurre en el caso que [les] ocupa, constituye una flagrante violación al artículo 112 de la CRBV que consagra tal derecho fundamental y es que el ACTO RECURRIDO determina la forma en la cual [su] representada utilizará su capacidad operativa, restringiendo de esta forma su libertad de establecer la planificación de su gestión en función de los recursos con los que cuenta, e incluso, infringiendo, como veremos más adelante, los atributos que comporta el derecho de propiedad que ostenta de sus instalaciones”. [Mayúscula del escrito].
Que “la autonomía de gestión empresarial ha sido entendida como parte del contenido esencial del derecho a la libertad económica, la misma no puede ser objeto de restricción alguna, aún bajo el argumento de la tutela de intereses colectivos, por cuanto ello comporta necesariamente su vulneración y, consecuentemente, la nulidad absoluta de los actos o disposiciones que la infringen de conformidad con el artículo 25 de la CRBV”.
Indicaron en cuanto a la violación del derecho a la libertad económica dada la imposibilidad de obtener una tasa de retorno razonable y asegurar la sustentabilidad de la oferta de arroz al público consumidor que “El ACTO RECURRIDO viola el derecho a la libertad económica de [su] representada, por cuanto a causa de la medida impuesta, se le impide mantener la oferta de arroz cuyo precio máximo de venta al público ha sido fijado por el Ejecutivo Nacional. En efecto, la imposibilidad de obtener una tasa de retorno razonable con motivo de su actividad, e incluso, la incursión en pérdidas forzadas a las que se ve obligada, devienen en la imposibilidad de mantener la capacidad operativa y financiera de la empresa, que, al mismo repercute en la disminución de la oferta de arroz en el mercado. Y es que la obligación de destinar el ochenta por ciento (80%) del total de su capacidad operativa de producción de arroz en la Planta de Calabozo a la producción de arroz tipo regulado, hace que los costos de producción no puedan ser si quiera satisfechos con el producto de la venta de los bienes fabricados”.
Que “[…] durante la tramitación del presente recurso, se excluye la posibilidad de APC de mantener la oferta de arroz en el mercado, en tanto se le imposibilita la obtención de una tasa de retorno razonable con motivo de su actividad, tasa que constituye la garantía de la sostenibilidad de la actividad de la empresa en su labor de oferta de bienes a los consumidores para la satisfacción de sus necesidades y, con ello, la consecución de la seguridad agroalimentaria ACTO RECURRIDO, obliga a que la capacidad operativa de la empresa se destine mayormente a la producción de arroz sometido a control de precio. Pero sucede que las decisiones de la cesta de bienes que la empresa produce es también consecuencia de la necesidad de garantizar la sustentabilidad económica y financiera de la misma […] y que el hecho que los precios máximos de venta al público fijados para el arroz constituyen per se una violación de la libertad económica de las empresas productoras, entre ellas. APC, en tanto son inferiores a los costos de producción de los bienes, o en su defecto, se actualizan ´desacompasadamente´, y, en ese sentido, ya por sí solos obligan a las empresas a incurrir en pérdidas forzadas, menos aún les permiten obtener una tasa de retorno razonable”.
En cuanto a la violación del derecho constitucional a la propiedad privada alegaron que “[…] los vicios de inconstitucionalidad del cual padece el ACTO RECURRIDO, consiste en que el mismo viola tanto el contenido esencial como la reserva legal que ampara el razonable ejercicio del derecho de propiedad privada, contemplado y protegido en el artículo 115 de la CRBV, lo cual determina su nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la CRBV:
a) Sobre el derecho de propiedad y sus atributos.
b) La propiedad privada como derecho constitucional y la obligación del estado de respetarlo y garantizarlo.
c) La violación por parte del ACTO RECURRIDO de los atributos de uso goce del derecho de propiedad.
d) la violación por parte del ACTO RECURRIDO del derecho de propiedad por cuanto comportan una pérdida forzada para APC.

Esgrimieron en cuanto a los vicios de ilegalidad que aquejan el acto recurrido que “[…] referidos específicamente a la ausencia de base legal para dictar el acto impugnado, [ya que] ninguna de las disposiciones invocadas en su texto como pretendido fundamento normativo del mismo, confieren competencia al SADA a tal efecto, a lo cual se suma el haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento de consulta pública legalmente establecido en la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (LOAP) para dictarlo, el cual resultaba imperativo ante el carácter o naturaleza general y normativa del mismo, así como la omisión de una formalidad esencial para la validez de todo acto de esa naturaleza, como lo es la publicación en la Gaceta Oficial, todo lo cual priva de validez y exigibilidad”. [Mayúsculas del escrito].
