TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001221
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 6 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 07-1973 de fecha 20 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta con solicitud de medida cautelar innominada, por el abogado Felipe Farías Olivo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.059, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., C.A.”, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de noviembre de 1.999, bajo el Nº 41, Tomo 327 A Sgdo y reformados sus Estatutos en fecha 8 de mayo de 2000, bajo el Nº 46, Tomo 102-Sgdo, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (IAAIM).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fechas 12 y 18 de julio de 2007, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 6 de julio de 2007, que declaró inadmisible la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) y revocó la medida cautelar innominada otorgada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de diciembre de 2006, a la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., C.A.
En fecha 17 de septiembre de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al JUEZ ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Venezolano, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez vencido el lapso de un (1) día continuo que se le concedió como término de la distancia y constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha se libró la boleta dirigida a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., C.A. y los oficios de notificación Nros. CSCA-2007-5101 y CSCA-2007-5102, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 11 de octubre de 2007, el abogado Abel Enrique Ochoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.835, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual recusó al Juez de la presente causa.
Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2007 y vista la diligencia de fecha 11 de octubre de 2008, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado en el cual se iniciaría con copia certificada del presente auto y de la referida diligencia.
En fecha 25 de febrero de 2008, el alguacil de esta Corte, consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General del Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el 18 de febrero de 2008.
El 11 de abril de 2008, el abogado Horacio de Gracia Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 84.032, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia a través de la cual sustituyó poder apud-acta al abogado Melvis José Berbin Marcano inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.254.
En fecha 21 de abril de 2008, el Gerente General del Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó oficio N° 000393, mediante el cual acusó recibo del oficio N° CSCA-2007-5102, de fecha 17 de setiembre de 2007 e indicó que participó del mismo al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y a la parte recurrida.
El 15 de julio de 2008, el abogado Edgar Parra Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.386, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual presentó poder que acredita su representación en la presente causa.
En fecha 3 de febrero de 2009, el abogado Rafael Badell Madrid, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.748, actuando como apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia a través de la cual desistió del procedimiento en el presente asunto.
El 9 de febrero de 2009, vista la diligencia de fecha 3 de febrero de 2009, mediante la cual la parte recurrente desistió del procedimiento en la presente causa, en consecuencia se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 12 de febrero de 2009, esta Corte observó que por error material, en fecha 9 de febrero de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Emilio Ramos González, siendo lo correcto al Juez Alejandro Soto Villasmil, en consecuencia se ordenó pasar el expediente al mencionado Juez, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 13 de febrero de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
En fecha 28 de noviembre de 2006, el abogado Felipe Farías Olivo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.059, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “Construcciones y Proyectos G.T.S., C.A.”, interpuso demanda por cumplimiento de contrato con solicitud de medida cautelar, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAM), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en “ fecha 27 de abril de 2000, [su] representada suscribió con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (en adelante, ‘IAAIM’), el Contrato de Concesión para la Construcción, Equipamiento y Operación del Hotel del Aeropuerto Internacional [‘]Simón Bolívar’, identificado con el N° 00076” [Corchetes de esta Corte]..
