JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2005-000257 En fecha 9 de diciembre de 2008, se recibió en la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08/1168 de fecha 1º de diciembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO JOSÉ FERMÍN RIVAS, titular de la cédula de identidad N° 3.762.215, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT). Dicha remisión se efectuó, en virtud del requerimiento realizado por la Presidenta y demás Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Oficio Nº 08-1494, de fecha 17 de noviembre de 2008, a los fines de que se dictara una nueva decisión en la presente causa. Mediante auto de fecha 13 de enero de 2009, se dejó constancia en el expediente que vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, el 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, abocándose en consecuencia al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a los que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la presente fecha, reasignándose la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA. El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES El 31 de enero de 2005, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0094 de fecha 26 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los aludidos abogados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Orlando José Fermín Rivas, contra el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de la apelación ejercida el 2 de diciembre de 2004, por la parte querellada, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 19 de noviembre de 2003, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 15 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 5 de abril de 2006, la abogada Beatriz Betsabé Rodríguez Avendaño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.380, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 13 de noviembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia Nº 2006-003079, mediante la cual se declaró competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, declarando a su vez desistida la apelación ejercida y conociendo en consulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del extinto Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, confirmó el fallo apelado, ordenando al efecto la notificación de las partes y la remisión del expediente al Tribunal de origen. Por auto de fecha 16 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, expuso “Vista la sentencia dictada por este Juzgado en fecha once (11) de noviembre de dos mil tres (2003), y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha trece (13) de noviembre de dos mil seis (2006), el Tribunal la declara definitivamente firme. Remítase el expediente judicial y administrativo en su oportunidad a las Oficinas respectivas”. Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2007, ante la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados Thais Bravo Colina, Paul Simón Espina Parra, Beatriz Betsabé Rodríguez Avendaño y Priscila Alaska Oropeza Ochoa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 29.789, 105.070, 88.390 y 98.816, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), interpusieron acción de amparo constitucional contra la decisión dictada el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de noviembre de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 2185, declaró: “PRIMERO.- Se ADMITE la acción de amparo constitucional interpuesta (…). SEGUNDO.- Se ORDENA la notificación del Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, o quien haga sus veces, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que la ausencia en el acto del referido Juez, no se presumirá como aceptación de las presuntas lesiones denunciadas. TERCERO.- Se SUSPENDEN los efectos de la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, adversada con el amparo, hasta tanto sea decidida la presente controversia. CUARTO.- Se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que notifique de esta decisión al ciudadano Orlando José Fermín Rivas, y a su apoderados judiciales, quien tiene carácter de tercero opositor en el presente amparo. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional. QUINTO.- Se ORDENA la notificación del ciudadano Fiscal General de la República sobre la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Mediante sentencia Nº 1652, de fecha 31 de octubre de 2008, la Sala en referencia declaró: “PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Thais Bravo Colina, Paul Simón Espina Parra, Beatriz Betsabé Rodríguez Avendaño y Priscila Alaska Oropeza Ochoa, en su carácter de apoderados judiciales del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. SEGUNDO: DECLARA NULA la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. TERCERO: ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo proceda a dictar una nueva decisión acerca del recurso de apelación ejercido, ante la inactividad de funciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. CUARTO: DEJA SIN EFECTO la medida cautelar otorgada por esta Sala en la sentencia N° 2185, del 21 de noviembre de 2007 (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2003, los apoderados judiciales del ciudadano Orlando José Fermín Rivas, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Adujeron, que “El Acto Administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en el Oficio No. (sic) s/n, de fecha 28 de Enero de 2003, recibido el 14 de Febrero de 2.003 (sic), suscrito por Omaira Daidone, Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual se le notificó a nuestro representado que el