Resaltaron la ausencia de base legal en cuanto a que “Tal y como lo revela el propio tenor literal del acto impugnado, el mismo fue dictado como pretendido fundamento en lo establecido Título III y los artículos 1, 4, 5, 20, y 23 de la LOSSA, en concordancia con los artículos 1, 4 y 12.5 de la LEY DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS SADA”. [Mayúsculas del escrito].

Que “Ciertamente, sabido es que todo acto administrativo debe tener un fundamento legal, lo cual se desprende del numeral 5 del artículo 19 de la LOPA, en concordancia con el artículo 9, eiusdem, y consiste en la necesaria concordancia entre las reglas que definen la competencia con las situaciones de hecho necesarias para motivar la decisión. Así, todo acto administrativo, de efectos generales o particulares, debe ser dictado aplicándose las reglas jurídicas adecuadas, las cuales debe necesariamente concordar con la situación de hecho que da origen al acto administrativo”.
Que “En el caso de autos, puede verse claramente que las normas que dan origen al Acto Recurrido no le otorgan competencia alguna a la Administración para dictar actos administrativos normativos, esto es, para regular de manera abstracta y obligatoria a todo el sector de producción de arroz […] y que En efecto, basta acudir al tenor literal de las disposiciones invocadas en su texto para apreciar con total claridad que ninguna de ellas confiere competencia al SADA o a ningún otro órgano o ente del Ejecutivo Nacional para imponer, a todos los actores involucrados en el ciclo de procesamiento de arroz, la obligación de destinar la producción total de arroz en un ochenta por ciento (80%) a las presentaciones comerciales de arroz tipo regulado” [Resaltado, mayúscula y negrillas del escrito].
Que “[…] el acto administrativo en cuestión carece de base legal y viola lo dispuesto en el articulo 18.5 y en el artículo 9 de la LOPA, lo cual solicita[ron], obrando siempre con el debido respeto ya [sic] acatamiento, sea declarado por esa Corte”.
En cuanto a la omisión del procedimiento de consulta de la LOAP agregaron que “[…] el acto administrativo normativo recurrido fue dictado con total y absoluta prescindencia del procedimiento legalmente establecido para dictarlo, pues dado su carácter normativo, resultaba aplicable el procedimiento de consulta pública establecido en el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (´LOAP´), lo cual lo vicia de nulidad por ilegalidad”.
Que “[…] en el presente caso, se omitió completamente el trámite de consulta y de consecuente participación ciudadana respecto del acto administrativo impugnado. No fueron llamados los interesados mediante llamados públicos por publicaciones. No se realizo ningún tipo de llamado a los productores del sector arroz para que participaran en la confección de un acto administrativo normativo, como lo es el ACTO RECURRIDO”.
Solicitaron se declare la ilegalidad del “[…] acto signado con la nomenclatura SADA/08/N°/2054, por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente exigido para la formación y aprobación de los actos normativos dictados por el Ejecutivo Nacional, por violación del derecho a la participación ciudadana y de los principios del Estado democrático. Así solicita[n] sea declarado por [la] Corte”.
En cuanto a la omisión de publicación como formalidad esencial señalaron que “Finalmente, el ACTO RECURRIDO viola es ilegal desde que violenta el principio de publicidad de los actos administrativos, toda vez que no fue publicado en Gaceta Oficial”.
En cuanto a la medida cautelar solicitada alegaron que “De conformidad con el artículo 588 del CPC y a los fines de evitar que [su] representada, como parte de los sujetos involucrados en el ciclo de procesamiento del arroz, resulte afectada tanto por la adopción de medidas cautelares dirigidas a exigir el cumplimiento de la obligación impuesta mediante el acto recurrido, como por la imposibilidad de obtener una tasa de retorno razonable que le permita, no sólo cubrir sus costos operativos, sino poder seguir ofreciendo sustentablemente las diferentes variedades de arroz que produce y comercializa, respetuosamente solicita[ron] a es[t]a CORTE que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde cautelarmente la desaplicación del acto normativo recurrido, eximiéndola de cumplir con los porcentajes de producción impuestos a través del mismo”.
