TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000606

El 10 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-2008-0204 del 31 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Grau F., Miguel Mónaco, José Ignacio Hernández G., Gigliana Rivero y Rodolfo Pinto, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 71.036, 81.692 y 117.204, respectivamente, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de TELCEL, C.A., sociedad debidamente constituida ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho Registro en fecha 7 de mayo de 2001, bajo el N° 16, Tomo 67-A, contra el Acto Administrativo S/N de fecha 18 de octubre de 2007, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA,
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 26 de marzo de 2008, por el abogado Rodolfo Pinto, actuando como apoderado judicial de la recurrente, contra el auto dictado por el referido Juzgado el 24 de marzo de 2008, que negó la prueba de exhibición de documentos.
El 6 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, se ordenó la notificación de las partes y al Síndico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, las partes presentarán sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 eiusdem.
En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 11 de agosto de 2008, compareció el alguacil de esta Corte, a los fines de consignar en autos el oficio de notificación dirigido a la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
En fecha 12 de agosto de 2008, el alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Telcel .C.A.
En esa misma fecha el mencionado Alguacil, consignó el oficio dirigido al Sindico Procurador del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
Mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2008, el abogado Miguel Mónaco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Telcel C.A, consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 13 de octubre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 14 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 23 de noviembre de 2007, los abogados Gustavo Grau F., Miguel Mónaco, José Ignacio Hernández G., Gigliana Rivero y Rodolfo Pinto, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.522, 58.461, 71.036, 81.692 y 117.204, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el Acto Administrativo S/N de fecha 18 de Octubre de 2007, emanado de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en los siguientes términos:
Indicaron que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual acarrea la nulidad absoluta del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, -a su decir- resulta falso que el terreno en el cual se encuentra instalada la radio base se le haya dado un uso comercial, violatorio de las variables urbanas fundamentales, específicamente del uso, por lo cual ésta se encuentra perfectamente ajustada a la zonificación aplicable al terreno en el cual se encuentra instalada dado que si procede para usos complementarios como el efectuado en el presente caso y que si en el supuesto negado que ello fuere cierto, tal conducta no le sería imputable a su representada.
Señalaron que la instalación de la radio base no requiere de permisos previos de conformidad con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y que la prestación de un servicio al público como la telefonía, es perfectamente admisible como uso complementario en la zonificación R-5.
Arguyeron que resulta evidente que el acto recurrido se encuentra viciado de un falso supuesto de hecho al considerar la instalación de la radio base en una parcela de zonificación 5 constituye un acto de comercio, violatorio del uso residencial de la zonificación, de lo cual deriva la nulidad absoluta de éste, por encontrase viciado en su causa, y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado.
De la suspensión de efectos solicitada:
La parte recurrente solicitó de acuerdo a lo establecido en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se le conceda la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del Acto objeto de este recurso, dictado el 18 de octubre de 2007 por el Alcalde del Municipio El Hatillo, el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico, en razón del silencio negativo de la administración municipal en la contestación del recurso de reconsideración interpuesto contra el Acto Nº DDUC 1201, que ordenó la demolición de la radio base y la interposición de una sanción de multa en contra de la parte actora.
Alega el accionante que en cuanto al fumus boni iuris no existe discusión sobre el punto de la presunción del buen derecho, y que ésto se constata al interrumpirse la prestación de servicio de una actividad de interés general, que se encuentra respaldada por el contrato de concesión suscrito por TELCEL, C.A., con el Estado, de los documentos consignados por la mencionada sociedad mercantil ante la Alcaldía de El Hatillo en atención de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en dos (02) ocasiones, así como del contrato de arrendamiento con el ciudadano Oscar Fascenda.
En relación al periculum in mora exponen que de no ser otorgada la medida solicitada, la parte actora se verá en la imposibilidad de cumplir con los compromisos adquiridos con los terceros, por no poder prestar efectivamente el servicio de telefonía móvil, así como los que intenten comunicarse con ellos, perturbándose el interés general.
Aducen que de llevarse a cabo la demolición y el desmontaje de la radio base se le ocasionarían daños de carácter patrimonial, además de la interrupción temporal del servicio, siendo ésto de imposible reparación en la sentencia definitiva del presente recurso, lo que constituiría el extremo del daño irreparable. Aunado a esto, la sociedad mercantil se encontraría imposibilitada de seguir con el cumplimiento del contrato de concesión en el área de cobertura de la radio base, siendo igualmente irreparable por la sentencia definitiva, destacando aún más el peligro inminente.
Expresan, que el acto recurrido no ha sido ejecutado por el Municipio, ya que están en la espera del vencimiento de un lapso de 45 días continuos establecidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Exponen que debe ser tomada en cuenta la importancia de la prestación del servicio de telecomunicaciones, por ser una actividad de interés general, que no solo beneficia al colectivo de la Urbanización Alto Hatillo, sino también a la comunidad de El Calvario, poblado éste que ante la carencia de servicios, tales como agua o luz, siempre se la ha prestado satisfactoriamente el servicio de telefonía móvil.
II
DEL AUTO APELADO