monto de su jubilación mensual debía ser ajustado de Bs. 654.395,44 (sic) a Bs. 514.630,09 (sic), con vigencia a partir del 01-02-2003”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante). Agregaron, que a su vez en el citado Oficio se le informó a su mandante que “(…) el ajuste se realiza debido a que tanto la Consultoría Jurídica del FONACIT (sic) como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional”. Seguidamente, expusieron que “Como punto previo, por ser de orden público, solicitamos al Tribunal que analice, antes de considerar otros aspectos, el referente a la competencia del funcionario que notificó a nuestro representado la decisión de ajustar el monto de su Jubilación”, toda vez que el mencionado acto administrativo “(…) está suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello, pues de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5, Ordinal 5, de la ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’, es a la máxima autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública” y que “(…) no se expresa en dicho Acto Administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el Ordinal 7 del Artículo 18 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante). Luego, manifestaron que a su mandante originalmente le había sido otorgado el beneficio de jubilación, mediante Oficio s/n de fecha 30 de marzo de 2002, con efectividad a partir del 1º de abril del mismo año, por el monto de Seiscientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Noventa y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 654.395,44), sin embargo “(…) mediante el Acto Administrativo cuestionado, se rebaja de manera ilegal el monto de la Jubilación (…)”. Sostienen, que tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional son beneficios “(…) otorgados al funcionario, en base al tiempo de servicio prestado por él, durante el año que le corresponde percibirlo, es decir, que dichos conceptos están directamente relacionados con la Antigüedad en el servicio de dicho funcionario, de acuerdo con lo cual los obtiene”. Reiteraron, que la antigüedad es “(…) uno de los factores que debe ser considerado para establecer la remuneración a tomar en cuenta a los fines del cálculo de la Jubilación (…)”, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento. Aseveraron, que el beneficio de la jubilación no podía ser ajustado por una medida unilateral administrativa, “(…) a través de un Oficio, menos aún cuando dicho ajuste significa la disminución del monto que por dicho concepto ha venido percibiendo nuestro representado”, lo cual constituye un derecho subjetivo a su favor, tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que en caso de que la Administración considerase que dicho acto no se ajustaba a las disposiciones legales, “(…) sólo puede recurrir a la vía jurisdiccional para subsanar la presunta ilegalidad”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante). Arguyeron, que el acto administrativo que “(…) afectó a nuestro representado no se hizo indicación alguna sobre los recursos que, sobre dicha decisión, proceden, así como tampoco los términos para ejercerlos y los órganos ante los cuales debían interponerse, de modo que el Organismo incumplió con lo dispuesto por el Artículo 73 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’”. Finalmente, solicitaron se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual le fue ajustado a su representado el monto de la jubilación, por encontrarse “(…) viciado de ilegalidad”, que “(…) se proceda a restablecer la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON 44/100 (Bs. 654.395,44) mensuales, como el monto que legalmente le corresponde (…) por concepto de su Jubilación” y que se le restituyera al ciudadano Orlando José Fermín Rivas, “(…) las diferencias originadas en el pago de su Jubilación desde la fecha en que le fue ilegalmente ajustada”. III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL En fecha 23 de septiembre de 2003, la abogada Milagros Castellín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.370, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), procedió a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos. Expresó, que el querellante, en fecha 13 de diciembre de 2000, solicitó al Presidente del ente querellado, le fuera otorgada la jubilación especial de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con los parámetros especiales establecidos con ocasión del proceso de reestructuración ordenado para esa época. Manifestó, que como consecuencia de la solicitud que hiciera el querellante, la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, envió al “Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), el movimiento de personal relacionado con el monto de la jubilación del ciudadano ORLANDO JOSÉ FERMÍN RIVAS”. (Resaltado de la apoderada judicial del Fondo querellado). Expuso, que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), aprobó como monto de jubilación del querellante, la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Quinientos Treinta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 250.537,50), de lo que se evidencia que “(…) se tomó únicamente en consideración el sueldo básico y la compensación de antigüedad, de conformidad con lo que establece el artículo 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. Señaló, que en fecha 30 de marzo de 2002, el entonces Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) acordó la jubilación del querellante, con efectividad a partir del día 1º de abril de 2002, con una pensión de Seiscientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Noventa