Señaló que mediante “[…] decisión N° CA-O-038, de fecha 5 de mayo de 2004, el Consejo de Administración del IAAIM declaró la resolución unilateral del Contrato suscrito con [su] representada, todo ello sin seguir el procedimiento de arbitraje técnico previsto en la Cláusula Décima Primera del mencionado Contrato, lo que dio lugar a la interposición de un recurso de reconsideración por parte de [su] representada, el cual fue declarado con lugar por el propio IAAIM, mediante Decisión N° CA-E-061-04, de fecha 25 de junio de 2004, al observar que dicho acto resultaba viciado de nulidad absoluta, por no cumplir con el procedimiento previo […]. Sin embargo; en fecha 16 de agosto de 2005, mediante Decisión N° CAE-027 05, el Consejo de Administración del IAAIM, nuevamente declaró la rescisión unilateral del Contrato de Concesión, contra la cual, [su] representada ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante decisión N° CA-E-051-05 de fecha 22 de septiembre de 2005” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que su “[…] representada en fecha 13 de octubre de 2005 ejerció el correspondiente recurso jerárquico por ante el Ministro de Infraestructura, el cual fue declarado con lugar mediante Resolución N° DM/N° 017-2006 de fecha 5 de abril de 2006, de esa Máxima Autoridad, en virtud de vicios de nulidad absoluta en el acto recurrido […]” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] el IAAIM procedió en atención a la primera de las opciones indicadas por el Ministerio, acordando con [su] representada, la reformulación de las cláusulas contractuales respectivas, fue así como, en fecha 19 de mayo de 2006, ambas partes suscribieron el identificado Convenio Modificatorio, en virtud del cual en su cláusula Segunda estipularon: ‘Las partes de común acuerdo suscriben el presente convenio con la finalidad de modificar, en los términos aquí establecidos, el ‘CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, EQUIPAMIENTO Y OPERACIÓN DEL HOTEL DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL SIMÓN BOLÍVAR’, identificado con el número 00-076 y suscrito entre las partes en fecha 27 de abril de 2000. En ese sentido, todo lo estipulado en el referido contrato que contradiga lo acordado en el presente convenio y sus anexos, quedará derogado en virtud de [ese] documento” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] en fecha 16 de octubre de 2006, [su] representada fue notificada del Oficio N° IAAIM-DG-2006-284, de fecha 10 de octubre del mismo año, contentivo de la decisión N° CA-O-171-06 del 6 del mismo mes y año, mediante el cual el Consejo de Administración del Instituto acordó la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo ordinario a [su] representada, ‘en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en las c1áusulas Séptima, Octava y Novena […]” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] a través de la Decisión N° CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, el IAAIM resolvió lo siguiente:
“PRIMERO: Declarar el incumplimiento grave del contrato de concesión identificado con el N° 00-0076 suscrito entre la sociedad mercantil PROYECTO Y CONSTRUCCIONES G.T.S., C.A. y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía suscrito en fecha 27 de abril de 2000 y del ‘CONVENIO MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, EQUIPAMENTO Y OPERACIÓN DEL HOTEL DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL SIMÓN BOLÍVAR’ […]”.
“SEGUNDO: Rescindir, por incumplimiento de la empresa concesionaria, el contrato de concesión identificado con el N° 00-0076…y del ‘CONVENIO MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN…’, quedando en consecuencia extinguida la concesión otorgada”.
Manifestó que “[…] son los, Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital los competentes para conocer de la presente demanda, la cual, por no constar expresamente su cuantía, deb[ieron] valorarla conforme lo permite el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, la estima[ron] en la cantidad de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00) [hoy, Bs.F.200.000,00]”.
Adujo en cuanto a los alegatos de fondo de la demanda que el “[…] IAAIM ha incumplido con las obligaciones pactadas en el Contrato de Concesión N° 00-076, concretamente, las siguientes:
1.- Incumplimiento del procedimiento para declarar el incumplimiento de la concesionaria (acuerdo amistoso y arbitraje), establecido en las Cláusulas Décima Primera y Vigésima Octava del Contrato inicial, ratificado en la Cláusula Décima del Convenio Modificatorio, acudiendo a un procedimiento que no fue el establecido contractualmente.
2.- Incumplimiento de su deber de ejecutar el Contrato con buena fe.
3.- Incumplimiento de su deber de cumplir con el Contrato en los términos en que fue pactado”.
Denunció que “[…] tanto [su] representada como el ente demandado asumieron obligaciones de carácter contractual, por las cuales se debían recíprocas concesiones, y que en tal virtud se encuentran sometidas a la fuerza de la Ley, en aplicación del señalado artículo […]. Una de esas obligaciones, es la prevista en las Cláusulas Décima Primera y Vigésima Octava del Contrato Inicial, y ratificada en la Cláusula Décima del Convenio Modificatorio, disposiciones éstas que obligan a ambas partes a someter sus diferencias a un arbitraje técnico […]” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] las partes expresamente dispusieron el procedimiento que debía llevarse a cabo en los casos de eventuales incumplimientos. Resumidamente, ese procedimiento consistía, según la Cláusula Vigésima Octava del Contrato, en que el Instituto debía imputar el incumplimiento a la Concesionaria y le debía conceder (30) días para remediar cualquier falta, período que podía ser extendido por treinta (30) días adicionales; y, en caso de que las partes no llegasen a un acuerdo amistoso mediante el mecanismo establecido, El Instituto y LA CONCESIONARIA debían someter el conflicto a arbitraje técnico”.