En cuanto a la presunción del buen derecho manifestaron que “[…] esta deriva no sólo de la propia lectura del tenor literal del acto impugnado, así como de las disposiciones invocadas como pretendido fundamento del mismo, cuyo contenido pone en evidencia palmariamente que el acto en referencia fue dictado sin que el SADA contara con la habi1itacion Legal suficiente, clara, precisa e inequívoca requerida constitucionalmente ‘para imponer una limitación de es[a] envergadura a los derechos de libertad económica y propiedad, tanto de [su] representada, como de todos los actuales y eventuales o futuros destinatarios del mismo”. [Resaltado, subrayado y mayúscula del escrito].
En cuanto a “ el periculum in mora, es patente que la aplicación del ACTO RECURRIDO acarrea daños actuales a [su] representada, en particular, por lo que concierne a su derecho a la libertad económica y a la propiedad […] y que Ciertamente, de acatar [su] representada la exigencia contenida en la obligación impuesta, de dirigir la producción de arroz en la forma y con las proporciones indicadas en el acto recurrido, muy prontamente se verá afectada en la sustentabilidad de la producción de arroz a cual se dedica actualmente, pues en la medida en que un esquema de tal naturaleza le impide cubrir sus costos de producción, no le será posible en el muy corto plazo continuar poniendo a disposición del público consumidor una oferta continua y sustentable de arroz, acorde con las exigencias derivadas de los artículos 305 y 117 de la Constitución, sin que tal situación pueda ser reparada en forma alguna por la definitiva que llegara a dictarse anulando el acto recurrido”.
Que “[…] de no acatar esa obligación, [su] representada se verá expuesta a la imposición de medidas gravosas por parte del SADA, tal y como se acredita en el texto del Acta de Ejecución de Medidas Preventivas levantada por funcionarios de esa dependencia el pasado día 4 de diciembre de 2008 […] cuando al trasladarse y constituirse en la sucursal de [su] representada ubicada en La Yaguara, y constatar que en ese momento sólo había existencia de arroz saborizado, excluido del régimen jurídico de control de precios por expreso mandato del artículo 10 de la Resolución Conjunta dictada por los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio, de Agricultura y Tierras y de Alimentacion (G O N° 39.027 del 30 de septiembre de 2008), el SADA consideró que [su] representada podría estar incumpliendo precisamente a esa obligación de porcentajes de producción impuesta a través del Acto recurrido, e invocando el contenido del artículo 147 (numerales 1 y 7) de la LOSSA, le impuso como medida preventiva la retención de 21 toneladas de arroz saborizado que estaban en ese momento en existencia en dicha sucursal”.
Igualmente señalaron en cuanto a “el periculum in damni se ve patente desde que, al restringirse casi a su totalidad la posibilidad de APC a obtener una tasa de retorno competitiva, se genera un daño que no podría ser reparado; ya que mientras se mantenga la vigencia del ACTO RECURRIDO, APC seguirá produciendo arroz, pero sin obtener una tasa que le reporte recursos adicionales a los invertidos, que es el objeto del comercio, tasa que no podría ser retomada”. [Mayúsculas del escrito].
En consecuencia expusieron que sea decretada la medida cautelar solicitada y se declare “De conformidad con el artículo 588 del CPC y a los fines de evitar que [su] representada, como parte de los sujetos involucrados en el ciclo de procesamiento del arroz, resulte afectada tanto por la adopción de medidas cautelares dirigidas a exigir el cumplimiento de la obligación impuesta mediante el acto recurrido, como por la imposibilidad de obtener una tasa de retorno razonable que le permita, no sólo cubrir sus costos operativos, sino poder seguir ofreciendo sustentablemente las diferentes variedades de arroz que produce y comercializa, respetuosamente solicita[ron] a esa CORTE que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde cautelarmente la desaplicación del acto normativo recurrido, eximiéndola de cumplir con los porcentajes de producción impuestos a través del mismo”.
Que “[…] por lo que respecta a la presunción de buen derecho, esta deriva no sólo de la propia lectura del tenor literal del acto impugnado, así como de las disposiciones invocadas como pretendido fundamento del mismo, cuyo contenido pone en evidencia palmariamente que el acto en referencia fue dictado sin que el SADA contara con la habi1itacion legal suficiente, clara, precisa e inequívoca requerida constitucionalmente ‘para imponer una limitación de esta envergadura a los derechos de libertad económica y propiedad, tanto de [su] representada, como de todos los actuales y eventuales o futuros destinatarios del mismo”.
Que “[…] el ACTO RECURRIDO violó los derechos constitucionales a la defensa, libertad económica y propiedad de [su] representada”.