y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 654.395,44), que equivalía al 52,50% del promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados. Luego, indicó que posteriormente, en fecha 5 de febrero de 2003, la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado notificó al querellante el reajuste de la pensión de jubilación de la cantidad de Seiscientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Noventa y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 654.395,44) a la suma de Quinientos Catorce Mil Seiscientos Treinta Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 514.630,99), lo cual regiría a partir del 1º de febrero de 2003. Asimismo, indicó que por un error material, la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo querellado, sin tomar en cuenta lo establecido por los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, al momento de calcular la pensión de jubilación, consideró dentro de la base de cálculo, los conceptos bonificación de fin de año y bono vacacional, y por tal motivo notificó al querellante el reajuste de la pensión de jubilación a la cantidad antes mencionada. Prosiguió, argumentando que “(…) FONACIT (sic), no desconoce la jubilación que le fue notificada en fecha 10 de abril de 2.002 (sic) al ciudadano ORLANDO JOSÉ FERMÍN RIVAS y menos aún ordena el reintegro de la diferencia de los montos calculados por error, sino que únicamente corrige el monto de la jubilación (…)”. (Resaltado y mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada). Afirmó, que en el presente caso “(…) no estamos frente a un supuesto de nulidad relativa, sino que se trata de un caso de nulidad absoluta, en el que la administración, en primer lugar, se encuentra obligada a declarar su nulidad, puesto que no puede subsanar, conforme lo estipula el artículo 82 ejusdem (sic), ya que sólo puede subsanar los actos anulables o viciados de nulidad relativa y en segundo lugar, por tratarse de un vicio de nulidad absoluta, la administración (sic) no ve limitada su potestad de autotutela, por el hecho de que se trate de un acto creador de derechos legítimos, personales y directos (…)”. De la misma manera, arguyó que “En el presente caso, nos encontramos frente a uno de los supuestos de nulidad absoluta previstos en el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, frente a un acto de ilegal ejecución, ilegalidad ésta que se traduce en la violación del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre (sic) Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento, que establecen la base para el cálculo del monto de la jubilación y que señalan que a tal efecto se tomará como remuneración, el sueldo mensual del funcionario y las compensaciones por antigüedad y eficiencia”. Reiteró, que como consecuencia del errado cálculo de la pensión de jubilación del querellante, “(…) cada vez que se cancela (…) el monto de la jubilación indebidamente calculado el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incurre en la ejecución ilegal de un acto administrativo (…)”. Aseveró, que el monto legal de la jubilación del querellante era el aprobado por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), por la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Quinientos Treinta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 250.537,50), en consecuencia “(…) cualquier cantidad adicional que se cancele por este concepto, estaría en franca violación de los principios constitucionales en materia de presupuesto, de legalidad del gasto y de previsión del gasto”. Recalcó, que era improcedente tomar como base de cálculo de la pensión de jubilación los conceptos de bonificación de fin de año y bono vacacional, ya que el primero de los nombrados guarda relación exclusivamente con el descanso de los funcionarios activos y el segundo concepto “(…) debido a que el mismo constituye un derecho tanto para los funcionarios activos como para los jubilados (…) lo que hace inadmisible su pretendida incidencia en el cálculo de la pensión de jubilación, porque se estaría pagando dos (2) veces el mismo concepto, constituyéndose así un enriquecimiento ilícito de los jubilados (…)”. De la misma manera, señaló que “(…) la Administración hizo uso de su potestad correctiva e hizo uso de su potestad de autotutela, que le obliga a la administración (sic) a declarar la nulidad de los actos administrativos dictados por ella, que adolezcan de vicios de nulidad absoluta como en el presente caso (…)”. Por otra parte, negó el vicio en la notificación que “Sostiene la parte recurrente (…) en el acto administrativo aquí impugnado (…)”, invocando que el mismo “(…) se convalida cuando la parte afectada ejerce su derecho a la defensa en la vía administrativa o ante la sede jurisdiccional, ya que en definitiva es el fin que persigue la notificación”, que “(…) la parte actora presentó recurso ante la Gerencia de Recursos Humanos en fecha 19 de marzo de 2003 (…)” y “(…) querella ante el Tribunal Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 14 de mayo de 2003 (…)”. Además, expuso que en el presente caso se estaba frente a lo denominado por el Código Civil como el pago de lo indebido ya que se daban las tres condiciones legalmente exigidas para que se materializara esta fuente de obligación, a saber: “(…) a) que haya habido un pago; b) que ese pago haya sido efectuado sin deberse, es decir sin estar destinado a cumplir una obligación; y c) que dicho pago haya sido efectuado por error (…)”. Concluyó, la representación judicial del Fondo querellado además de solicitar se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, requirió