Esgrimió que “[…] queda claro de la Cláusula Vigésima Octava del Contrato de Concesión, que se estableció un ‘PROCEDIMIENTO PARA REMEDIAR POSIBLES INCUMPLIMIENTOS’, caso en el cual, aún, resulta aplicable el arbitraje y […] previamente al arbitraje, debió el Instituto notificar a [su] representada -indicándole los hechos y circunstancias que debían ser corregidos, así como debía reorientarse el funcionamiento de la operación- para que procediera a remediar cualquier falta, de ser el caso, en un plazo máximo de sesenta (60) días, todo ello para ,instar un acuerdo amistoso para remediar esos posibles incumplimientos, según lo allí previsto (Parágrafo Segundo), luego de lo cual y si las partes no llegaban a ese acuerdo amistoso, someter el conflicto al arbitraje”.
Arguyó que “[…] resulta inadecuado pretender que el arbitraje sólo sería aplicable para el caso de controversias a ser sometidas ante los Tribunales, por el contrario, según se ha visto, fue la previsión de las propias cláusulas contractuales las que determinaron que, en cualquier caso sería aplicable el arbitraje, y particularmente, para el caso de posibles incumplimientos de la contratista, que no fueran subsanables -como lo considera el Instituto en este caso- y que llevaran a la resolución […]”.
Declaró que la parte recurrida “[…] incumplió […] el Contrato al acudir a un procedimiento administrativo distinto al establecido en él, según ha quedado descrito para determinar los incumplimientos imputados a [su] representada y finalmente rescindir el Contrato […]” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “[…] si de acuerdo al invocado artículo 1.159 del Código Civil, el propio IAAIM había considerado que el arbitraje técnico, al estar convenido en el Contrato, era ley entre las partes, ahora, pretenda desconocer su aplicación y, contraviniendo las cláusulas contractuales ya señaladas, decida sustanciar un procedimiento a [su] representada y concluir en la rescisión del Contrato, sin seguir dicho arbitraje, todo lo cual denota la violación de la previsión legal citada, así como del propio Contrato […]”.

Asimismo añadió que la parte recurrida incurrió “[…] también en incumplimiento del Contrato de Concesión cuando declara la rescisión del Contrato con fundamento en circunstancias que resultaban subsanables en los términos del Contrato y que no son incumplimientos graves de conformidad con la Ley”.
Expresó que “[…] los incumplimientos que declara el IAAIM en este caso, están referidos a: i) Incumplimiento de la obligación contenida en la Cláusula Séptima del Convenio Modificatorio (constitución de un primer fideicomiso dentro de los tres meses siguientes a partir de la suscripción de ese Convenio), así como; ii) Incumplimiento de la Cláusula Octava del mismo convenio (consignación de los presupuestos de costos para la ejecución de las obligaciones en materia de servicios públicos). Tales -negados- incumplimientos y particularmente el primero, se trata de un incumplimiento subsanable, en los términos del Contrato”.
Agregó que “[…] el Instituto incurrió igualmente en violación de la cláusula vigésima octava del contrato de concesión, al proceder a rescindir directamente dicho contrato, sin otorgar a [su] representada el plazo que la misma disposición contractual establecía para subsanar los eventuales incumplimientos […]”.
En cuanto al incumplimiento del deber de ejecutar el contrato de buena fe afirmó que “[…] pese a que el IAAIM ha incumplido sus obligaciones contractuales, lo cual se ha materializado en el identificado acto administrativo CA-E-104-06, […] ese Instituto ha demostrado la persistencia en rescindir el contrato suscrito con [su] representada […]”.
