JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Nº AP42-G-2006-000043 El 14 de junio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 474 de fecha 19 de mayo de 2006, anexo al cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, remitió expediente contentivo de la demanda por “Ejecución de la Fianza de Anticipo”, interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por los abogados Armando Jesús Planchart Márquez y Armily Díaz González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 25.104 y 46.848, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 20 de agosto de 1975, bajo el Número 49, Tomo 13-A, contra la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 18 de agosto de 1992, bajo el Número 7, Tomo 14-A, en su condición de Fiadora Principal y Solidaria de la empresa BUILD AND SERVICE DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 3 de marzo de 1993, bajo el Número 32, Tomo 7-A. Dicha remisión se efectuó en virtud del fallo dictado en fecha 10 de abril de 2006, por el aludido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de Regulación de Competencia realizada en fecha 13 de octubre de 2005 por la abogada Marbella Espinoza de Arteaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 24.501, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., y competente para conocer de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 20 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, a quien se pasó el expediente. En fecha 19 de julio de 2006, el abogado Armando Jesús Planchart Márquez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A., solicitó a esta Corte la ejecución de la “(…) Medida Preventiva de Embargo decretada en el presente juicio sobre los bienes propiedad de la demandada que fueran determinados por la Superintendencia de Seguros (…) [Así como también, requirió se proveyera] sobre la solicitud de Confesión Ficta de la demandada (…)” (Agregado de esta Corte). El 13 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante solicitó el abocamiento en la presente causa y ratificó la petición efectuada mediante diligencia en fecha 19 de julio de 2006. Por auto de fecha 16 de noviembre de 2006, vistas las solicitudes que anteceden, esta Corte proveyó de conformidad. En esa misma oportunidad, se dejó constancia de la constitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo efectuada en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y, Alejandro Soto Villasmil (Juez). Asimismo, éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, reasignó la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 20 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 7 de febrero de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante consignó diligencia mediante la cual ratificó los pedimentos efectuados en fechas 19 de julio y 13 de noviembre de 2006. Asimismo, ratificó su solicitud para que esta Corte, comisionara al Juzgado Ejecutor de medidas para la práctica de la misma. En fecha 23 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante ratificó mediante diligencia la solicitud para que esta Corte, se sirviera comisionar al Juzgado Ejecutor de medidas y emitiera pronunciamiento respecto al alegato de confesión ficta de la parte demandada. En fecha 14 de mayo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia Número 2007-00853, mediante la cual: i) Aceptó la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción, de la presente demanda, declarando “la nulidad absoluta” de todas las actuaciones procesales realizadas por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; ii) Admitió la demanda de ejecución de fianza de anticipo; y, iii) Concedió a la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A. (DIANCA) un plazo de tres (3) días de despacho consecutivos para ampliar el material probatorio por ella producido, con la finalidad de verificar la presencia del riesgo manifiesto de que resultase ilusoria la ejecución del fallo definitivo, a los efectos del otorgamiento de la providencia cautelar solicitada. En fecha 17 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de apelación de la sentencia proferida por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2007 y esgrimió alegatos para el decreto de la medida cautelar solicitada. En fecha 21 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual apeló nuevamente de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007. En fecha 14 de agosto de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual solicitó se oyera en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2007. Mediante auto de fecha 1º de octubre de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar mediante la fijación de boleta en la cartelera de esta Corte a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A, del fallo proferido en fecha 14 de mayo de 2007, con la advertencia que a partir que conste en autos el vencimiento del término de diez (10) días de despacho, se le tendría por notificada. Adicionalmente, difirió su