del a quo se pronunciara sobre la base legal para el cálculo de la pensión de jubilación a fin de ordenar al ente querellado el pago del monto que legalmente correspondería al querellante. IV DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 19 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando como punto previo lo siguiente: “En primer lugar este Juzgado entra a conocer acerca del alegato hecho por la parte recurrente relativo a la incompetencia de la funcionaria que notificó el acto administrativo que se impugna, y a tal efecto se hace necesario examinar los documentos cursantes al expediente administrativo. En este sentido consta: Que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, aprobó la jubilación de la recurrente con un monto de Bs. 250.537,50 (sic) mensuales, según planilla FP-026, que corre inserta al folio 228, de fecha 15 de enero de 2002. Que el Presidente de FONACIT (sic), acordó la jubilación de la recurrente en fecha 30 de marzo de 2002, con un monto mensual de Bs. 654.395,44 (sic), (folio 237) y posteriormente en fecha 28 de enero de 2003, la Gerente de Recursos Humanos notifica a la recurrente que dicha jubilación será reajustada de Bs. 654.395,44 (sic) a Bs. 514.630,99 (sic) (folio 251). Asimismo, corre inserto a los folios 249 y 250, planilla denominada ‘PARTICIPACIÓN DE INCORRECCIONES A LA JUBILACIÓN’, de fecha 5 de diciembre de 2002, sin sello, simplemente con una forma donde se lee Yuraima, y en los apellidos y nombres, Vilacha Maruxa. A los folios 240 al 243, consta oficio (sic) CJ-160, emanado de la Consultoría Jurídica, del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde emite opinión con relación a la forma de cálculo para el otorgamiento de la pensión por jubilación. Ahora bien, de la revisión del citado expediente administrativo, no consta ninguna providencia que ordene la corrección o modificación del acto que acordó la jubilación del querellante, así como tampoco se observa del acto administrativo impugnado que el mismo se trate de la simple notificación por parte de la Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que la referida Gerente, fue la funcionaria que adoptó la decisión de modificar el acto emanado del Presidente del FONACIT (sic), que inicialmente emitió el acto jubilatorio. Por otra parte consta en autos, el acto administrativo expreso y formal, dictado por la máxima autoridad administrativa del organismo, que indica cual es el monto de la jubilación acordada, sobre cuya base, se ha procedido a cancelar dicho beneficio, razón por la que de resultar necesario alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación, no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitiría, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes, por personal que a toda luces, resulta incompetente, tal como ha acontecido en el presente caso, donde la Gerencia de Recursos Humanos, procedió a modificar un acto emanado de la máxima autoridad del ente administrativo, lo cual acarrea inevitablemente la nulidad del acto recurrido, y así se decide”. Seguidamente, el Tribunal de la causa, expuso que: “Declarada la incompetencia, tal como ha quedado expuesto, resultaría inoficioso entrar a pronunciarse sobre los demás argumentos, sin embargo este Tribunal considera pertinente realizar las siguientes consideraciones: En el caso de autos, se observa que antes del otorgamiento de la jubilación por parte del organismo querellado, el Viceministerio de Planificación y Desarrollo, había aprobado la jubilación del ahora querellante, por un monto menor, y que posteriormente se acuerda por el ente, con un monto diferente y mayor al indicado por el Viceministerio, incluyendo en dicho cálculo el bono vacacional y la bonificación de fin de año. Es así que la parte actora manifiesta que tanto la bonificación de fin de año, como el bono vacacional, son beneficios otorgados que están directamente relacionados con la antigüedad en el servicio, y en consecuencia, al ser la antigüedad uno de los factores que debe ser considerado para establecer la remuneración a tomar en cuenta a los fines del cálculo de la jubilación, y que por cuanto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se relaciona la antigüedad al derecho de percibir los bonos de vacaciones y fin de año, para de esta manera tratar de establecer que dichos bonos se corresponden con el de Antigüedad, y al respecto se señala que tanto el bono de vacaciones como el de fin de año, son bonos absolutamente distintos de la antigüedad, aún cuando el primero puede verificarse incrementado, de acuerdo con el tiempo de servicios (sic) sin que implique bajo ningún concepto que dependa de la antigüedad, ni que constituya un bono por tal concepto, razón por la cual, efectivamente, no pueden computarse a los efectos de la pensión de jubilación. En cuanto al alegato que la jubilación no puede ser ajustada por una medida unilateral de la administración (sic), y menos cuando implica una disminución del sueldo, y que sólo podría recurrir a la vía jurisdiccional para subsanarlo, se observa que tal argumento implicaría negarle a la administración (sic) el derecho a la autotutela administrativa, pues si bien es cierto, los actos que pueden ser revocados son aquellos que no hayan originado derechos, en el caso de autos, no se trataría de una revocación del derecho a la jubilación, pues tal condición de jubilado no resulta discutida ni controvertida, sino del monto al cual tiene derecho, lo cual, bajo ningún concepto, implicaría la revocatoria del derecho, tal como se indicó anteriormente, pues la actuación de la