En cuanto a “el periculum in mora, es patente que la aplicación del ACTO RECURRIDO acarrea daños actuales a [su] representada, en particular, por lo que concierne a su derecho a la libertad económica y a la propiedad”.
Que “Ciertamente, de acatar [su] representada la exigencia contenida en la obligación impuesta, de dirigir la producción de arroz en la forma y con las proporciones indicadas en el acto recurrido, muy prontamente se verá afectada en la sustentabilidad de la producción de arroz a la cual se dedica actualmente, pues en la medida en que un esquema de tal naturaleza le impide cubrir sus costos de producción, no le será posible en el muy corto plazo continuar poniendo a disposición del público consumidor una oferta continua y sustentable de arroz, acorde con las exigencias derivadas de los artículos 305 y 117 de la Constitución, sin que tal situación pueda ser reparada en forma alguna por la definitiva que llegara a dictarse anulando el acto recurrido”.
Que “[…] de no acatar esa obligación, [su] representada se verá expuesta a la imposición de medidas gravosas por parte del SADA, tal y como se acredita en el texto del Acta de Ejecución de Medidas Preventivas levantada por funcionarios de esa dependencia el pasado día 4 de diciembre de 2008 […] cuando al trasladarse y constituirse en la sucursal de [su] representada ubicada en La Yaguara, y constatar que en ese momento sólo había existencia de arroz saborizado, excluido del régimen jurídico d control de precios por expreso mandato del artículo 10 de la Resolución Conjunta dictada por los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio, de Agricultura y Tierras y de Alimentación (G O N° 39.027 del 30 de septiembre de 2008), el SADA consideró que [su] representada podría estar incumpliendo precisamente a esa obligación de porcentajes de producción impuesta a través del Acto recurrido, e invocando el contenido del artículo 147 (numerales 1 y 7) de la LOSSA, le impuso como medida preventiva la retención de 21 toneladas de arroz saborizado que estaban en ese momento en existencia en dicha sucursal”.
Que “Lo anterior, justifica sin lugar a dudas el pronunciamiento cautelar en el presente caso a los fines de evitar que el contenido de la sentencia definitiva carezca de contenido, en virtud del perjuicio está ocasionado y pudiera seguir ocasionando a [su] representada […] así como […] supone la necesidad de un fallo preventivo urgente como la desaplicación requerida, para evitar, justamente, que cuando se dicte la decisión de fondo se hayan realizado actos contrarios a la Constitución lo cual restaría, sin duda alguna, eficacia al fallo de fondo, por cuanto los daños causados por la LEY serían de imposible o muy difícil reparación (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 09 de mayo dos 2006. Caso: Gerardo William Méndez Guerrero). Se cumple de esta manera el requisito del periculum in mora”.
Que “De igual manera, el periculum in damni se ve patente desde que, al restringirse casi a su totalidad la posibilidad de APC a obtener una tasa de retorno competitiva, se genera un daño que no podría ser reparado; ya que mientras se mantenga la vigencia del ACTO RECURRIDO, APC seguirá produciendo arroz, pero sin obtener una tasa que le reporte recursos adicionales a los invertidos, que es el objeto del comercio, tasa que no podría ser retomada”.
Que “En consecuencia, p[iden] se decrete la medida cautelar solicitada y se declare la suspensión cautelar del ACTO RECURRIDO, de acuerdo con las disposiciones del CPC, con la jurisprudencia que sobre esta materia ha venido sentando, y de la cual se ha dado cuenta antes […]”.
Finalmente solicitaron se “1. ADMITA el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, y DECLARE CON LUGAR la medida cautelar innominada solicitada, acordando la suspensión del ACTO RECURRIDO. 2. Una vez sustanciado el juicio y sentencia definitiva, solicitamos se DECLARE CON LUGAR la nulidad del ACTO RECURRIDO. 3. En virtud de Io anterior, DECLARE LA NULIDAD de todas las actuaciones llevadas a cabo en ejecución del ACTO RECURRIDO”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra el acto contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054, dictado el 3 de octubre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA).
