REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, once (11) de marzo de dos mil nueve (2009) 198º y 150° ASUNTO : AP21-L-2008-001080 Parte Demandante: JUAN RAFAEL MONTESINO, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 2.977.710. Apoderada Judicial de la Parte Demandante: GREYSI CORONIL, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 118.524. Parte Demandada: MATERIALES DE PLOMERIA C.A, (MAPLOCA). Apoderados Judiciales de la parte Demandada: SILMAR NAVAS, Judicial de la parte demandada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 115.600; Tercero llamado a juicio: OROFER ASESORES C.A. Apoderado Judicial: DARIO BALLIACHE, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 117.565 Motivo: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. I ANTECEDENTES El ciudadano Juan Rafael Montesinos, interpuso demanda contra la empresa Materiales de Plomería (MAPLOCA), conforme a la cual RECLAMA COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, con base en los siguientes alegatos: Que comenzó a prestar sus servicios personales, bajo dependencia y subordinación para la empresa demandada, el 3-2-1992, en el cargo de Chofer, devengando un salario básico, que fue aumentando con el transcurso del tiempo, y que le era pagado en forma quincenal, siendo su último salario mensual de Bs. 1.533,33, equivalente a Bs. 51,11 diarios. Que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, en un horario comprendido entre las 7:30 a.m hasta las 5:00 p.m. Y que en fecha 19-10-2006 culminó su relación de trabajo por renuncia. Finalmente, con base en lo expuesto procedió a demandar a MAPLOCA, para que convenga en pagarle a su representado o en su defecto sea condenado a ello por el Tribunal, al pago de los siguientes conceptos por una tiempo de prestación de servicios de 14 años, 8 meses y 16 días: indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, antigüedad según el art. 108 de la LOT, bonos vacacionales vencidos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, el fraccionado de 2006, de igual forma, demanda el pago de las vacaciones vencidas, correspondientes a los mismos períodos. Utilidades vencidas desde 1997 a razón de 50 días de salario por año, para un total demandado en la cantidad de Bs. 82.552,99 más los intereses de mora y la indexación judicial. De la solicitud de Intervención de Tercero: Los apoderados judiciales de la empresa accionada en fecha 31-3-2008, mediante escrito solicitaron la notificación de la empresa OROFER ASESORES C.A., en carácter de tercero conforme a lo dispuesto en el art. 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegando que la demanda planteada reviste interés para ellos, y por la información y documentos que posee para aportarlos al juicio. La intervención de la mencionada empresa como tercero, fue admitida mediante auto de fecha 2-5-2008 (folio 42 del expediente). No siendo posible la mediación entre las partes: parte actora, demandada y el tercero llamado a juicio, en fecha 13-6-2008, concluyó la Audiencia Preliminar, procediendo dicho Juzgado, en consecuencia, a agregar los escritos de promoción de pruebas con sus respectivos recaudos. En virtud de lo anterior la empresa demandada y el Tercero procedieron a dar contestación a la demanda en fecha 20-6-2008. De la Contestación a la demanda por parte de MAPLOCA: En el escrito de contestación a la demanda presentado por los apoderados judiciales de la empresa accionada, negaron y rechazaron los hechos y la pretensión de forma pormenorizada, en este sentido, negaron la existencia de la relación de trabajo, fecha supuesta fecha de ingreso, egreso, el cargo, la jornada, el horario, los salarios y que el actor le correspondan prestaciones sociales ni ningún otro concepto. Alegó en su defensa que la relación que existió entre el demandante y su representada radicó en que a partir del mes de agosto de 1996, su representada contrató lo servicios de la empresa MONTESINOS & Cia, cuyo fundador accionista es el actor, sociedad ésta que se encuentra debidamente constituida ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29-7-1996, siendo el objeto de dicha sociedad el de prestar servicios de transporte terrestre de carga, ligera y pesada, a través del territorio nacional y cualquier otro acto comercial que se encuentre directa o indirectamente relacionado con su objeto. De allí que la relación que existió fue de índole mercantil, no habiendo relación laboral alguna. Que la empresa nunca pagó salario al demandante por los servicios, sólo pagaba a la empresa Montesinos & Cia, el servicio de transporte contratado que podía ser ejecutado por el actor o por cualquier otro que su empresa designara, tal y como es el caso del hijo del demandante Rene Montesinos o su hermano, y ello se evidencia de las pruebas documentales en las que se demuestra