Mediante auto de fecha 24 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la admisión de la prueba de exhibición de documentos solicitada por la parte recurrente, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En relación al capitulo (sic) SEGUNDO, del citado, a través del cuales (sic) la parte accionante solicita la Prueba de Exhibición de los antecedentes administrativos, se niega por no ser el medio de prueba idóneo, a los fines de traer a los autos los mencionados”.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES

El 25 de septiembre de 2008, el abogado Miguel Mónaco, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Telcel C.A., consignó escrito de informes, en los siguientes términos:
Señaló, que debe admitirse la prueba promovida toda vez que la ley no consagra un mecanismo para exigir eficazmente a la Administración la remisión oportuna del expediente administrativo, más allá de la sanción pecuniaria puesta en el artículo 23 aparte 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó, que yerra el a quo en su interpretación, ya que en principio, la única vía idónea es la consignación del expediente administrativo por parte de la propia Administración, y en omisión de éste, cualquier otro medio resulta idóneo, por ello -a su decir-, el auto apelado viola el derecho a la defensa de su representada ya que no se le permite utilizar medios probatorios para obligar a la Administración a consignar el expediente administrativo y que no suple la carga probatoria omitida por la Administración.
Alegó que en lo que concierne al tema probatorio y a la admisibilidad de la prueba de exhibición promovida por su representada, se encuentran dados los elementos de admisibilidad de la exhibición, toda vez que de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Municipio tiene la carga de tramitar el procedimiento administrativo en un expediente en el cual reposen todas las actuaciones y solicitudes relativas al caso concreto, razón suficiente para que, por los propios términos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exista la presunción de que el Municipio posee el mencionado expediente administrativo original.
Arguyó, que habiéndose satisfecho los extremos del artículo 433 de Código de Procedimiento Civil, esto es, evidenciado como está el hecho de que la administración municipal tiene en su poder el expediente administrativo original relativo a los hechos controvertidos que se debaten en el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, es que resulta procedente la admisibilidad del medio probatorio promovido por su representada y máxime cuando, de manera insólita, pero por demás bajo una actuación deliberada, el Municipio se ha negado, sin justificación alguna, a remitir al mencionado Juzgado, (cuyo auto de admisión ha sido apelado por su representada), el expediente administrativo que contiene las circunstancias fácticas debatidas ante el contencioso administrativo interpuesto.
Finalmente, solicitó que se revoque el auto de fecha 24 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual inadmitió la prueba de exhibición documental y le ordene al Municipio, previa admisión de dicho medio probatorio, la intimación de la autoridad administrativa para que exhiba y consigne el expediente administrativo en original.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer del recurso de apelación:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
- De la Apelación interpuesta:

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tales efectos se observa:
Mediante diligencia de fecha 26 de marzo de 2008, el abogado Rodolfo Pinto, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Telcel, C.A., apeló del auto dictado en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual negó la prueba de exhibición de documentos promovida.
En este sentido, el Juzgado Superior antes mencionado negó la prueba promovida por “no ser el medio de prueba idóneo, a los fines de traer a los autos los mencionados antecedentes”.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte recurrente en la oportunidad de presentar los informes a que se refiere el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al presente caso de manera supletoria conforme a lo establecido en el 1º aparte del artículo 19 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegó que la prueba de exhibición promovida era legal y pertinente ya que lo que se pretende demostrar con la exhibición de los antecedentes administrativos, son afirmaciones de hecho fundamentales que se expresaron en el recurso contencioso administrativo de nulidad y que pueden ser verificadas en las múltiples actas que se encuentran en los antecedentes administrativos, tal como se expresó en el escrito de promoción de pruebas.
Así las cosas, cabe señalar que la exhibición de documentos es un medio probatorio a través del cual se trae al proceso alguna prueba documental, que se encuentre en poder de la contraparte o de un tercero. Al respecto, establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 436: La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen”.