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (S.A.D.A), el cual es un órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, el cual tiene por objeto la inspección, vigilancia y fiscalización sobre actividades de almacenamiento agrícola y sus actividades conexas, por lo que observa este Órgano Jurisdiccional que la mencionada Superintendencia se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; con base en lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
- De la admisión del recurso:
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso fue ejercido por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra el acto administrativo dictado el 3 de octubre de 2008 por el SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (S.A.D.A), mediante el cual se les informó a todos los actores involucrados en el ciclo de procesamiento de arroz que “a partir de la presente fecha, deben destinar de su producción total de arroz, un ochenta por ciento (80%) a las presentaciones comerciales de Arroz tipo regulado; y en lo que respecta a las presentaciones de dicho rubro con aditivos especiales el restante veinte por ciento (20%)”.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta sede jurisdiccional el 10 de diciembre de 2008, y siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado el día 7 de octubre del mismo año (según se evidencia del folio 75 del presente expediente), debe esta Corte estimar –al menos en esta fase– que el presente recurso fue ejercido dentro del lapso legal establecido para su interposición, salvo apreciación en la definitiva. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado…”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con suspensión de efectos, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la admisibilidad de la presente acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.
- De la medida cautelar solicitada:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:
En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada a favor de su representada, Alimentos Polar Comercial C.A., mediante la cual se “acuerde cautelarmente la desaplicación del acto normativo recurrido, eximiéndola de cumplir con los porcentajes de producción impuestos a través del mismo”, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (Negritas y resaltado del escrito).
Al respecto, el acto objeto de nulidad en la presente causa, se encuentra contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054, dictado el 3 de octubre de 2008 por la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), el cual estableció textualmente lo siguiente:
“Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas
SADA/08/ N° 2054
Caracas, 03 de octubre de 2008
Para: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. CALABOZO
TODOS LOS ACTORES INVOLUCRADOS EN EL CICLO DE PROCESAMIENTO DE ARROZ.
Ciudad.-
Me dirijo a ustedes en la oportunidad de hacerles de su conocimiento que este despacho, en consideración al Título III de las Disposiciones fundamentales del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria y los artículos 1, 4, 5, 20, 22 y 23 ejusdem, en concordancia con los artículos 1, 4, 12 numeral 5 de la Ley de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, les informa que a partir de la presente fecha, deben destinar de su producción total de arroz, un ochenta por ciento (80%) a la presentaciones comerciales de Arroz tipo regulado; y en lo que respecta a las presentaciones de dicho rubro con aditivos especiales el restante veinte por ciento (20%).
Cnel. Carlos A. Osorio. Z. (fdo.)
Superintendente Nacional de Silos,
Almacenes y Depósitos Agrícolas” (Negritas del Oficio y subrayado de esta Corte).
En este orden de ideas, se puede distinguir entre actos administrativos generales y particulares; los primeros son aquellos que se materializan “(…) cuando la ‘declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables’”. (Fernando Garrido Falla, volumen I, 11° Edición, Editorial Tecnos, España 1989, Pág. 394), su eficacia ésta sujeta a publicación, también son llamados “actos administrativos de efectos generales”, pudiendo los mismos tener carácter normativo y no normativo.
Siendo así, se han definido los actos administrativos de carácter particular, como aquellos que van dirigidos a una persona o a personas determinadas o determinables (Vid. sentencia N° 2008-2095 de fecha 17 de noviembre de 2008 dictada por esta Corte, caso: Vilmary Silene Uribe Gómez contra la Gobernación del Estado Portuguesa).
De allí pues, se desprende de manera preliminar en el caso de marras que, la parte recurrente pretende la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, toda vez que comprende una comunicación dirigida a una persona jurídica determinada, esto es, a la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., a los fines de dar cumplimiento a la seguridad agroalimentaria especifica de la producción de arroz y de responder a la distribución equitativa de los alimentos para el desarrollo humano; en virtud del cual no procede el análisis de la medida cautelar con el objeto de que se desaplique el “acto normativo recurrido”.
Por otra parte, la parte recurrente señaló expresamente que piden a esta Corte que “se decrete la medida cautelar solicitada y se declare la suspensión cautelar del ACTO RECURRIDO, de acuerdo con las disposiciones del CPC, con la jurisprudencia que sobre esta materia ha venido sentando, y de la cual se ha dado cuenta antes. Así lo solicit[an] sea declarado” (Negritas de esta Corte).
Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia N° 2008-376 de fecha 27 de marzo de 2008 dictada por esta Corte, caso: Humberto José Núñez León contra la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela).
No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la recurrente de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera oportuno señalar, que si bien el recurrente incurrió en una imprecisión al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos en una disposición legal contenida en el Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que la misma persigue la suspensión de efecto del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano).