administración (sic) debe ser hecha conforme al principio de la legalidad, de conformidad con las competencias y atribuciones que le confiere la Constitución y la Ley. Igualmente se deja sentado que los cálculos a los que se refiere el presente caso, están sujetos a modificaciones, siempre y cuando se haya seguido el procedimiento correspondiente para ello y dictado por la autoridad competente, toda vez que el acto que otorga la jubilación, señala expresamente cual es el monto de la pensión correspondiente, lo que indudablemente, crea derechos a favor del administrado, sin que ello signifique que deban ser considerados como inmutables, pero siempre y cuando no se vulnere el derecho al debido proceso. Del mismo modo, sin menoscabo del derecho que tiene la administración (sic) de corregir debidamente sus cálculos, si estos afectan un derecho creado, se debería seguir el procedimiento adecuado, pero debió igualmente la administración (sic), sancionar u ordenar la apertura de una averiguación administrativa o un procedimiento de reparo, al funcionario que lo realizó, toda vez que dicho cálculo ha podido causar un perjuicio al patrimonio del ente. Al proceder a modificar el monto de la pensión acordada, sin seguir el procedimiento debido, previo a la decisión tomada, es por lo que este Tribunal desestima los alegatos de la parte recurrida y declara con lugar el presente recurso de nulidad, toda vez que dicha conducta se ha apartado del denominado principio de legalidad, y ser lesivo al derecho al debido proceso, dictado por la autoridad incompetente, encontrándose en los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, y así se declara”. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, razón por la que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 28 de enero de 2003, suscrito por la ciudadana Omaira Daidone, en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), ordenando al efecto “(…) el pago de las diferencias de pensión de jubilación dejadas de percibir desde el mes de febrero de 2003, hasta tanto se cumpla a cabalidad con el debido proceso”. V DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 5 de abril de 2006, la abogada Beatriz Betsabé Rodríguez Avendaño, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y derecho: Expuso, que “(…) en fecha 10 de abril de 2002 se le otorgó el beneficio de pensión de jubilación al ciudadano ORLANDO JOSÉ FERMÍN, tomando en consideración el sueldo del accionante para (sic) cálculo correspondiente, además del bono vacacional y de fin de año”. Seguidamente, indicó que de la lectura de los artículos 7, 8, 9 y 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, “(…) se deduce con claridad meridiana que para el cálculo de la jubilación debe tomarse únicamente en consideración el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente o por la antigüedad. Sin embargo, en el presente caso el bono vacacional y de fin de año fueron incluidos en el cálculo de la jubilación, aún cuando representan conceptos que no guardan relación alguna con la antigüedad o servicio eficiente”. Sostiene, que “(…) el acto administrativo de efectos particulares a través del cual se determinó inicialmente la jubilación que correspondería a ORLANDO JOSÉ FERMÍN, está viciado de nulidad absoluta (…)”, por lo que “(…) nos encontramos frente a uno de los supuestos (…) previstos en el ordinal tercero (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, es decir, frente, a un acto de ilegal ejecución por cuanto el acto de fecha 30 de marzo de 2002, notificado al querellante el 10 de abril de ese mismo año, resulta violatorio del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del Reglamento respectivo, que establecen claramente la base para el cálculo del monto de la jubilación y que señalan que a tal efecto se tomará como remuneración, el sueldo mensual del funcionario y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente”. (Mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada). Manifestó, que “(…) la sola inclusión en la base del cálculo para el ajuste del monto de jubilación, del bono vacacional y de fin de año, los cuales no guardan relación con antigüedad o eficiencia, representa la violación del contenido de las normas antes referidas, lo que implica que, cada vez que se paga al solicitante el monto de la jubilación indebidamente calculadas, el FONACIT (sic) incurre en la ejecución ilegal de un acto administrativo, lo cual está previsto como causal de nulidad absoluta, estando obligado a declararse dicha nulidad”. Adujo, que de acuerdo con los “(…) principios constitucionales desarrollados en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, no puede haber gasto alguno que no esté previsto en la Ley (…)” y que “(…) no puede haber erogación alguna de un gasto no previsto en el presupuesto (…)”, “Sin embargo, contrasta con todo lo antes expresado que el a quo ordene en el dispositivo de su sentencia que mi representado, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), pague a la querellante un monto de la jubilación previsto en un acto viciado de nulidad absoluta y de ilegal ejecución, obligándose así por mandato judicial al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) a incurrir en sucesivas actuaciones ilegales, cada vez que realice el pago de la jubilación ilegalmente calculada y no presupuestada, por lo que solicito muy respetuosamente a este (sic) digna Corte que la sentencia apelada sea anulada con todos los pronunciamientos de Ley”. Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su mandante. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. II.