pronunciamiento respecto de la apelación incoada, hasta tanto constara en autos la notificación librada. En fecha 21 de noviembre de 2007, el apoderado de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia en la cual ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de fecha 17 de mayo de 2007 y apeló nuevamente de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2007. En fecha 25 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual ratificó el escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2007 y apeló nuevamente de la sentencia dictada y publicada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2007. En igual fecha, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que en la misma fecha fijó en la cartelera de la Corte la boleta de notificación librada a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., en fecha 1º de octubre de 2007. En fecha 2 de abril de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó recibo de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 28 de marzo de 2008. En fecha 3 de abril de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual ratificó escrito de fecha 17 de mayo de 2007 y apeló nuevamente de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2007. En fecha 9 de abril de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó sea oída en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 17 de mayo de 2007, y en consecuencia, sea remitido el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 10 de abril de 2008, la Secretaria de esta Corte, dejó constancia que en la misma fecha fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional la boleta de notificación librada a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A, en fecha 1º de octubre de 2007, en virtud del vencimiento del lapso concedido en dicha boleta. En fecha 11 de abril de 2008, la abogado Lotear Stolbun Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 35.736, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., presentó escrito de contestación de la demanda. Asimismo, consignó diligencia mediante la cual apeló de la expresión específica “interpuesta en tiempo hábil” contenida en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2007. En fecha 21 de abril de 2008, la abogado Lotear Stolbun Barrios, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de Universal de Seguros C.A., consignó nuevamente escrito de contestación de la demanda. En fecha 22 de abril de 2008, vistas las diligencias que anteceden presentadas por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Diques y Astilleros Nacionales C.A., y Universal de Seguros, C.A., respectivamente, conforme a las cuales apelaron de la decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2007, esta Corte oyó en un solo efecto dichas apelaciones, en consecuencia, ordenó la remisión de copia certificada de todo el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente, vista la solicitud de llamamiento de la empresa Buil and Service, C.A., realizada por la parte demandada en el escrito de contestación presentado en fecha 11 de abril de 2008, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En igual fecha, mediante Oficio N° CSCA-2008-2566, esta Corte remitió a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia copias certificadas del expediente contentivo de la presente demanda, en virtud del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en esta misma fecha. En fecha 24 de abril de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual anunció recurso de hecho contra el auto de fecha 22 de abril de 2008. En igual fecha, la abogado Lotear Stolbun Barrios, actuando con el carácter de apoderada judicial de Universal de Seguros C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la cita del tercero llamado a juicio. En la misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 29 de abril de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó escrito de réplica contra la extemporaneidad de la contestación a la demanda y oposición al llamamiento del tercero. Adicionalmente, recurrió nuevamente del auto de fecha 22 de abril de 2008 y se reservó el derecho de comparecer a la audiencia oral. Mediante auto de fecha 30 de abril de 2008, esta Corte fijó la oportunidad para que se efectuara el acto en forma oral, para la interposición del recurso de hecho. En fecha 5 de mayo de 2008, la abogado Lotear Stolbun Barrios, con el carácter de apoderada judicial de Universal de Seguros C.A., consignó diligencia mediante la cual expresó que la apelación no debe ser tramitada inmediatamente sino después de la sentencia definitiva si le resultara adversa a la parte demandante. En fecha 7 de mayo de 2008, se celebró el acto en forma oral del recurso de hecho, de conformidad con el auto dictado por esta Corte en fecha 30 de abril de 2007. En igual fecha, el abogado Armando Planchart, antes identificado actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas a los fines de acompañar el recurso de hecho. En fecha 9 de mayo de 