TSJ Regiones - Decisión

Sentencia N° 23/09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital
Caracas, diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009)
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000548
ASUNTO DERIVADO: AF46-X-2008-000031

La contribuyente “PLANWELL FINANCE, S.A.”, sociedad mercantil organizada y existente de acuerdo con las leyes de la República de Panamá, inscrita en el Registro Público, Sección de Micropelícula (Mercantil a la ficha 359933, imagen 0046, Rollo 65049, en fecha dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999)), a través de sus apoderados judiciales SAUL IGNACIO PARIS AREVALO y MAURICE GERMAN EUSTACHE RONDON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 12.880.327 y 13.557.320, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 111.383 y 109.219, interpuso en fecha doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución N° 0005, de fecha siete (07) de julio de dos mil ocho (2008), notificada a la recurrente en fecha once (11) de julio de dos mil ocho (2008), emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se impuso a la recurrente la obligación de pagar la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F 192.296,10), por concepto de Contribución Especial por Plusvalía en virtud de Cambio de Uso.

I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Considerando el Amparo Cautelar como una medida cautelar, tal como lo ha expresado la reciente jurisprudencia y la doctrina, este Tribunal observa que es necesario el cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de que al solicitante le asiste un buen derecho; y el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que los efectos de la ejecución del acto administrativo tributario impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte, y, en este sentido, el Tribunal observa que en el escrito recursorio, el representante legal de la recurrente solicita a este Tribunal se dicte Amparo Cautelar, con fundamento en las circunstancias que a continuación se transcriben:

“(omissis)…Tal como fue señalado al inicio del presente escrito, solicitamos en nombre de nuestra poderdante PLANWELL FINANCE, S.A., y con fundamento en el in fine del primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales , que este digno órgano jurisdiccional acuerde AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR en contra del Municipio Baruta del estado Miranda y, consecuentemente, SUSPENDA CAUTELARMENTE LOS FECETOS de la Resolución N° 0005 del 7 de julio de 2008, en razón de la violación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra expresamente uno de los elementos del principio de la legalidad, específicamente el de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY…omissis…principio éste que, si bien consiste en uno de los elementos del principio de legalidad, ha sido elevado a RANGO CONSTITUCIONAL, ya que se encuentra directamente relacionado con la seguridad jurídica necesaria en todo Estado de Derecho, condición reconocida en el artícuo 2 de nuestra Carta Magna. Aún este principio universal ha sido reconocido como un derecho humano en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), cuerpo normativo ratificado por Venezuela el 9 de agosto de 1977 y aplicable directamente con jerarquía constitucional conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…
De manera que el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario viola flagrantemente la GARANTÍA CONSTITUCIONAL de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY de nuestro mandante, que en cuanto a los tributos ha sido reseñado por la doctrina tributaria bajo el aforismo nullum tributum sine lege. En tal sentido, procedemos a demostrar la existencia, en el presente caso, del requisito para la procedencia del amparo constitucional cautelar, conforme al criterio reiterado y pacífico de los órganos de las jurisdicciones…omissis…Dicho requisito de presunción de buen derecho, entendido como la verosimilitud de que el accionante saldrá favorable en la decisión definitiva de su demanda y particularmente reconocido en casos de amparo constitucional cautelar como “la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto” en donde el juez se fundamenta “no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (destacado de quienes citamos), RESULTA EVIDENTE en el presente caso de la simple lectura del acto administrativo impugnado y cuya suspensión de efectos solicitamos.
Como ya ha sido señalado ut supra, la Resolución N° 0005 del 7 de julio de 2008 expresamente aplica la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos vigente a partir del 13 de agosto de 1999, al cambio sufrido por el inmueble constituido por la Quinta Buba…omissis… propiedad de nuestra representada, en fecha 16 de diciembre de 1998, como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes. Ahora bien, constar lo anteriormente alegado no amerita que este digno Juzgado Superior analice normas infraconstitucionales, por cuanto el mismo acto impugnado señala francamente la fecha de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes (hecho imponible) y la fecha de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos (norma jurídica aplicada). Esto se evidencia en el folio 3 de la resolución impugnada, en la parte II correspondiente a Motivaciones para Decidir, que establece:
“Estima esta dirección que el asunto sometido a su consideración se limita a determinar si el contribuyente con fundamento en lo previsto en el artículo 5 de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento de terrenos, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 154-08/99 de fecha 13 del mes de agosto de 1999, así como determinar la eventual comisión de ilícitos tributarios conforme al instrumento in comento”. (destacado de quienes transcribimos).
De igual manera dicha Resolución N° 0005, en su folio 4, refiere a esta misma ordenanza como fundamento del ya referido (sic) Acta Fiscal N° 0037 del 2 de noviembre de 2007 y aún a su Reglamento N° 1, también vigente con posterioridad de la ocurrencia del hecho imponible, en los siguientes términos:
“Ahora bien, revisado el expediente … se determina con fundamento en lo previsto en el Artículo 3 de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en virtud de los cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos, el Mayor Valor de la Parcela antes identificada… dentro del plazo previsto en el Artículo 2 del Reglamento N° 1 de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en virtud de los cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos, publicado en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 164-11/2004 de fecha 08 de noviembre de 2004, antes transcrito”. (destacado de quienes citamos).
Así mismo, de la simple lectura del también tantas veces referido (sic) Acta Fiscal N° 0037 del 2 de noviembre de 2007 que dio inicio al sumario administrativo, consignado como Anexo marcado “D”, el cual fue CONFIRMADO por el acto definitivo impugnado, dándose consecuentemente por reproducido en éste último, se observa que está indicada expresamente la fecha de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes que generó la obligación tributaria, en los siguientes términos:
“a) Para la determinación de M1, se aplican las disposiciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre N° Extraordinario de fecha 07 de julio de 1980, según el cual el inmueble se encuentra ubicado en la Zona identificada como C2, Comercio Vecinal, según lo establece el Plano de Zonificación, anexo a esta Ordenanza.
b) Para la determinación del M2, se aplican las disposiciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes de fecha 16 de Diciembre de 1998, según el cual el inmueble que se encuentra ubicado en la Zona identificada como CC1: Comercio Central y Turístico, según lo establece el Plano de Zonificación, anexo a esa Ordenanza.
c) Para la determinación del VU, se aplican las disposiciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes de fecha 16 de Diciembre de 1998, establecidas en el Artículo 117, según el cual para el Uso Comercial el valor del metro cuadrado de construcción es igual a Ciento Cincuenta Unidades Tributarias (150,00 U.T.) y para el Uso Residencial el valor del metro cuadrado de construcción es igual a Cien Unidades Tributarias (100,00 U.T.)” (destacados de quienes citamos).
Por lo tanto, en el caso de marras no existe limitación alguna para que este órgano jurisdiccional acuerde el amparo cautelar solicitado y suspensa los efectos de la Resolución n° 0005 del 7 de julio de 2008, en aras de DETENER LA VIOLACION DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL de PLANWELL FINANCE, S.A. CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, causada por el Municipio Baruta del estado Miranda…(omissis)”

…omissis…

II
PUNTO PREVIO

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), en el caso MARVIN ENRIQUE SIERRA, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada.

Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004), dejó sentado que:
“(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del amparo cautelar…(omissis)”

III
DEL AMPARO CAUTELAR

La Jurisprudencia de la materia Contencioso Administrativa, ha establecido lo siguiente con respecto a la Acción de Amparo Cautelar, cuando se ejerce conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación en sentencia de fecha 23-02-2001 emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, tomada del Libro de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del año 2002, en los siguientes términos:

“(omissis)…Ahora bien, según lo ha establecido esta Corte en numerosas decisiones, cuando se ejerce la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la acción de amparo es una medida cautelar y, por ende, debe cumplir con los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Así, la procedencia de la protección constitucional cautelar debe estar precedida de dos requisitos, a saber, la verosimilitud o apariencia de buen derecho reclamado de rango constitucional; y un daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales jurídicamente tuteladas, que en modo alguno podrían ser reparadas por la sentencia que se dicte en vía principal, esto es, un “periculum in damni” constitucional.
De igual forma, toda declaración realizada sobre la procedencia de la medida cautelar (amparo cautelar), tiene naturaleza instrumental y de homogeneidad, en relación con la decisión de fondo. En este sentido, cuando se intenta la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, los motivos de la pretensión de amparo pueden coincidir con algunos de los fundamentos del recurso contencioso administrativo de anulación, lo cual no implica que la decisión de la acción de amparo, si ésta es declarada con lugar, se configuraría como un adelanto de opinión de los jueces sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación o no del acto administrativo que se impugna.