De la lectura del artículo transcrito puede interpretarse, que para que efectivamente el adversario del promovente de la exhibición tenga el deber de exhibir un documento, la parte interesada tiene que acompañar una copia simple del documento que refleje el contenido de aquel cuya exhibición se pretende, o en su defecto, que afirme los datos que conozca del texto de dicho documento, y acompañe un medio de prueba del cual pudiera presumirse que efectivamente el documento solicitado se encuentra o se encontró en manos del requerido.
En este orden de ideas y a mayor abundamiento se debe precisar que de la norma antes citada se desprende que corresponde al Sentenciador, intimar a quien deba hacer la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento y, en caso de que el instrumento no sea exhibido en el plazo indicado, se tendrá como exacto el texto del documento tal como aparece en la copia presentada por el solicitante; y, en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Por su parte, la doctrina patria ha considerado la exhibición de documentos como un mecanismo probatorio que permite a la parte que no dispone del instrumento, solicitarlo a su tenedor para que lo aporte al proceso y facilitar su valoración por el Juez. Tal previsión, encuentra su razón de ser en el derecho constitucional que asiste a los sujetos procesales en la búsqueda de la verdad, concatenado a los deberes de lealtad y probidad que ambos se deben en el proceso con el fin de obtener una adecuada administración de justicia a través de los órganos jurisdiccionales.
En el caso en concreto se debe indicar que la parte promovente sólo se limitó a solicitarle al Juzgado a quo, que mediante la prueba de exhibición oficiase al Órgano recurrido a los fines que éste remitiera el expediente administrativo sin haber consignado las copias correspondientes o en ausencia de éstas, señalar los datos conocidos de todos y cada uno de los documentos que se encuentran en el mismo, por lo cual estima esta Corte que tal solicitud no cumple con las cargas que impone el legislador para la parte solicitante de la prueba de exhibición de documentos, las cuales están establecidas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano.
Por otra parte, cabe destacar el criterio que ha venido sosteniendo la Jurisprudencia patria respecto a la obligación de presentar el referido expediente administrativo, en el juicio donde se estén conociendo objeciones a los actos administrativos, la cual recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y motivos que le sirvieron para fundamentar sus actos, ya que de no consignar en su momento dicho expediente administrativo la consecuencia, que puede ser negativa, la tendrá que sufrir ella, ya que tal actuación pudiera desfavorecer a la propia administración . (Vid. Sentencias N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y 1.257 del 12 de julio de 2007, ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
Así, tratándose el caso de autos la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, dicha obligación recae en la Administración Pública, por lo tanto no le es dable al Juez subvertir la forma dispuesta por la ley para traer a juicio el cúmulo de actuaciones administrativas correspondientes, pues de hacerlo, estaría alterando el espíritu, propósito y razón que inspiró al Legislador para exigir tales probanzas en la forma como lo dispuso. (Vid. Sentencia Nº 357 de fecha 17 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
En consonancia con el citado criterio, se advierte que la misma Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, norma rectora del sistema contencioso administrativo en nuestro país, dispone en el décimo aparte del artículo 21, que el Juez podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso. En tal virtud, resulta evidente que el legislador previó una forma específica para incorporar las actas administrativas al juicio, correspondiéndole al Juez hacer uso de los mecanismos que le otorga la Ley para hacer cumplir tal requerimiento.
Así reitera esta Corte, que conforme a lo establecido en el ya mencionado décimo aparte del artículo 21 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Administración tiene la carga y el deber de consignar los antecedentes administrativos ya que su no consignación pudiera traer consecuencias negativas para ésta, en razón que como se indicó anteriormente y conforme a la jurisprudencia patria, es el ente administrativo el que tiene la carga de consignar dicho expediente a los fines de su valoración, la cual de ordinario es fundamental para la resolución de cualquier controversia.
Por tanto, siendo ese mecanismo el apropiado para traer a los autos el referido expediente administrativo, debe este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, confirmar el pronunciamiento proferido por el Tribunal a quo, que declaró inadmisible la prueba de exhibición promovida por la sociedad mercantil apelante. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de apelación interpuesta el 24 de marzo de 2008, por el abogado Rodolfo Pinto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TELCEL C.A., sociedad debidamente constituida ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuya última modificación estatutaria se encuentra inscrita ante dicho Registro en fecha 7 de mayo de 2001, bajo el N° 16, Tomo 67-A, contra el Acto Administrativo S/N de fecha 18 de octubre de 2007, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA,
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el auto apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

YESIKA ARREDONDO GARRIDO
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2008-000606
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009- __________.
La Secretaria,