que la empresa Montesinos & Cia emitía facturas a nombre de MAPLOCA por pago de honorarios profesionales. Y que incluso destacó la parte demandada que las gestiones de cobranzas las hacía una empresa denominada OROFER ASESORES C.A. La empresa Orofer Asesores C.A, tiene por objeto social, supervisar, administrar y prestar servicios profesionales de asesoría en el campo contable, administrativo, gerencial y financiero, a personas naturales como jurídicas. Que la empresa Montesinos & Cia contrató los servicios de la empresa Orofer Asesores C.A, para que le realizara las gestiones administrativas, contables y tributarias de la empresa, dentro de las cuales se destaca la cobranza de las facturas por los servicios prestados a Maploca. Finalmente, la parte accionada negó y rechazó que entre el actor y su representada haya existido relación de trabajo, pues ninguno de los elementos que la caracterizan se encuentra presentes, y solicitó se declarara sin lugar la demanda. Contestación de la demanda por parte del Tercero OROFER ASESORES C.A: En el escrito de contestación a la demanda presentado por los apoderados judiciales de la empresa llamada como TERCERO, negaron y rechazaron los hechos y la pretensión de forma pormenorizada, en este sentido, negaron la existencia de la relación de trabajo, fecha supuesta fecha de ingreso, egreso, el cargo, la jornada, el horario, los salarios y que el actor le correspondan prestaciones sociales ni ningún otro concepto con la empresa Maploca y con ellos. Adujo el tercero que la relación que existía entre el actor y la empresa Maploca era de carácter mercantil, y que vinculación entre el actor y su representada era una relación deudor-administrador del acreedor. Su representada jamás le pagó honorarios salarios al actor, por el contrario, el demandante era quien le pagaba a su representada por los servicios prestados por la administración y cobranza de su negocio Montesinos & Cia. III DE LAS PRUEBAS PARTE DEMANDANTE: Riela del folio 62 al 87 de la pieza principal del presente Asunto, copia certificada del Expediente Administrativo signado bajo el N° 027-07-03-04219, emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. Por cuanto no fue objeto de observaciones, el mismo se aprecia evidenciándose que el actor en fecha 9-7-2007 intentó una reclamación ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas contra la empresa Maploca por pago de prestaciones sociales. Y que con motivo del procedimiento, la empresa accionada dejó sentado en acta de fecha 2-8-2007 que no reconocía la relación laboral alegada por el ciudadano Juan Montensinos. Así se establece. Riela del folio 88 al 91 de la pieza principal del presente asunto 4 giros de pago originales, firmados y sellados emitidos por la demandada a favor del actor. La parte demandada en la audiencia de juicio, que los mencionados giros no demostraban la relación de trabajo pretendida por el actor. Y siendo la oportunidad de valorarlos, esta sentenciadora observa que los instrumentos cambiarios, deben ser desechados del proceso, pues lo que evidencian los mismos es que la empresa Montesinos & Cia, se obligó a pagar 4 giros a Maploca por la cantidad de Bs. 1.500,00 cada uno, sin que conste la causa de la obligación, y así se establece. Al folio 92 de la pieza principal del presente asunto riela marcado “B” copia fotostática de constancia de trabajo, firmada por el Gerente de logística de la empresa MAPLOCA, ciudadano Jorge Rodríguez, donde expresa su contenido que el actor trabaja para la demandada desde el año 1992, cuyo ingreso era de Bs. 1.200.000,00 (antes de la reforma monetaria del 2008). Este instrumento debe ser desechado del proceso, por haber sido impugnado por la parte demandada y así se establece. Prueba de Informes: Se requirió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por no constar sus resultas en autos al tiempo de la audiencia, la parte promoverte desistió de la misma. PARTE DEMANDADA: Del folio 4 al 391, del cuaderno de recaudos N° 1, marcado como anexo N° 2, y del folio 2 al 228 del cuaderno de recaudos N° 3, rielan copias fotostáticas de la relación de nómina del personal que laboraba para la sociedad mercantil MAPLOCA, C.A correspondiente al periodo 1992-2006. Estos instrumentos se desechan del proceso, por no aportar nada a la solución de la controversia, ya que la parte demandada desconoció la relación de trabajo con el demandante, y así se establece. Marcado como anexo “03” del folio 03 al 07, del cuaderno de recaudos N° 2, riela copia fotostática de Documento Constitutivo Estatutario de la Compañía en Comandita Simple “Montesino & CIA”. Este instrumento se valora por no haber sido objeto de observaciones, desprendiéndose que en fecha 29-7-1996 el ciudadano Juan Montesinos presentó ante el Registro Mercantil el documento constitutivo estatutario