Precisó que “[…] mediante Decisión N° CA-E-027-05 de fecha 16 de agosto de 2005, el IAAIM insiste en la rescisión unilateral del Contrato suscrito con [su] representada, al punto que ella tuvo que acudir hasta la máxima instancia administrativa, el Ministerio de Infraestructura, obteniendo una decisión favorable a su posición, la cual, no obstante, también ha sido incumplida por el Instituto, pues, una vez que acordó con [su] representada reformular las cláusulas contractuales -lo cual se materializó en el Convenio Modificatorio-, no obstante, pretende, a la par, reformular sus actuaciones administrativas considerando que existe un incumplimiento por parte de [su] representada a sus obligaciones contractuales, siendo que esas actuaciones eran alternativas en los términos de lo decidido por el ciudadano Ministro de Infraestructura y, nunca, actuaciones paralelas o concurrentes […]” alegando “[…] lo cual queda corroborado, a través de la Decisión N CA-E-104- 06, de fecha 14 de noviembre de 2006, en la que, finalmente, el IAAIM rescinde el Contrato suscrito con [su] representada, de lo que deriva que ese Instituto no ha ejecutado el contrato de buena fe y, por el contrario ha sido persistente en rescindirlo, dictando decisiones desfavorables a [su] representada, creándole una situación de permanente incertidumbre, por la posibilidad de una decisión de rescisión del contrato que, a la postre dictó […]”.
Sostuvo en lo que respecta al incumplimiento del deber de cumplir con el contrato en los términos en que fue pactado que su “[…] representada, contrariamente a lo señalado por el IAAIM en el acto dictado en fecha 14 de noviembre de 2006, notificado el día 15 del mismo mes y año, cumplió con las obligaciones previstas en las cláusulas contractuales, procediendo a la constitución del primer fideicomiso, establecido en la Cláusula Séptima del Convenio Modificatorio, según Contrato de Fideicomiso autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 9 de octubre de 2006, bajo el N° 33, Tomo 73 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría”.
Afirmó que su “[…] representada procedió a solicitar con suficiente antelación al vencimiento del lapso dispuesto para su consignación, los presupuestos de costos establecidos en la Cláusula Octava del Convenio Modificatorio, […] a fin de ser consignados por ante el IAAIM, sin embargo, fue la persistencia de ese Instituto en que fuera la empresa Siemens la que se encargara de realizar tales presupuestos, lo que llevó a [su] representada a solicitar a esta empresa dichos presupuestos (según puede constatarse de la Minuta de Reunión celebrada en fecha 17 de mayo de 2006, que se anexa marcada “G”), los cuales a la presente fecha no han sido entregados”.
Insistió en que “[…] ha sido el IAAIM quien ha incumplido sus obligaciones contractuales, lo cual se ha materializado en el identificado acto administrativo. Así en efecto, reitera[ron] que ese Instituto ha demostrado la persistencia en rescindir el contrato suscrito con [su] representada, pero, además, decide los incumplimientos imputados a [su] representada sin antes haber seguido acuerdo amistoso y el procedimiento de arbitraje previsto en la Cláusula Vigésima Octava del Contrato original, lo cual se encuentra vigente y ratificado, en virtud de la cláusula Décima del Convenio Modificatorio”.
No obstante, relató que “[…] es evidente que el IAAIM pretendió a todas luces y así lo decidió, rescindir el Contrato suscrito con [su] representada, pero además, esa rescisión la dictó sin acogerse a los parámetros previstos en el propio Contrato, a través del cauce previsto contractualmente, permitiendo: i) corregir -de ser el caso- esos posibles incumplimientos y; ii) en todo caso, someter el conflicto al arbitraje, tal como allí se previó […]”.
Destacó que su “[…] representada reclama por esta vía la ejecución del Contrato, por parte del IAAIM y, en consecuencia, permita la efectiva ejecución del mismo por parte de [su] representada, lo cual involucra la necesidad de que, durante el desarrollo de la Fase 2 del mismo, prevista en la Cláusula Quinta del Convenio Modificatorio, se sujete a las previsiones contractuales y, de modo particular, aplique el arbitraje técnico contenido en la Cláusula Décima del mismo, así como el procedimiento previsto en la Cláusula Vigésima Octava del mismo Contrato”.
Solicitó “[…] con fundamento en lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, […] medida cautelar innominada, por medio de la cual se ordene suspender preventivamente los efectos de la Decisión N° CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, por medio de la cual el IAAIM resolvió rescindir, el contrato de concesión identificado con el No 00-0076 y, en consecuencia, se ordene al Instituto abstenerse de efectuar cualquier acto destinado a ejecutar lo acordado en dicha decisión administrativa, todo ello mientras dure el juicio que se inicia con la presente demanda”.