- De La Apelación Interpuesta: Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de diciembre de 2004, por la representación judicial del Fondo querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, sobre el cálculo de la pensión de jubilación del querellante, en el sentido de que el bono vacacional y la bonificación de fin de año no guardan relación alguna con la antigüedad del funcionario y por tanto debieron tomarse en cuenta para dicho cálculo únicamente el sueldo básico mensual devengado por el querellante más las compensaciones por razón de servicio eficiente y por antigüedad, quien no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido. Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia Número 2007-1217, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 12 de julio de 2007, caso Daisy García contra Gobernación de Miranda). Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que la apoderada judicial del Fondo querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Fondo querellado, al señalar que de acuerdo con los “(…) principios constitucionales desarrollados en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, no puede haber gasto alguno que no esté previsto en la Ley (…)” y que “(…) no puede haber erogación alguna de un gasto no previsto en el presupuesto (…)”, “Sin embargo, contrasta con todo lo antes expresado que el a quo ordene en el dispositivo de su sentencia que mi representado, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), pague a la querellante un monto de la jubilación previsto en un acto viciado de nulidad absoluta y de ilegal ejecución, obligándose así al por mandato judicial al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) a incurrir en sucesivas actuaciones ilegales, cada vez que realice el pago de la jubilación ilegalmente calculada y no presupuestada, por lo que solicito muy respetuosamente a este (sic) digna Corte que la sentencia apelada sea anulada con todos los pronunciamientos de Ley”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. Como consecuencia de lo expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa que el Juzgador de Instancia se pronunció, al momento de dictar la sentencia objeto del presente recurso de apelación, como punto previo, sobre el alegato esgrimido por los apoderados judiciales del ciudadano Orlando José Fermín Rivas, relativo a la incompetencia de la funcionaria “(…) que notificó (…) la decisión de ajustar el monto de su Jubilación”, por encontrarse “(…) suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello (…)”, siendo dicha denuncia declarada con lugar, por considerar el a quo que “(…) de la revisión del (…) expediente administrativo, no consta ninguna providencia que ordene la corrección o modificación del acto que acordó la jubilación del querellante, así como tampoco se observa del acto administrativo impugnado que el mismo se trate de la simple notificación por parte de la Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que la referida Gerente, fue la funcionaria que adoptó la decisión de modificar el acto emanado del Presidente del FONACIT (sic), que inicialmente emitió el acto jubilatorio”. En consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se informó al querellante sobre la corrección en el cálculo de la pensión de jubilación y ordenó el “pago de las diferencias de pensión de jubilación dejadas de percibir desde el mes de febrero de 2003, hasta tanto se cumpla a cabalidad con el debido proceso”. Ahora bien, establecido lo anterior, estima esta Corte que deben tomarse en cuenta dos aspectos considerados por el Juzgador de Instancia, al momento de motivar su sentencia, el primero de ellos, sobre la competencia del funcionario que realizó tal corrección en sede administrativa, y el segundo, relativo a la procedencia o no, de la instrucción de un procedimiento administrativo previo para la corrección en el cálculo de la pensión de jubilación del recurrente. Sobre el primer particular, relativo a la incompetencia del funcionario autor del acto administrativo impugnado, el Tribunal de la causa en el fallo apelado, se pronunció de la siguiente manera: “Ahora bien, de la revisión del citado expediente administrativo, no consta ninguna providencia que ordene la corrección o modificación del acto que acordó la jubilación del querellante, así como tampoco se observa del acto administrativo impugnado que el mismo se trate de la simple notificación por parte de la Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que la referida Gerente, fue la funcionaria que adoptó la decisión de modificar el acto emanado del Presidente del FONACIT (sic), que inicialmente emitió el acto jubilatorio (…). (…) de resultar necesario alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación, no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitiría, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes, por personal que a toda luces, resulta incompetente, tal como ha acontecido en el presente caso, donde la Gerencia de Recursos Humanos, procedió a modificar un acto emanado de la máxima autoridad del ente administrativo, lo cual acarrea inevitablemente la nulidad del acto recurrido (…)”. Como consecuencia de lo anterior declaró la incompetencia de la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para realizar la corrección de la pensión de jubilación del ciudadano Orlando José Fermín Rivas. En este contexto, entonces, este Órgano Jurisdiccional previa revisión exhaustiva del expediente administrativo, constató que ciertamente como lo señalara el a quo, rielan en el mismo, los siguientes instrumentos: 1.