2008, el abogado apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó escrito de fundamentación del recurso de hecho interpuesto en fecha 24 de abril del mismo año. En fecha 19 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó la remisión de las actuaciones relacionadas con el recurso de hecho a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes. Asimismo, solicitó se practicara el cómputo de los días de despacho y continuos transcurridos desde el día once (11) de abril de 2008 hasta la fecha de interposición de la diligencia referida. En fecha 10 de junio de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual ratificó la solicitud de remisión de las actuaciones relacionadas con el recurso de hecho a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 22 de julio de 2008 el apoderado judicial de la sociedad Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual ratificó las solicitudes efectuadas en fechas 19 de mayo y 10 de junio de 2008. En fecha 08 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se decrete medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de la parte demandada. En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, oficio Nº 0047, de fecha 13 de enero de 2009, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente judicial Nº AA40-2008-000678, contentivo de la presente demanda. Remisión efectuada en virtud de la sentencia dictada por la referida Sala en fecha 30 de septiembre de 2008, mediante la cual concluyó que estuvo “(…) ajustado a derecho el auto dictado en fecha 22 de abril de 2008 por [esta] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [conforme al cual] oyó en un solo efecto la apelación ejercida contra la decisión dictada (…) el 14 de mayo de 2007. [En virtud de lo cual declaró] (…) improcedente el recurso de hecho interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacional, C.A. (DIANCA) (…)”, en consecuencia, firme la decisión recurrida. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte]. En fecha 11 de febrero de 2009, por recibido el oficio Nº 0047 de fecha 13 del mismo mes y año, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó agregar a los autos las copias certificadas, y abrir las correspondientes piezas separadas con sus anexos a la cual no se le agregará ninguna actuación. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 14 DE MAYO DE 2007 En fecha 14 de mayo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, dictó Sentencia Número 2007-00853, mediante la cual: i) Aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Carabobo para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la demanda de ejecución de fianza de anticipo incoada por los abogados Armando Jesús Planchart Márquez y Armily Díaz González, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A. (DIANCA), contra la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A, en su condición de Fiadora Principal y Solidaria de la empresa Build and Service de Venezuela, C.A.; declarando “la nulidad absoluta” de todas las actuaciones procesales realizadas por ante el aludido Juzgado; y, ii) Admitió la demanda de ejecución de fianza de anticipo de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9 del artículo 21 ejusdem. Así mismo, respecto de la medida cautelar solicitada esta Corte declaró que “(…) tanto del escrito libelar, como de los anexos presentados con éste, se dedu[jo] que el derecho que se reclama viene derivado del presunto incumplimiento acometido por parte de la sociedad mercantil Build and Service de Venezuela, C.A, (…) incumplimiento éste que, conforme a los términos fijados en el contrato, faculta a la demandante para requerir la ejecución de la fianza de anticipo celebrada para garantizar el inicio de la obra de Reacondicionamiento de la Gabarra de Perforación PDVSA Occidente GP-24., por lo que [se consideró que] el fumus boni iuris se encuentra satisfecho en el caso sub-examine. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte]. Del mismo modo, señaló este Órgano Jurisdiccional que “(…) la parte demandante aport[ó] como prueba constitutiva de la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, el mismo contrato-convenio suscrito con la sociedad mercantil Build and Service de Venezuela, pero no se logr[ó] deducir el alegato por medio del cual este instrumento se puede transformar en el medio probatorio que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de configurar el periculum in mora, de allí que ponderando los intereses en juego, [y conforme a lo establecido] (…) en los artículos 601 y 10 del Código de Procedimiento Civil, [concedió] a la parte demandante (…) un plazo perentorio e improrrogable de tres (3) días de despacho consecutivos a la [fecha de] publicación de [dicho] fallo, [para que procediese] a ampliar el material probatorio por ella producido, con la finalidad de verificar la presencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo (…)”. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte]. II DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA En fecha 17 de mayo de 2007, el abogado Armando Jesús Planchart, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales C.A. (DIANCA), visto el plazo perentorio e improrrogable de tres (3) días de despacho consecutivos otorgado por esta Corte mediante Sentencia Nº 2007-00853, de fecha 14 de mayo de 2007, para ampliar el material probatorio a los fines de demostrar el periculum in mora en la providencia cautelar solicitada, presentó escrito de fundamentación de la medida cautelar, conforme a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “ (…) Sin que lo que se [expresara] seguidamente pueda ser interpretado en forma alguna como acatamiento y/o convalidante de la decisión objeto de apelación; a todo evento, con la finalidad de preservar los derechos e intereses de [su] representada, ante la sorprendente decisión dictada por [esta] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo publicada en fecha 14 de mayo de 2007, y el brevísimo plazo perentorio e improrrogable de tres (3) días continuos conferidos en el texto de la decisión a Diques y Astilleros Nacionales, C.A. (DIANCA) para probar lo que todavía desconozco, por no entender el alcance de lo solicitado; [pasó] a realizarlo observando al Tribunal que, a pesar de ser evidente de autos tanto la presunción de buen derecho que asiste a Diques y Astilleros Nacionales C.A. (DIANCA) como el temor de insolvencia de la demandada; el primero, por las pruebas aportadas y producidas con la demanda y así desprenderse del propio texto de la impugnada sentencia al folio 22, en la parte relativa a la readmisión de la demanda que encabeza las presentes actuaciones, el segundo, por así evidenciarse tanto de las razones de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos en la demanda, pruebas aportadas e informes contentivos de la determinación de bienes realizados por la propia Superintendencia de Seguros (SUDESEG), de fecha 23 de junio de 2005, identificado FCS-2-3-002867-004816 (…) y Oficio Nº 005931 (…) Las Actas de determinación de bienes representan aún más por así sorprenderse de su contenido, el temor de insolvencia de la demandada y con ello el hecho de que quede ilusoria la ejecución del fallo que deberá producirse en el presente juicio (…)”. [Corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Acorde a lo establecido por esta Corte en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2007, y visto el escrito de fundamentación de la medida cautelar presentado por la parte actora en fecha 17 de mayo de 2007, de acuerdo con el que dio cumplimiento a lo expresado por este Sentenciador a los fines de justificar el pedimento cautelar, concretamente en relación al periculum in mora, esta Instancia Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse acerca de la providencia cautelar solicitada, y a tal respecto observa: Que las Medidas Cautelares, se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En tal sentido, partiendo por una parte, del contenido de la función jurisdiccional cautelar, como señalara el maestro Piero Calamandrei, en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” (1962, pp.158) ‘toda función cautelar tiene, (…) un cometido de eminente orden público, cual es evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso de conocimiento se convierta ‘en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado’; y, por otra, atendiendo al poder cautelar que tiene todo Juez, en virtud del cual ante la inminencia de un daño derivado del retardo, debe dictar una providencia en vía preventiva para evitar la ocurrencia de peligros, pasa este Sentenciador a analizar los extremos legales necesarios para acordar la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora. Ergo, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para la procedencia de la providencia cautelar, siendo éstos el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del Juez de la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de esta Corte). Así mismo, el Código de Procedimiento en su artículo 588 establece cuáles son las medidas preventivas que puede decretar el Juez de la causa, a saber: “Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (…)” (Negrillas de esta Corte). En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 2008, Expediente Nº 07-0745, (Caso: Asesores de seguros Asegure, S.A), señaló lo siguiente: “(…) Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris) (…)”. (Destacados de esta Corte). De esta manera, este Órgano Jurisdiccional señala que el otorgamiento de medidas cautelares obedece efectivamente a la existencia de los requisitos de procedibilidad prenombrados, como lo expresa el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su trabajo “Medidas Cautelares” (2000, pp.190 y 192): i) el fumus boni iuris, cuyo fundamento “radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida (....)”, y ii) peliculum in mora, peligro en el retardo, el cual exige “(…) la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (…)”. Ahora