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales “nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En atención al anterior requisito, esta Corte observa que la parte solicitante de la medida cautelar expone acerca del “peligro de infructuosidad del fallo final, el periculum in mora, es patente que la aplicación del ACTO RECURRIDO acarrea daños actuales a [su] representada, en particular, por lo que concierne a su derecho a la libertad económica y a la propiedad”.
En tal sentido y a los fines de aclarar el periculum in mora expusieron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., que al dar cumplimiento a la obligación dirigida en la producción de arroz en la forma y con la proporciones establecidas en el acto administrativo contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054 dictado el 3 de octubre de 2008 por la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), “se verá afectada […] la sustentabilidad de la producción de arroz a la cual se dedica actualmente” y que ello le impedirá “cubrir sus costos de producción” trayendo como resultado que será posible en un “muy corto plazo continuar poniendo a disposición del público consumidor una oferta continua y sustentable de arroz, acorde con las exigencias derivadas de los artículos 305 y 117 de la Constitución, sin que tal situación pueda ser reparada en forma alguna por la definitiva que llegara a dictarse anulando el acto recurrido”.
Resulta oportuno indicar de manera preliminar en el caso de autos que, la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, en aras de garantizar a los ciudadanos venezolanos el acceso oportuno de los alimentos producidos en el país en cantidad y calidad suficiente y, de salvaguardar un derecho inalienable representado por la Soberanía Agroalimentaria el cual permite definir y desarrollar políticas agrarias y alimentarias tomando en consideración las circunstancias específicas, la producción local y nacional, notificó a la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A. del acto administrativo recurrido con el objeto de responder a la distribución equitativa de los alimentos de manera estable que aseguren las condiciones físicas y emocionales adecuadas para el desarrollo humano; de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 4, 5, 20, 22 y 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria.
En razón de lo señalado, se constata que la parte recurrente se encuentra dentro de los actores involucrados en el ciclo de procesamiento de arroz, al examinarse en las cláusulas del Documento Constitutivo-Estatutario originalmente inscrito anta el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro y de la última modificación de la misma según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 2 de octubre de 2006, que el objeto de la compañía será:
“la elaboración, almacenaje, distribución, importación, exportación y comercialización de toda clase de alimentos naturales o procesados para consumo humano, productos de limpieza, productos químicos, productos cosméticos, productos alimenticios para consumo animal, materias primas y sus derivados, y en general cualquier otra actividad industrial o comercial de carácter lícito que se considere conveniente agregar, previa aprobación de la Junta Directiva, así como comprar, vender, distribuir y negociar en cualquier forma alimentos para consumo humano, alimentos balanceados para animales, productos de higiene y limpieza para uso humano, y productos de higiene y limpieza para uso animal, tanto nacionales o extranjeros de cualquier especie; igualmente será, la prestación de servicios de consultoría y asesoría relacionados con el análisis y estudio, tanto del mercado monetario nacional como internacional y la realización de inversiones por cuenta de sus clientes o asociados en títulos, certificados, efectos y en general valores exentos o exonerados de impuestos en los mercados antes mencionados, así como realizar otras operaciones mercantiles relacionadas o no con dicha finalidad u otro acto de comercio autorizado por la ley” (folio 69).
En este orden de ideas, esta Corte observa que para demostrar los argumentos de hecho y de derecho planteados en el caso de marras referidos al periculum in mora, alegó el solicitante que en virtud del acto recurrido la empresa recurrente “se verá afectada […] la sustentabilidad de la producción de arroz a la cual se dedica actualmente” y que ello le impedirá “cubrir sus costos de producción”.
Del anterior alegato esta Corte deduce que, en virtud de lo dispuesto en el acto administrativo contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054 dictado el 3 de octubre de 2008 por la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), le “afectaría” a la empresa Alimentos Polar Comercial C.A. mantener la producción del arroz en la actualidad y, los costos que se requieren para dar cumplimiento a la misma, pero se observa que no indica que tipo de arroz se refiere, si el arroz denominado en el acto como tipo regulado o con aditivos especiales.