No obstante, cuando existe plena identidad entre la pretensión de amparo y el fondo del recurso de nulidad, el amparo cautelar resulta improcedente por cuanto se estaría revisando el fondo del asunto objeto del recurso de nulidad…(omissis)”.

Así mismo se evidencia que la acción de amparo cautelar, ejercida de manera conjunta con el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, debe cumplir con los requisitos que exige el legislador a los fines de acordar o no una medida cautelar innominada especial como lo es la Suspensión de Efectos del Acto Recurrido, lo que se traduce en el periculum in damni y el fumus boni iuris que deben ser uno derivativo del otro en virtud de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa de fecha 03-06-2004, caso Deportes El Marquéz, C.A., en la cual exige que los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sean concurrentes.

Para poder acordar la presente Acción de Amparo Cautelar, debemos entonces, revisar lo que consagra el Código Orgánico Tributario en específico el artículo 263, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
Parágrafo Primero.- En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.
Parágrafo Segundo.- La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.
Parágrafo Tercero.- A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil”.
En cuanto al trámite que se le puede dar a la precitada figura del amparo cautelar será el de una medida cautelar normal, pero con la salvedad de que la misma tendrá lugar cuando una norma de rango sublegal o legal colide de manera flagrante con las normas constitucionales, es decir, que violan o vulneran preceptos de rango constitucional.
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR
Establecido que la naturaleza del Amparo Cautelar se asemeja a la naturaleza que tiene la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios con relación a la exigencia de comprobación del requisito sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, y este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del recurrente, sino que debe ser acreditado en el expediente, no solo con argumentos sino con elementos de prueba que lleven a la convicción del juez, prima facie y sin que signifique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que asiste al recurrente la apariencia de un buen derecho en su pretensión, esto es así, porque los actos administrativos tributarios dictados por órganos o por entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria gozan de una presunción de legalidad y legitimidad.

Es necesario entonces, a juicio de este Tribunal que, haciendo un análisis prima facie, sin que ello constituya pronunciamiento sobre el fondo, el accionante haya dejado constancia fehaciente en su escrito y los anexos presentados, de las razones por las que considera que lo asiste una presunción de buen derecho en lo alegado. Con respecto al periculum in damni, es necesario también, que se desprenda de los elementos producidos en los autos que la ejecución del acto impugnado cause un daño ilegítimo al patrimonio del accionante, y que esa ilegitimidad pueda ser observable haciendo un análisis preliminar de los alegatos que constan en autos, sin que pueda constituir en modo alguno un pronunciamiento sobre el fondo, ya que la suspensión de efectos del acto que se impugne, no pueden tener por objeto la reparación o la solución reclamada por el impugnante.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01281, de fecha dos (02) de septiembre de 2004, estableció:

“(omissis)…La emisión de cualquier medida cautelar tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del derecho que se busca proteger con la cautelar como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción…(omissis)”.

Respecto a los amparos cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2004, dejó sentado que los mismos son solicitados:

“(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)”

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no del amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado, observándose que la parte recurrente denuncia como violado el Principio Constitucional de la Irretroactividad de las Leyes, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..