- Al folio 204, comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000, rubricada por el ciudadano Orlando José Fermín Rivas, dirigida al Presidente del ente querellado, solicitándole su “(…) jubilación especial de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto (sic) de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como con los parámetros especiales aprobados con motivo del proceso de reestructuración ordenado a este organismo”. 2.- Asimismo, corre inserto al folio 237, Oficio s/n de fecha 30 de marzo de 2002, suscrito por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), dirigido al ciudadano Orlando José Fermín Rivas, participándole que: “Es grato dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que de acuerdo al Artículo 3º literal a) de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios le ha sido otorgada Jubilación de Derecho, la cual será efectiva a partir del 01 de abril de 2002. En atención a lo establecido en los Artículos 8º y 9º de la citada Ley, el monto de su jubilación será de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) (Bs.- 654.395,44) mensuales; que es el 52,50% del promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados, y de acuerdo con sus 21 años, 1 mes de servicios (sic) en la Administración Pública Nacional (…)”. (Mayúsculas del Texto). 3.- Igualmente, cursa a los folios 240 al 243, Oficio Nº CJ-160 de fecha 29 de mayo de 2002, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, relacionado con la forma de cálculo de la pensión de jubilación. 4.- Además, riela a los folios 249 y 250 una planilla denominada “PARTICIPACION (sic) DE INCORRECCIONES A LA JUBILACION (sic)”, en papel membrete de la entonces Oficina Central de Personal, de fecha 5 de diciembre de 2002, en la que se lee, lo siguiente: “El concepto de sueldo Mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el organismo. Este se encuentra establecido en el artículo 7º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones y artículo 15 de su Reglamento y de acuerdo con el contenido de estos artículos, ni el Aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razon (sic) por la cual deben ser excluidos de los Cálculos”. Del mismo modo, observa esta Corte que riela al folio 251, Oficio s/n de fecha 28 de enero de 2003, rubricado por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), dirigido al ciudadano Orlando José Fermín Rivas, en el cual indicó lo siguiente: “Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que el monto de su jubilación mensual debe ser ajustado de Bs. 654.395.44 a Bs. 514.630,99 con vigencia a partir del 01-02-2003. Dicho ajuste será realizado debido a que, una vez sometido a la consideración tanto de la Consultoría Jurídica del FONACIT (sic) como del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, ambas instancias concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional. Textualmente VIPLADIN (sic) expresó: El concepto de sueldo mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el Organismo, este (sic) se encuentra establecido en el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (sic) y Artículo 15 de su Reglamento. De acuerdo con el contenido de estos Artículos, ni el Aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razón por la cual deben ser excluidos de los cálculos (…)”. Sin otro particular a que hacer referencia, reciba un cordial saludo. Atentamente Omaira Daidone Gerente de Recursos Humanos”. De lo cual se verifica que el acto administrativo impugnado provino de la Gerente de Recursos Humanos del Ente recurrido. En torno al tema, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente citar el criterio propio establecido en sentencia Nº 2008-1769, de fecha 8 de octubre de 2008 (caso Lourdes Santana Delgado Blanco Vs FONACIT), en los siguientes términos: “(…) considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos, en tal sentido tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente: ‘Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’. En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. Ello así, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el iudex a quo en cuanto a la incompetencia del funcionario, toda vez que el acto administrativo sin número de fecha 28 de enero de 2003, mediante el cual se procedió a ajustar la pensión de jubilación al hoy recurrente, fue por un funcionario incompetente, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es a la máxima autoridad del Organismo a quien correspondía dictar el mencionado acto administrativo y no al Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Ciencia y Tecnología, como sucedió en el caso de autos, por lo que esta Corte debe confirmar la declaratoria de la nulidad del acto administrativo recurrido, que hizo el iudex a quo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”. En este sentido, al analizar la situación planteada y dada la similitud con el caso de la sentencia parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mantiene el criterio allí expresado y concluye que tal como lo estableció el a quo, el acto administrativo impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, y visto ello así, considera igualmente que se encontraba viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. Ahora bien, no obstante la declaración que antecede, esta Corte no puede dejar de observar lo plasmado en el contradictorio de la primera instancia, en relación a que el acto administrativo mediante el cual fue rectificada la pensión de jubilación del recurrente, obedeció a que según los argumentos de la Administración y las documentales mencionadas supra, se había incurrido