Sin embargo, a los fines de precisar lo anterior, resulta necesario revisar los únicos documentos de pruebas acompañados por el actor a los fines de verificar todos sus argumentos en esta fase cautelar, y al respecto se evidencia copia simple del acto administrativo citado y analizado precedentemente y, el acta de ejecución de medidas preventivas de fecha 4 de diciembre de 2008 levantada por los Inspectores y abogados de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), adscritos a la Coordinación de Centros y Oficina de Asesoría Legal (folios 76 y 77), respectivamente, en donde se dejó constancia:
“[…] del presunto incumplimiento de los deberes de la Inspeccionada (empresa recurrente) conforme a las previsiones de ley, toda vez que la existencia exclusiva del producto de arroz saborizado almacenados en una cantidad de 21,549 toneladas métricas en paquetes de un kilo, observándose la inexistencia del producto arroz regulado, lo que hace presumir el incumplimiento de la empresa respecto a los porcentajes de producción que deben mantener en los distintos tipos de arroz conforme a las disposiciones dictadas por la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, y que expresamente le fuera comunicado a la empresa objeto del presente procedimiento. Así las cosas, y no demostrando la empresa las razones por las cuales no mantienen en las instalaciones el producto arroz regulado, lo que hace presumir que tal situación pudiera afectar la seguridad y soberanía agroalimentaria. En consecuencia, y a los fines de evitar la continuidad de la presunta irregularidad detectada, se adopta de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 7 del Artículo 147 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, la Medida Preventiva de suspensión de la distribución o venta del producto arroz saborizado y la retención preventiva del mismo por la cantidad arriba indicada, y se ordena que dicho producto permanezca en la instalación de la empresa bajo su custodia y a las ordenes y control de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas. Con relación a la presente medida los representantes de la empresa exponen lo siguiente: 1.- Alimentos Polar Comercial, C.A. (APC) hace constar que, de conformidad con lo dispuesto en el cuadro contenido en el artículo 1° de la Resolución Conjunta dictada por los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio, de Alimentación y de Agricultura y Tierras, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.867, del 11 de febrero de 2.008, el arroz saborizado, al igual que el arroz instantáneo y parbolizado, no sólo son rubros cuya producción y comercialización está expresamente permitida y constituye una actividad legítima por parte de [su] representada, sino que adicionalmente están expresamente excluidos del régimen jurídico de control de precios y de la fijación del Precios Máximo de Venta al Público (PMVP) contenido en dicha Resolución. 2.- APC considera que no existe ninguna disposición legal o reglamentaria con la debida cobertura legal, que le imponga la obligación de producir o de mantener en inventario productos cuyo precio máximo de venta al público (PMVP) haya sido fijado por el Ejecutivo Nacional. 3.- APC hace constar que las disposiciones en materia de porcentaje de producción a las cuales aluden los funcionarios actuantes, están contenidas en un instrumento que no cuenta con el rango ni con las formalidades exigidas, constitucional y legalmente, para imponer limitaciones o restricciones a la actividad desarrollada por ella en ejercicio de su derecho fundamental a la libertado económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues cualquier limitación al citado derecho debe ser impuesta mediante Ley, y no a través de un Oficio o comunicación. 4.- APC considera, por tanto, que no está dado el supuesto de hecho previsto en el encabezado del artículo 147 de la Ley Orgánica de Soberanía y Seguridad Agroalimentaria, y que en consecuencia, no procede la imposición de la medida preventiva a la cual se contrae la presente Acta. 5.- APC se reserva expresamente el derecho de ejercer todos los recursos, acciones y defensas con que cuenta y que le ofrece el Derecho positivo vigente, en resguardo de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, sin que la exposición hecha en la presente Acta pueda entenderse como el agotamiento del planteamiento de sus defensas. Finalmente se deja constancia y así lo entienden los representantes de la empresa que no obstante a lo expuesto por ellos, esta Acta no constituye la oportunidad procesal correspondiente para sus alegatos y defensas. Se imprimen tres ejemplares de la presente Acta, y debidamente firmadas, una se entrega al presunto infractor conforme lo establecido en el artículo 152 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria”.
Del acta citada ut supra, esta Corte deduce una actuación administrativa practicada por funcionarios públicos adscritos a la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), a los fines de verificar la orden establecida en el aludido Oficio N° SADA/08/ 2054, según se infiere de autos, en virtud de la cual se constató presuntamente el incumplimiento de los deberes de los porcentajes de producción de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A. relativa al producto de arroz regulado, por lo que se le adoptó medida preventiva de suspensión de la distribución o venta del producto arroz saborizado y la retención del mismo.
De acuerdo con lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional no evidencia, al menos de manera aparente, algún elemento de prueba que se infiera el alegato realizado por el recurrente relativo a que implicaría un efecto negativo en la producción del arroz al dar cumplimiento a la mencionada orden impuesta por la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y que esto le impediría “cubrir sus costos de producción”, sino por el contrario, se observa de los documentos que cursan que autos que, la empresa Alimentos Polar Comercial C.A. es un actor involucrado en el ciclo de procesamiento del arroz en Venezuela y el aparente incumplimiento de las cuotas porcentuales previstas previamente mediante el acto administrativo impugnado, por lo cual se desecha dicho alegato.