bien, en el caso sub iudice, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos antes mencionados, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En relación al fumus boni iuris, esta Corte enuncia que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; siendo necesario analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, este Órgano Colegiado resalta que el análisis del fumus boni iuris fue realizado mediante sentencia Nº 2007-00853 dictada en fecha 14 de mayo de 2007, mediante la cual manifestó que tanto del escrito libelar, como de los anexos presentados con éste, se demostró que el derecho hoy reclamado se originó del presunto incumplimiento realizado por la sociedad mercantil Build and Service de Venezuela, C.A, al Contrato de obra “Reacondicionamiento de la Gabarra Petrolera PDVSA Occidente GP-24” celebrado con la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A., incumplimiento éste que, conforme a los términos fijados en el referido contrato, facultó a la hoy demandante para interponer la presente acción y exigir la ejecución de la fianza de anticipo (Vid. Folio 30 de la sentencia proferida por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2007). Ello así, esta Instancia Jurisdiccional encontró satisfecho el fumus bonis iuris, conforma a los elementos que se reproducen en el presente fallo. Así se decide. Así las cosas, esta Corte enuncia que en la referida sentencia concedió a la sociedad mercantil Diques y Astilleros Nacionales, C.A., el plazo de tres (3) días de despacho continuos a dicho fallo, esto es, el 14 de mayo de 2007, para que ampliara el material probatorio que permitiera verificar la presencia del periculum in mora, difiriendo así el pronunciamiento respecto a la procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora. Pues bien, en fecha 17 de mayo de 2007, la parte actora presentó escrito de fundamentación de la medida cautelar interpuesta, concretamente ratificando la justificación del periculum in mora, dando así cumplimiento a lo expresado ut supra en la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2007. Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional que el apoderado judicial de la parte actora señaló que el periculum in mora, se encuentra fundado en el temor de la insolvencia de la parte demandada, el cual quedó demostrado con los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos en la demanda, en las pruebas aportadas y en la ratificación de los mismos realizada en el escrito de fundamentación de fecha 17 de mayo de 2007, en el cual hizo mención de que existe realmente el temor de la insolvencia de la demandada y con ello el hecho de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por el incumplimiento de la obra contratada entre su representada Diques y Astilleros Nacionales, C.A., y la sociedad mercantil Build and Service de Venezuela, C.A, debido al retardo indebido de esta última en la ejecución de los trabajos, al abandono del lugar de la obra, el retiro de los materiales y demás equipos empleados para su ejecución, y en el incumplimiento en la terminación de la misma en el tiempo establecido en el contrato celebrado. Ergo, respecto al estudio del periculum in mora, la jurisprudencia ha sido diuturna al expresar que, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio o por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Ello así, el aparente incumplimiento de la obra “Reacondicionamiento de la Gabarra de Perforación PDVSA Occidente GP-24”, por la empresa Build and Service de Venezuela, C.A, se observa al no culminar la ejecución de aquélla, en los términos en que fue celebrado el contrato, respecto de las especificaciones técnicas y legales, como en el lapso establecido en la Cláusula Cuarta denominada PLAZO DE INICIO Y EJECUCIÓN DE LA OBRA, Parágrafo Primero: conforme a la cual “(…) ‘LA CONTRATISTA’ se compromet[í]a a terminar la Obra contratada en un lapso de CIENTO VEINTE (120) DÍAS CONTINUOS, contados a partir del ‘Acta de Inicio’ (…)” de la obra suscrita por el Representante de Dianca y el Representante de Build and Service de Venezuela, C.A., esto es – el día 16 de diciembre de 2003- (Vid. Folio 228 de la Pieza Nº I de las Copias Certificadas del presente expediente). Conforme a ello, se presume el incumplimiento de la obra, por cuanto desde la fecha de su inicio hasta el presente momento de interposición de la demanda objeto de estudio, la empresa contratista, no culminó la reparación general de la Gabarra de Perforación propiedad de PDVSA, lo cual hace recaer en Build and Service de Venezuela, C.A, conforme a lo acordado por las partes en el Contrato Número 049.03, celebrado en fecha 27 de noviembre de 2003, la obligación de ejecutar la fianza de anticipo Nº 06-16-2001169, otorgada a su favor por la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. Igualmente, se desprende de las comunicaciones dirigidas por Diques y Astilleros Nacionales C.A, a Build and Service de Venezuela, C.A, Nros. PRE-0083 de fecha 5 