Expuso “[…] del primer requisito, fumus boni iuris, […] que de manera reiterada el IAAIM ha insistido en rescindir el Contrato suscrito con [su] representada, […] particularmente los actos contenidos en las decisiones N°s CA-E-061-04, de fecha 25 de junio de 2004, CA-O-171-06, de fecha 6 de octubre de 2006 y CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, dictadas por el Consejo de Administración de ese Instituto; del mismo modo, ello queda demostrado de la Resolución N° 017-2006, de fecha 5 de abril del presente año, dictada por el ciudadano Ministro de Infraestructura. Esta última decisión demuestra, además, que esa Máxima Autoridad le precisó al IAAIM dos maneras de ventilar la situación con [su] representada, así: i) la reformulación de las cláusulas contractuales o; ii) la reformulación de las actuaciones administrativas, en virtud de lo cual, el IAAIM inicialmente procedió a la reformulación del contrato, muestra de lo cual es el Convenio Modificatorio suscrito entre las partes y, no obstante, pretende, ahora, acudir a la segunda vía, esto es, la reformulación de sus actuaciones administrativas, cuando ello no era concurrente, sino alternativo, en los términos de la decisión Ministerial”.
Resaltó que anexo a su demanda “[…] el texto íntegro del contrato de concesión suscrito entre [su] representada y el Instituto, de cuyas cláusulas Décima Primera y Vigésima Octava se evidencia: i) que el procedimiento para dirimir cualquier conflicto entre las partes es el arbitraje técnico; y ii) que en casos de incumplimiento, el Instituto debía otorgar a [su] representada un plazo de treinta días -prorrogables por un lapso igual- para subsanar cualquier falta. Nada de eso hizo el Instituto, ni se atuvo al arbitraje técnico, ni otorgó plazo alguno para subsanar las supuestas falsas, antes por el contrario, el ente contratante rescindió el contrato sin seguir las fórmulas procedimentales que el mismo convenio establece, de allí que resulte presumible el buen derecho de [su] representada” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].
Señaló en lo que se refiere al “[…] segundo requisito, esto es, el periculum in mora, es claro, ciudadano Juez, que de no acordarse la medida innominada aquí solicitada, se causaría un perjuicio irreparable a [su] representada, toda vez que la extinción del contrato de concesión implica la pérdida del derecho que tiene [su] representada a explotar el inmueble que ha construido con dinero de su patrimonio, de tal manera que el acto cuya suspensión se solicita como medida cautelar, tiene un efecto negativo inmediato en el patrimonio de [su] representada, al privarle de la posibilidad de amortizar la inversión realizada por ella para la construcción del Hotel. De no acordarse la medida cautelar solicitada, ese daño potencial se consumará y no podrá evitarse, de allí que se cumpla igualmente en este caso el segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares (periculum in mora)”.
Ratificó “[…] la solicitud de que sea decretada medida cautelar innominada, consistente en SUSPENDER PREVENTIVAMENTE los efectos de la Decisión N° CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, resolvió rescindir, el contrato de concesión identificado con el No 00-0076 y, en consecuencia, se ordene al referido Instituto abstenerse de efectuar cualquier acto destinado a ejecutar lo acordado en dicha decisión administrativa, todo ello mientras dure el juicio que se inicia con la presente demanda” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Por último solicitó “[…] 1.- Que se admita la presente demanda y dicte medida cautelar innominada por medio de la cual se ordene suspender preventivamente los actos de la Decisión N° CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, por medio de la cual el IAAIM resolvió rescindir, el contrato de concesión con el No 00-0076 […]”.