de la empresa bajo la forma de comandita simple denominada MONTESINOS & CIA, domiciliada en la ciudad de Caracas, siendo su objeto social, el servicio de transporte terrestre de carga, ligera y pesada, a través del territorio nacional y cualquier otro acto comercial. Siendo el socio comanditario solidario el señor Juan Montesino y la ciudadana María Zea de Montesinos. Así se establece. Marcado como “04” del folio 9 al 716, del cuaderno de Recaudos N° 2, rielan copias de facturas a nombre de MAPLOCA, C.A, inherentes al periodo del 13-08-1996 al 19-10-2006, expedidas por la empresa Montesinos & Cia., por lo servicios de transporte prestados. Estos instrumentos se valoran, evidenciándose de los mismos, que los servicios de transporte los prestó la empresa Montesino & Cia, en dicho período y así se establece. Prueba de informes: Dirigida al Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat y al IVSS. Con relación a la prueba de informes dirigida al banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, que riela al folio 165 de la pieza principal, se desecha del proceso por cuanto la respuesta dada al Tribunal no aportó nada a la solución de la controversia. Así se decide. Y respecto a la prueba del IVSS, la misma no consta en autos. DEL TERCERO: Marcado “Anexo 01” riela del folio 03 al 06 del Cuaderno de Recaudos N° 4, Marcado “Anexo 02” riela del folio 8 al 17 del Cuaderno de Recaudos N° 4,, copia fotostática del Acta Constitutiva Estatutaria de la Sociedad Mercantil “Orofer Asesores, C.A”, este instrumento se desecha del proceso por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia, y así se establece. Marcado como “Anexo 03” riela del folio 19 al 23 del Cuaderno de Recaudos N° 4,, Copias certificadas del Documento Constitutivo-Estatuario de la Compañía en Comandita Simple “MONTESINO & CIA”, por cuanto ya fue objeto de valoración, el mismo se da por reproducido en esta oportunidad y así se establece. Marcado como “Anexo 04” riela del folio 25 al 29 del Cuaderno de Recaudos N° 4, cancelación de registro y pago de arancel judicial ante el Ministerio de Hacienda de la empresas Montesinos & Cia. Estos instrumentos se valoran por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose de los mismos, que la empresa propiedad del actor estaba formalmente constituida y con actividad comercial y así se establece. Marcado como “Anexo 05” riela del folio 31 al 144 del Cuaderno de Recaudos N° 4, facturas emitidas por OROFER ASESORES C.A, a nombre de MONTESINO & CIA, inherentes al periodo comprendido entre 1996 y 2006. Marcado como “Anexo 06” riela del folio 146 al 204 del Cuaderno de Recaudos N° 4, facturas emitidas por MONTESINO & CIA a nombre de MAPLOCA, C.A, y marcado como “Anexo 07” riela del folio 206 al 237 del Cuaderno de Recaudos N° 4, RECIBOS DE PAGO POR FLETES, a nombre de MAPLOCA ; estos instrumentos se valoran y de ellos se desprende que la empresa Montesinos y Cia, contrató los servicios de la empresa Orofer Asesores C.A para que hiciera las labores de cobranza de los servicios prestados a Maploca y así se establece. Marcado como “Anexo 08” riela al folio 239 del Cuaderno de Recaudos N° 4, copia fotostática del Registro de Información Fiscal (RIF) de MONTESINO & CIA, marcado como “Anexo 09” riela del folio 241 al 294 del Cuaderno de Recaudos N° 4, Declaraciones definitivas de rentas, de la empresa Montesinos y Cia; marcado como “Anexo 10” riela del folio 296 al 336 del Cuaderno de Recaudos N° 4, Declaración y pago del impuesto al valor agregado; marcado como “Anexo 11” riela del folio 381 al 436 del Cuaderno de Recaudos N° 4, copias de los borradores y hojas de cálculo de las declaraciones de impuesto sobre la renta e impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor de la empresa Montesino y Cia; marcado como “Anexo 12” riela del folio 31 al 144 del Cuaderno de Recaudos N° 4, facturas a nombre de la Montensinos y Cia por gastos en el desempeño de sus labores de transporte. Estos instrumentos se valoran por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose de los mismos, que la empresa propiedad del actor estaba formalmente constituida y con plena actividad comercial y así se establece. Prueba de Informes dirigida al Seniat, la cual no constan sus resultas en autos. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó sólo a la parte actora, y por la parte demandada y el tercero, fueron interrogados sus apoderados judiciales toda vez que no asistieron a la Audiencia de Juicio representante alguno de la empresas accionada y del tercero. De allí que de la declaración del actor surgen las conclusiones siguientes: El actor manifestó en la audiencia de juicio que él le hacia los servicios de transporte a Maploca, ya que era él era el dueño del camión. Por sus servicios la empresa le pagaba semanalmente. Que el camión era de él, siempre lo manejaba y que en una oportunidad se lo dio a su hijo para que lo trabajara por espacio de seis (6) meses. Que él le entregaba las facturas a la empresa Orofer Asesores C.A, y ésta compañía se las presentaba para el cobro a Maploca. Negó que en algún momento él haya constituido una compañía a su nombre. La representación judicial de la demandada manifestó que su representada no tiene camiones para trasladar la mercancía que compran los clientes. Que el flete por los viajes los fija el transportista, y Maploca se los cobra a los clientes, y ésta a su vez se los paga a la empresa Orofer Asesores C.A, y ésta es la que le paga a la empresa de transporte, luego de deducir sus honorarios. Que el camión propiedad del actor lo manejaban también el hijo y el hermano del demandante. La representación judicial de la empresa Orofer manifestó que le restaban servicios de asesoría integral a la empresa Montesinos & Cia, desde 1996, cuyo representante era el señor Montesinos. Así se decide. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Vista la pretensión deducida por el actor y la contestación a la demanda, y los alegatos esgrimidos por la representación judicial del tercero llamado a juicio, como las pruebas cursantes en los autos, y las que han sido evacuadas en la Audiencia de Juicio, hacen concluir que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La Intervención del Tercero OROFER ASESORES C.A. 2) La existencia de la relación de trabajo entre el demandante y la empresa accionada Materiales de Plomería C.A (MAPLOCA); 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales. Así se decide. Con base en lo anterior, se exponen las consideraciones siguientes: PUNTO PREVIO DE LA INTERVENCIÓN FORZADA DEL TERCERO El primer aspecto se contrae a determinar la procedencia de llamamiento como Tercero en la causa de OROFER ASESORES C.A, por parte de la demandada, por cuanto a decir de la empresa MAPLOCA “(…) la demanda planteada reviste interés para ella y obviamente, por la información y documentos que posee aportará elementos fundamentales para la resolución de la presente controversia”. Para ello debe esta Juzgadora analizar qué es un tercero y los presupuestos procesales para justificar su actuación en juicio. Latu sensu, son las personas que no han participado directamente en el negocio jurídico o en la iniciación del proceso judicial; no son sujetos de la relación jurídica existentes entre las partes principales o iniciales. De allí que deberá analizarse la figura del tercero en las relaciones contractuales y el tercero dentro del proceso. Así, desde el derecho sustantivo venezolano, el artículo 1.166 del Código Civil, cuyo texto constituye un principio regulador de la voluntad de los contratantes, establece que los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a terceros, excepto en los casos establecidos en la ley. Este principio es conocido en la doctrina como el de la personalidad o relatividad de los contratos. Sin embargo, debe aclararse que este principio no es absoluto, porque ello concierne a los efectos internos del contrato, es decir, a los derechos y obligaciones que de él se despenden para las partes, sus herederos y causahabientes. Y dichos efectos deben a su vez distinguirse de la existencia del mismo. Ahora bien, desde el punto de vista procesal, terceros son quienes no han sido partes iniciales en la causa, intervienen en el mismo, ya sea por ser llamados coercitivamente o porque voluntariamente acuden al proceso debido a un interés que los vincula en la materia discutida. En este orden de ideas, interesa destacar la noción de “Intervención Forzada”, siendo la que se produce cuando las partes solicitan la presencia del tercero, acordándolo el Tribunal y ordenado su comparecencia en juicio. En el caso de autos, el llamado que ha hecho la demandada de Orofer Asesores C.A., ha sido con el objeto, de demostrar según lo expuesto en el escrito en el cual se solicitó la intervención del tercero, que dicha empresa Orofer Asesores C.A, estaba contrataba por la empresa Montesinos & Cia, cuyo accionista principal es el hoy demandante, a los fines de que ésta empresa le llevara todo lo relacionado con la contabilidad de la empresa, la administración, cobranzas y demás trámites de la empresa. Ahora bien, procesalmente con relación a la intervención forzada de OROFER ASESORES C.A, debe considera esta sentenciadora que no debió ser admitida por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que llevó la audiencia preliminar por no cumplirse en el caso de autos ninguno de los supuestos de hecho contemplados en el artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De acuerdo con los términos en que fue planteada la intervención del tercero en la causa, se observa que la presente controversia no le era común, ni la