en un error al incluir en dicha pensión las bonificaciones de fin de año y el bono vacacional, para lo cual igualmente se hace aplicable el criterio explanado en la mencionada sentencia, sobre el particular, que es del siguiente tenor: “(…) considera impretermitible esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente: ‘A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo’. En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado, el cual prevé: ‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’. De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006). Ahora bien, visto que el fundamento de la presente apelación lo constituye la inclusión de la bonificación de fin de año y bono vacacional a los fines del ajuste de la pensión de jubilación de la hoy recurrente, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión de jubilación concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación el recientemente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que: ‘(…) tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece. En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara’. En tal sentido con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se tiene que los conceptos de utilidades de fin de año así como el bono vacacional están expresamente excluidos del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del Beneficio de Pensión de Jubilación por que haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación deba hacer la Administración. De manera que, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, las referidas bonificaciones de fin de año y de vacaciones no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado, ni de los autos se evidencia prueba alguna de la cual se derive la procedencia de tal bonificación. Evidenciándose de esta manera que el contenido material del acto impugnado está ajustado a derecho por cuanto la erogación de ese dinero sin un fundamento legal, afectaba intereses generales y resulta imperativo ser corregido tal error de cálculo, por la Administración de oficio en uso de su potestad de autotutela, pues de no hacerlo se incurrirían en un pago indebido, aunado al hecho de que con ello estaría avalando una situación ilegal que acarrearía responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en numeral 7 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Número 347.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, el cual prevé que: ‘Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: (…omissis…) 7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.’ De manera que mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. En razón de lo cual esta Corte considera ilegítima la pretensión de la recurrente de que se mantenga el monto de (…) por concepto de reajuste de pensión de jubilación, cuando dicho monto es contrario lo previsto en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que fue producto de un error de cálculo por cuanto se tomaron en cuentan conceptos que no se correspondían por expresa disposición de la Ley in commento. En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional otorgarle plena validez a un acto que contraría al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la referida Ley. Así se declara”. De manera que este Órgano Jurisdiccional manteniendo el criterio anteriormente citado y reiterado en la Sentencia Nº 2008-1915, de fecha 29 de octubre de 2008, (caso: Ana Beatriz Aguirre Morales Vs. FONACIT), a través de la cual ordenó “(…) al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación de la querellante, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, se insiste, por considerar ilegítima la pretensión del querellante, razón por la que se ordena se dicte el acto administrativo mediante el cual se corrija la pensión de jubilación del ciudadano Orlando José Fermín Rivas, por el funcionario competente, esto es, por la máxima autoridad del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, insiste, Así se declara. De acuerdo con lo antedicho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2003, pues aun cuando el acto recurrido provino de una autoridad incompetente, lo procedente en este caso, era ordenar en sede jurisdiccional la corrección del cálculo de la pensión de jubilación del recurrente, por haber sido realizado de forma errada en contra de lo establecido legalmente, lo cual no podía generar derechos subjetivos al querellante. Así se declara. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Investigación (FONACIT) y dado que, como quedó suficientemente explicado a lo largo del presente fallo, sobre la ilegalidad en que incurrió el Ente querellado, al incluir en la pensión de jubilación de la parte recurrente, conceptos no previstos legalmente, esta Corte entrando a conocer del fondo del asunto, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación del querellante, de acuerdo con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 2 de diciembre de 2004, por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ORLANDO JOSÉ FERMÍN RIVAS, identificados supra, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. 2.- CON LUGAR la referida apelación. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- Conociendo del fondo del asunto, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia, ORDENA al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación del ciudadano Orlando José Fermín Rivas, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, YESIKA ARREDONDO GARRIDO AJCD/06 Exp N° AP42-R-2005-000257 En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________. La Secretaria.