“2.- Que declare CON LUGAR en la definitiva, la presente DEMANDA y en consecuencia, condene al mencionado Instituto a cumplir los procedimientos previstos en las cláusulas Décima Primera y Vigésima Octava del contrato de concesión previamente identificado, para resolver las reclamaciones que tenga contra [su] representada; y deje sin efecto el la (sic) Decisión N° CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, por medio de la cual el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, resolvió rescindir, el contrato de concesión identificado con el No 00-0076, sin dar cumplimiento a los procedimientos previstos en las cláusulas Décima Primera y Vigésima Octava del referido contrato” [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de julio de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la demanda por incumplimiento interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“[...] [Ese] a quo observa que la presente demanda fue interpuesta por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) en fecha 28 de noviembre de 2006, correspondiéndole el conocimiento de la misma al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo admitida en fecha 6 de diciembre de 2006. La parte accionada fue emplazada en fecha 09 de abril de 2007. El 14 de mayo de 2007, esta misma causa fue remitida por el precitado Juzgado Superior, en virtud de su recusación, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Contencioso Administrativo y por efecto de Distribución le correspondió el conocimiento de la misma al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, siendo el Juez de dicho Juzgado recusado por el accionante y por efecto de Distribución el conocimiento de esta Demanda correspondió a quien [aquí] suscribe la presente decisión”
Adujo el a quo que “[…] cursa por ante este Juzgado la causa signada bajo el Nº 5550, tal y como consta en autos, donde aparece como accionante el mismo abogado FELIPE FARIAS OLIVO, […], actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de noviembre de 1.999, bajo el Nº 41, Tomo 327 A Sgdo y reformados sus Estatutos en fecha 8 de mayo de 2000, bajo el Nº 46, Tomo 102-Sgdo, quien procedió a demandar al mismo ente, IAAIM (INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA), donde manifiesta que su mandante en fecha 16 de octubre de 2006, fue notificada del Oficio Nº IAAIM-DG-2006-284, de fecha 10 de octubre del mismo año, mediante el cual el Concejo de Administración del Instituto acordó la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo ordinario a su representada, ‘en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en las Cláusulas Séptima, Octava y Novena y finalmente a través de la Decisión Nº CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, la demandada resolvió Declarar el incumplimiento grave de contrato de concesión suscrito con la demandante; rescindir, por incumplimiento de la empresa concesionaria el contrato de concesión ut supra y se le concedió un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a su notificación del acto administrativo, para que proceda a retirar los bienes muebles, herramientas, materiales no incorporadas a la obra, equipos y demás efectos que se encuentren en el lugar de ejecución de la obra en construcción”.
Manifestó el Juzgado de Instancia que “La Demandante solicit[ó] que esa demanda sea admitida, se decrete medida cautelar innominada; que se declare con lugar en la definitiva y se condene al mencionado Instituto a cumplir los procedimientos previstos en las cláusulas Décima Primera y Vigésima Octava del contrato de concesión previamente identificado para resolver las reclamaciones que tenga contra su representada y se deje sin efecto el la (sic) Decisión Nº CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006”.
Señaló el a quo que dicha demanda fue interpuesta “[…] por ante el Juzgado Distribuidor el día 21 de noviembre de 2006, admitida el 08 de marzo de 2007 y previniendo en la citación el día 12 de marzo de 2007, por lo que a juicio de este Juzgador existe conexión entre ambas causas, (la 5782 y 5550) es decir, que los sujetos, objeto y causa son idénticas”.
En tal sentido, ese Juzgador consideró que “[…] en el caso de autos, las causas son idénticas (las signadas bajo los números 5550 y 5782), respecto de la acción, objeto y sujetos; que el objeto es idéntico en ambas causas, se demanda el cumplimiento de contrato de Concesión para la Construcción, Equipamiento y Operación del Hotel del Aeropuerto Internacional [‘]Simón Bolívar’, identificado con el Nº 00-076, en contra del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) y que existe identidad entre los sujetos, quienes son los mismos, por lo que forzosamente de manera clara e inequívoca, se desprende la existencia de litispendencia […]”.

Sentenció el a quo que “Declarada la litispendencia conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del ya citado Código de Procedimiento Civil Venezolano, la extinción de la causa es inminente y por ende se debe ordenar el archivo del expediente (Nº 5782) […]”.
El Juzgado de Instancia manifestó que “[…] por las consideraciones ya expuestas la presente causa por existir litis pendencia debe ser declarada Inadmisible y así se decide”.
En consecuencia, destacó el Juzgador que “[…] Declarada la inadmisiblilidad (sic) en la presente demanda, se revoca la medida cautelar innominada otorgada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de diciembre de 2006, a la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S, C.A., solicitada por el abogado FELIPE FARIAS OLIVO, […], en contra de la Decisión Nº CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM). Así se decide”.