sentencia lo podía afectar, pues el fin era otro: ser utilizado como medio de prueba para establecer en el juicio, que los servicios de la empresa Montesinos & Cia, eran facturados y cobrados a Maploca a través de Orofer Asesores C.A; de forma tal que, no había una relación directa entre el la empresa Montesinos & Cia, representada por el demandante y la empresa accionada Maploca, sino que entre ambas existía una intermediaria en las relaciones comerciales. Si esto era la intención de la parte demandada, debió haber promovido una prueba de informes o la declaración testimonial del representante de la empresa llamada erróneamente al proceso como tercero. Ello así, conduce a concluir a este Juzgado que la empresa Orofer Asesores C.A, no debió ser llamada como tercero para que asumiera la posición de sujeto pasivo en la relación jurídico-procesal, frente al que funge como actor, o sujeto activo, en consecuencia, se declara sin lugar la intervención de Tercero Orofer Asesores C.A y así se decide. DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Para determinar si la relación o vínculo jurídico que mantuvo el hoy actor con la empresa demandada, fue de naturaleza laboral o mercantil, se hace necesario sobre la base del material probatorio valorado conforme a la reglas de la sana crítica, analizar los elementos para establecer su naturaleza, iniciando el examen con la carga que tiene el accionante de probar el presupuesto fundamental para que opere la presunción iuris tamtum, es decir, la prestación personal del servicio, y por otro lado, queda en cabeza del demandado desvirtuar la presunción, probando que el vínculo fue de naturaleza mercantil y no laboral. Así, partiendo de los principios que informan la legislación del trabajo en su ámbito sustantivo y adjetivo respectivamente, especialmente, de la presunción iuris tamtum prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien presta un servicio personal, por cuenta y en beneficio de otro, a cambio de una remuneración, se considera trabajador. Al respecto, el criterio doctrinario y jurisprudencial pacíficamente aceptado ha sido que: “(…) La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social (…) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carballo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala) citado por Sentencia de 19-12-2000, Magistrado ponente Dr. Omar Mora Díaz). No obstante debe advertirse, que el conocimiento del concepto de contrato de trabajo, presenta el problema de calificación, es así que indica Sala Franco, en relación a dicha dificultad lo siguiente “dado que los elementos constitutivos o configuradores del contrato son poco concretos (omissis) ya que la dependencia es en si misma graduable (…) y tiene cierto carácter indeterminado; y la remuneración (…) se puede confundir con las prestaciones propias de otras figuras contractuales (…) y dado que existen otros contratos afines (…), resulta provechoso mencionar algunos elementos que pueden allanar el camino para la calificación jurídica (…) la presencia de un contrato de trabajo se ha desprender, no tanto de lo que las partes digan, sino de lo que hagan ellas”. La doctrina ha señalado con respecto a los transportistas que “la presunción legal se utiliza en la práctica jurisprudencial no sólo para calificar definitivamente como laboral una relación de intercambio entre trabajo y salario, sino también con cierta frecuencia para atribuir esa misma naturaleza a negocios sobre los que pudiera existir dudas acerca de su encuadramiento en otras figuras contractuales próximas al contrato de trabajo (Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y Joaquín García Murcia. Derecho del Trabajo. Cuarta edición; p.458). Ahora bien, los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de la relación jurídica que se somete a nuestro examen, teniendo siempre presentes el principio protectorio que informa al Derecho del Trabajo. La aplicación de la presunción antes referida, debe ir concatenada con el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias el de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, ambos de fuente constitucional, a los fines de establecer si en el caso de autos, el demandado logró desvirtuar la presunción, probando en su defecto, en primer lugar, que no existió una prestación personal de servicios de forma ininterrumpida, y en segundo lugar, que el vínculo o relación que existió entre el actor y el demandante tenía naturaleza mercantil y no laboral, tal y como fue alegado por éste. Para ello, resulta impretermitible con base en los principios señalados y las pruebas que resultaron evacuadas en el presente juicio, descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo, que no es otra cosa que el denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad”, para lo cual se inicia el