de abril de 2004, recibida en fecha 14 de abril de 2004; conforme a la que DIANCA expresó el incumplimiento reiterado de las obligaciones asumidas por la empresa contratista, a pesar de que en las reuniones de trabajo celebradas con anterioridad a dicha fecha se le exigió tomar los correctivos necesarios para solventar los aspectos relacionados con la ejecución de la obra (Vid. Folio 231 al 233 de la Pieza Nº I de las Copias Certificadas del presente expediente), y Nº CJ/1120-0119 de fecha 24 de mayo de 2004, mediante la cual DIANCA declaró una vez más el incumplimiento en la ejecución de la obra contratada, y además el hecho notorio y público de que Build and Service de Venezuela, C.A., abandonó para esa fecha el área de trabajo en la cual se estaba reacondicionando la Gabarra Petrolera GP-24, propiedad de la Empresa PDVSA (Muelle Cadeco), el cual era el objeto del contrato suscrito entre las partes. Adicional a que en dicha misiva la parte demandante, indica que decidió rescindir el contrato y dar continuidad a los trámites judiciales de rigor que permitan preservar los intereses patrimoniales de esa Empresa del Estado. Así mismo, de comunicación Nº PRE-0084 de fecha 05 de abril de 2004, emitida por DIANCA y dirigida a Universal de Seguros, C.A., recibida por ésta en fecha 14 del mismo mes y año, se constata que DIANCA hizo conocimiento a la empresa aseguradora “(…) que después de haberle entregado a Build and Service de Venezuela, C.A., la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 995.000.000,00), en dinero efectivo, como Anticipo para la ejecución de los trabajos de reparación de la mencionada Gabarra de Perforación, [una vez monitoreado] el cumplimiento de las obligaciones de su Afianzada [Build and Service de Venezuela, C.A.] la cual [hizo] caso omiso a [sus] obligaciones (…)”, DIANCA otorgó el plazo de treinta (30) días respectivos para que la contratista procediera a solventar las observaciones realizadas, con la salvedad que al terminar dicho lapso sería rescindido el contrato por falta de cumplimiento (Vid. Folios 236 y 237 de la Pieza Nº I de las Copias Certificadas del presente expediente). De dicha comunicación, se ratifica una vez más el incumplimiento en la ejecución de la obra contratada, siendo relevante que tal situación fue conocida por la empresa aseguradora, por ser ésta la fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa Build and Service de Venezuela C.A. Así pues, la reclamación del pago de anticipo otorgado a comienzos de la obra a la contratista y el presunto incumplimiento del contrato Número 049.03 suscrito entre Diques y Astilleros Nacionales C.A., y Build and Service de Venezuela C.A., de acuerdo a la valoración prima facie por esta Corte, resulta entonces seriamente inferible la aparente actitud morosa de Build and Service de Venezuela C.A, y por ende, de Universal de Seguros C.A., fiadora solidaria y principal pagadora, parte demandada en la presente causa. Por otra parte, efectivamente se desprende la presunción grave del derecho que se reclama del Oficio Número FSS-2-3-002867-004816, emanado de la Superintendencia de Seguros (SUDESEG), en fecha 23 de junio de 2005, toda vez que, en su oportunidad tal organismo se dirigió a determinar los bienes de la parte demandada por mandato del auto de admisión de la demanda conjuntamente con el decreto cautelar dictada por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, señalando en el mismo que de un análisis que se realizó la “(…) aseguradora no tiene bienes muebles cuyo valor pudiera cubrir la cantidad señalada con ocasión a la medida de embargo decretada, (…). En razón de lo cual, dicho Organismo expresó que se vio en la imposibilidad de determinar bienes, a los efectos de proceder al embargo preventivo, indicando que existe un bien inmueble, susceptible de ser objeto de una medida de prohibición de enajenar y gravar (Vid. Folios 10 al 13 de la Pieza Nº III de las Copias Certificadas del presente expediente). Así las cosas, se desprende de tal documento emanado de un organismo público (SUDESEG), la presunción de existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, por no existir bienes muebles suficientes para garantizar las resultas. Adminiculado a lo anterior, resalta este Tribunal Colegiado que la obra tiene una connotación de interés social, toda vez que la reparación de la gabarra de perforación de pozos petroleros, actividad esencial en la economía y producción de la República, evidencia los intereses patrimoniales indirectos de aquélla, por tratarse Diques y Astilleros Nacionales C.A, de una Empresa del Estado, la cual otorgó un anticipo de obra, para el reacondicionamiento de la Gabarra Petrolera GP-24, propiedad de PDVSA, obra ésta que según las misivas antes referidas, hasta la fecha de las comunicaciones dirigidas de DIANCA a Build and Service de Venezuela C.A, presume esta Corte, que no ha sido presuntamente ejecutada por la contratista. Lo anterior afectaría notablemente los intereses patrimoniales de Diques y