Esgrimió el a quo en cuanto “[…] a la apelación interpuesta por el accionante en fecha 13 de junio de 2007 en contra del auto de fecha 06 de junio de 2007, cursante en folio ochenta y uno (81), se niega la misma por ser un auto de mero tramite (sic) que no tiene apelación. Así se decide”

Finalmente el Juzgado de Instancia declaró “[…] INADMISIBLE, la demanda por cumplimiento de contrato de Concesión para la Construcción, Equipamiento y Operación del Hotel del Aeropuerto Internacional [‘] Simón Bolívar’, identificado con el Nº 00-076, interpuesta por el abogado FELIPE FARIAS OLIVO, […], actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., […], en contra IAAIM (INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA), y en consecuencia:
PRIMERO: Declara que es competente para conocer la presente causa”.
“SEGUNDO: Revoca la medida cautelar innominada otorgada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de diciembre de 2006, a la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S, C.A., ya identificada plenamente, solicitada por el abogado FELIPE FARIAS OLIVO, en contra de la Decisión Nº CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM)”.
“TERCERO: Niega la apelación de fecha 13 de junio de 2007 en contra del auto que data del 06 de junio de 2007, cursante en folio ochenta y uno (81), e interpuesta por el abogado FELIPE FARIAS OLIVO, […], actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S.”.
“CUARTO: Se ordena el archivo de la presente causa cursante en el expediente signado bajo el Nº 5782” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la presente apelación, observa lo siguiente:
Se desprende de la lectura realizada a las actas que integran el presente expediente, que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones y Proyectos G.T.S., C.A., interpuso demanda por cumplimiento de contrato con solicitud de medida cautelar, contra la decisión N° CA-E-104-06, de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAM), mediante la cual resolvió la rescisión del contrato de concesión suscrito en fecha 27 de abril de 2000.
Ello así, se observa que a través de sentencia dictada el 6 de julio de 2007 (folio 238 al 252) del expediente judicial, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesta con medida cautelar innominada, contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) y revocó la medida cautelar innominada otorgada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de diciembre de 2006, a la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., C.A.
De igual forma, se observa que una vez interpuesta la apelación contra dicha decisión, compareció ante esta Alzada, en fecha 3 de febrero de 2009, el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., C.A., consignó diligencia mediante la cual desistió del procedimiento en el presente asunto, en los siguientes términos:
“[…] Consign[ó] […] documento poder que acredita [su] carácter de apoderado judicial de la sociedad PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.T.S., C.A., otorgado en fecha 26 de diciembre de 2008, ante el Notario Pública (sic) Vigésimo Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, desist[ió] del procedimiento que cursa en autos, […] en virtud de la facultad expresa que [le] fue otorgada en el referido poder; y solicit[ó] que se homologue dicha petición […]” [Corchetes de esta Corte].
Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:

“[…] el desistimiento de la pretensión […]
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento del procedimiento en el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.
Hechas las reflexiones anteriores, observa esta Corte que el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordena acudir supletoriamente al Código de Procedimiento Civil, para todo aquello no previsto expresamente por esa Ley especial. En atención a tal remisión, se recurre a lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe:
“El poder faculta al apoderado para cumplir con todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho de litigio, se requiere facultad expresa” [Negrillas de la Corte].
Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar que consta a los folios 291 al 293, poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual, el ciudadano Camilo Lamaletto, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S, C.A., otorgó poder al abogado Rafael Badell Madrid, concediéndole la facultad expresa para “desistir”; en consecuencia, vista la legitimidad procesal del solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento del procedimiento formulado por el abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Abel Enrique Ochoa Zambrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.835, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S., C.A.”, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible la demanda por cumplimiento de contrato interpuesto con solicitud de medida cautelar innominada, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (IAAIM) y revocó la medida cautelar innominada otorgada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 06 de diciembre de 2006, a la sociedad mercantil “CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS G.T.S, C.A.”.
2.- HOMOLOGA el DESISTIMIENTO de la apelación;
3.- Se declara FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los cinco(05) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
Exp. Nº AP42-R-2007-001221
ASV/s.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,