Por otra parte, el artículo 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, fundamento legal del acto administrativo impugnado, prevé que las políticas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional deben encaminarse a la normalización del mercado de productos alimenticios de origen agrícola, evitando las fluctuaciones erráticas del mercado y propendiendo a la regularización de la distribución, intercambio y comercio justo.
Por consiguiente, al indicar los representantes judiciales de la empresa actora que en un corto plazo no se podría colocar una oferta continua y sustentable de arroz a la disposición del público consumidor, acorde con las exigencias derivadas de los artículos 117 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que tal situación pueda ser reparada en forma alguna por la definitiva que llegara a dictarse anulando el acto recurrido.
Las mencionadas disposiciones legales prevén por un lado, el derecho constitucional que tiene toda persona a disponer bienes y servicios de calidad y la garantía constitucional del consumidor de esos productos y, por el otro, los deberes del estado para garantizar la seguridad alimentaria de la población y el carácter de interés nacional de la producción de alimentos, a tenor de lo siguiente:
“Artículo 117. Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.
“Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola.
El Estado protegerá los asentamientos y comunidades de pescadores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próximos a la línea de costa definidos en la ley”
Al respecto, es necesario agregar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, remite a la Ley el establecimiento de los mecanismos necesarios para garantizar los derechos de calidad de bienes y servicios y, sus normas de control, así como a la información de los mismos, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones respectivas por la violación de estos derechos, entre otros.
De acuerdo al artículo 305 de la Carta Magna, el Estado debe garantizar la seguridad alimentaria de la población y, en tal sentido, está facultado para tomar las medidas necesarias para alcanzar niveles óptimos de abastecimiento en todo el territorio nacional (Vid. sentencia N° 00140 de fecha 4 de febrero de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CÁMARA VENEZOLANA DE LA INDUSTRIA DE ALIMENTOS (CAVIDEA)),
Ahora bien, esta Corte encuentra necesario indicar que el presente caso, debe ser analizado bajo la óptica de la seguridad alimentaria, para lo cual considera necesario destacar un pronunciamiento de este Órgano Jurisdiccional en atención a éste último artículo, mediante sentencia N° 2008-1303 de fecha 15 de julio de 2008 (caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. vs Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario), en la cual se señaló que “[…] visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, el mismo adquiere la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar : (i) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, (ii) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor; en consecuencia la Administración queda facultada para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligación”.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional Colegiado observa que en autos no consta documentos probatorios donde se demuestre la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo dictado en el presente juicio, relativa a que será muy posible que un corto plazo no se podría colocar una oferta continua y sustentable de arroz a la disposición del público consumidor, todo ello en razón a lo consagrado en el acto administrativo contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054; siendo que los apoderados judiciales de la recurrente formularon extensos alegatos en cuanto a la materialización de los posibles daños que a futuro pudieran generársele de tomarse en consideración la medida impuesta por los porcentajes totales de producción de arroz; por lo que es pertinente señalar que la simple alegación de los motivos de hecho y derecho no son suficientes para crear en este Órgano Jurisdiccional Colegiado la apariencia del periculum in mora.
Aunado a lo anterior, es conveniente indicar que ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, dictada por la mencionada Sala, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De manera que, esta Corte observa que el acto impugnado emanado de la Superintendencia representa el cumplimiento constitucional que tiene el Estado de garantizar la seguridad alimentaria a la población, así como de permitir el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumido, contrariamente a lo estimado por el recurrente, toda vez que se presume que estas medidas fueron tomadas para mantener una oferta sustentable de presentaciones comerciales de arroz tipo regulado, en observancia al interés de la colectividad en general, toda vez que la debida comercialización y distribución de productos alimenticios garantiza a la población el acceso a los mismos.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en la cual se determinó el periculum in mora en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos y pruebas acompañadas por el accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar “el daño irreparable o de difícil reparación”, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez, Mark Manuel Rojas Pérez y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado SADA/08/ N° 2054, dictado el 3 de octubre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.-IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO

Exp. N° AP42-N-2008-000518
ASV
En fecha ____________________( ) de ________________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ______________de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_____________.
La Secretaria,