Astilleros Nacionales C.A, empresa mercantil a cargo de la Armada Venezolana en representación del Ministerio de adscripción (Ministerio del Poder Popular para la Defensa), según consta en el Decreto Número 5.246 de fecha 20 de marzo de 2007, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial Número 38.654 de fecha 28 de marzo de 2007; cuyo objeto es la explotación y la promoción del desarrollo de la industria naval, así como de todas las actividades conexas y explotaciones que concurran al fin principal, en especial la construcción, reparación, mantenimiento y reparaciones de buques y sus máquinas, y en atención a las necesidades de la Defensa Nacional que logren conforme lo dispone el artículo 68 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central, la generación de recursos financieros suficientes para su funcionamiento y el desarrollo integral de la Nación, así como el fortalecimiento de la soberanía económica del país, como lo establece el artículo 299 de la Carta Magna. (Vid. Folios 35 al 53 de la Pieza Nº I de las Copias Certificadas del presente expediente). De dicho objeto, se evidencia el interés patrimonial de la República; en virtud de lo cual se juzga como necesario, en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que a la postre satisfarían los aludidos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en la presente causa. Lo expuesto resulta entonces suficiente, en criterio de esta Instancia Jurisdiccional, para entender como satisfecho el segundo requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dado que las anotadas circunstancias permiten presumir seriamente la difícil reparación de los perjuicios que podrían surgir para la parte demandante y los intereses públicos por ella tutelados, de mantenerse la situación de hecho antes descrita -vigente a la fecha- hasta la oportunidad en que recaiga una decisión que resuelva en definitiva la presente causa. Así se declara. Por las razones que anteceden, esta Sala declara CON LUGAR la medida cautelar solicitada por la representación de la sociedad mercantil DIQUES Y ASTILLEROS NACIONALES C.A. (DIANCA), en consecuencia de lo cual, ordena el embargo preventivo de bienes propiedad de la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., por consolidarse como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa Build and Service de Venezuela C.A; de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F.2.288.500,00), lo que comprende el doble de la cantidad pretendida por la actora estipulada como reintegro, esto es, la cantidad de Bolívares Fuertes Novecientos Noventa y Cinco Mil con Cero Céntimos (Bs.F. 995.000,00), como lo que corresponde por costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, lo cual arroja la suma de Bolívares Fuertes Doscientos Noventa y Ocho Mil Quinientos con Cero Céntimos (Bs.F. 298.500,00), conforme la reexpresión de la moneda actual. Así se declara.- Como quiera que la medida preventiva de embargo, recae sobre bienes de la afianzadora Universal de Seguros C.A., empresa mercantil debidamente inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Número 111, de conformidad con el artículo 91 de la Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, esta Corte ordena su notificación y concede un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley. Así se declara. Conjuntamente con la notificación a la Superintendencia de Seguros, remítase copia del fallo proferido por esta Corte, de fecha 14 de mayo de 2007, conforme al cual declaró la reposición de la causa al estado de admisión, a los efectos de indicarle que la medida cautelar de embargo que fuera decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo y el Oficio FSS-2-3-002867-004816, emanado de esa Superintendencia en fecha 23 de junio de 2005, quedó sin efecto legal, en razón de ello, y de la medida decretada en el presente fallo, se sirva realizar los trámites conducentes. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes de la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., hasta por el doble de la cantidad pretendida por la actora más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, lo cual arroja una suma de Bolívares Fuertes DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F.2.288.500,00); 2.- ORDENA notificar a la Superintendencia de Seguros de conformidad con el artículo 91 de la Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros; y CONCEDE a dicho Organismo un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con la norma ejusdem, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia. 3.- ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de Seguros, se libren los respectivos oficios y se comisione al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas. 4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (______) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria YESIKA ARREDONDO GARRIDO Exp. N° AP42-G-2006-000043 ERG/013 En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________. La Secretaria.