examen con la determinación del elemento prestación personal del servicio, el cual quedó controvertido en autos, dado los términos en que quedó contestada la demanda escrita y los alegatos efectuados en el acto oral de contestación a la demanda en la Audiencia de Juicio. En este sentido, adujo la representación judicial de la demandada en su contestación a la demanda que el camión propiedad del actor era conducido indistintamente por éste, por su hermano o hijo, por lo que no hubo prestación personal del servicio por cuenta del demandante. En orden a lo que se viene exponiendo, observa esta sentenciadora que de las documentales aportadas a los autos que ya fueron valoradas no se desprende tal hecho; sin embargo, en la declaración de parte el actor confesó que durante 6 meses el camión de su propiedad fue conducido por su hijo, por decisión de él. Es decir, el servicio fue prestado a Maploca por ese tiempo por otra persona designada por el demandante. En consecuencia, vista la confesión del demandante, se declara que no hubo prestación personal ininterrumpida del servicio por cuenta y en beneficio de la demandada, y que perfectamente sin ningún tipo de limitación el actor tuvo la posibilidad de nombrar o designar un sustituto, esto es, una persona distinta a él, cumpliendo con las demás actividades y tareas inherentes al servicio, tales como la carga y traslado de la mercancía, todo lo cual es suficiente para desvirtuar este elemento prestación personal del servicio. Así se decide. Ello ha sido estudiado por reputada doctrina extranjera, la cual ha expresado lo siguiente: “Habrá pues que atender a indicios de dependencia (y algunos de ajenidad) que, según la jurisprudencia, son: -Carácter personal, que puede o no perderse aunque haya alguna sustitución. - La asistencia de un modo regular y continuo a un mismo lugar de trabajo determinado (…). -El sometimiento a una jornada habitual de trabajo o a unas horas o días determinados, cuando es exigida. -La recepción de órdenes de trabajo impartidas por el empresario o instrucciones frente a la libertad (…)”. (Molero Manglano, Carlos y otros. Estructura del Contrato de Trabajo. 1997. Madrid: Dykinson, S.L, p. 25). Reputada doctrina nacional ha sido del criterio, por demás, pacíficamente aceptado a nivel jurisprudencial, de que el contrato de trabajo es aquél mediante el cual el trabajador se obliga a permanecer personalmente a la disposición del patrono con el fin de prestarle sus servicios a cambio de una remuneración. “Lo que el empleador contrata no es, estrictamente, un servicio, una energía, un esfuerzo, sino una persona física, para que lo desarrolle con su inteligencia, su destreza, su capacidad profesional (…) Ese poder de disposición de del patrono de toda la persona de su trabajador, correlativo al deber de éste de permanecer físicamente sujeto a ese poder durante un espacio de tiempo, convierte al contrato de trabajo en el contrato presencial por excelencia”. (Alfonso Guzmán, Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, 1999, p. 67). Asimismo, cuando se han definido los caracteres del contrato de trabajo el criterio unánime es que es un contrato: a) Personal lo que deviene en que sea intuito personae ; b) es Infungible, carácter que explica que el servicio debe ser efectuado en forma personal, y no por un tercero; c) Lícito; d) Subordinado; d) Remunerado, y , e) Por cuenta ajena. Se observa que la empresa no disponía de la persona del demandante, por el contrario, en criterio de esta juzgadora, se demostró la autonomía e independencia del demandante al dirigir y controlar su actividad. Demostrado como quedó que no existió la prestación personal del servicio del actor por cuenta de la demandada, resulta inoficioso para esta sentenciadora proceder a analizar si el accionado logró o no desvirtuar la presencia de los restantes elementos que caracterizan al contrato de trabajo. Ahora bien, visto que el actor no probó siendo su carga, el elemento base o fundamental para que operara la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el servicio se prestó personal y directamente por cuenta de un patrono o empleador, resulta en consecuencia, forzoso para esta juzgadora declarar en el caso de autos la inexistencia de la pretendida relación de trabajo. Así se decide. V DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUAN RAFAEL MONTESINO URBANO contra la empresa MATERIALES DE PLOMERIA C.A, (MAPLOCA). SEGUNDO: SIN LUGAR LA TERCERIA intentada contra la empresa OROFER ASESORES C.A. TERCERO: Se condena en costas a la parte actora. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de 2009. AÑOS: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ DE QUERALES. EL SECRETARIO, Abog. Héctor Rodríguez. En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. EL SECRETARIO, Abog. Héctor Rodríguez.