Así el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen:
“Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

El principio de irretroactividad de la ley es un antiguo derecho humano fundamental que no sólo tiene consagración en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los Pactos de San José (art. 9) e Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), y es considerado uno de los principios generales del Derecho Tributario, según el cual las leyes tributarias sólo pueden aplicarse a hechos acaecidos después de su entrada en vigencia, salvo las excepciones que la propia ley contemple en relación con la aplicación de la ley más favorable. En nuestro país, respecto a la irretroactividad de la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha acogido pacíficamente la posición del profesor Joaquín Sánchez Covisa, desarrollada en su obra "La Vigencia Temporal de la Ley en el Sistema Jurídico Venezolano", que ha sido acogida por la Sala Constitucional que en su sentencia Nº 15 de fecha 15 de febrero de 2005, explicó:

“(omissis)…El artículo 24 de la Constitución de 1999 recoge, en idénticos términos al artículo 44 de la Constitución de 1961, el principio de irretroactividad de la ley, de la siguiente manera:
‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea’. (Destacado de la Sala).
(…)se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción.
En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:
‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.
La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.
Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZ-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).
Asunto por demás complejo es la determinación en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.
En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados”.

De todo ello se deduce que una nueva ley se aplicaría retroactivamente cuando se utilice para regular hechos que ya estuvieren consumados, o en curso, con anterioridad a su entrada en vigencia. Para determinarlo en materia tributaria, será preciso establecer el momento en que se produce el hecho imponible, según lo establecido en los artículos 36 y 37 del Código Orgánico Tributario, que disponen:

“Artículo 36. El hecho imponible es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

Artículo 37. Se considera ocurrido el hecho imponible y existentes sus resultados:
1. En las situaciones de hecho, desde el momento que se hayan realizado las circunstancias materiales necesarias para que produzcan los efectos que normalmente les corresponden.
2. En las situaciones jurídicas, desde el momento en que estén definitivamente constituidas de conformidad con el derecho aplicable”.

Aplicando las consideraciones anteriores al presente caso, el Tribunal encuentra que la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, establece:

“ARTÍCULO 1: Esta Ordenanza crea la Contribución Especial por Plusvalía en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento que adquieran los terrenos, por las normas que en materia urbanística dictare el Concejo Municipal.
ARTÍCULO 2: Los propietarios de los terrenos que adquieran un Mayor Valor urbanístico por los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento, estarán obligados al pago de una contribución especial por plusvalía que se regirá por las disposiciones establecidas en la presente y en la Ordenanza urbanística que causare el Mayor Valor, en el ámbito territorial determinado en la misma”.

El hecho imponible de dicha Ordenanza, según queda determinado en los dos artículos transcritos, sería el mayor valor que adquirirían los terrenos como efecto o consecuencia de los cambios de uso, o de intensidad de aprovechamiento, producidos por cambios introducidos por el Concejo Municipal del Municipio Baruta en las normas que regulan la materia urbanística.

En el caso en estudio, los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento en el terreno propiedad de la recurrente, que darían lugar al nacimiento de la obligación tributaria, fueron producidos como consecuencia de la promulgación de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, que según su artículo 126, entró en vigencia el 16 de diciembre de 1998, fecha de su publicación en la Gaceta Municipal, fecha ésta en que se habría configurado el hecho imponible. Sin embargo, según el artículo 21 de la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta, entró en vigencia sesenta (60) días después del 13 de agosto de 1999, día de su publicación en la Gaceta Municipal.

Todo ello determina que fue el 16 de diciembre de 1998, fecha en que se publicó y entró en vigencia la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, cuando el terreno propiedad de la contribuyente adquirió un eventual mayor valor, como consecuencia de los cambios urbanísticos introducidos por dicha Ordenanza; mayor valor éste que desde entonces se incorporó al patrimonio de la contribuyente, y pasó a ser para ella un derecho adquirido. Ahora bien, la nueva Ordenanza sobre Contribuciones por Plusvalía, que convirtió ese mayor valor adquirido el 16 de diciembre de 1998 en un hecho imponible, se publicó en Gaceta Municipal el 13 de agosto de 1999 y entró en vigencia en fecha 13 de octubre de 1999, sesenta (60) días más tarde, esto es, casi un año después del cambio de zonificación producido en el inmueble propiedad de la recurrente, lo que a juicio de este Tribunal, sin que ello implique un pronunciamiento previo sobre el fondo del presente asunto, ha violado o amenaza con violar el principio constitucional de la Irretroactividad en la Aplicación de las Leyes, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque pareciera que la Alcaldía del Municipio Baruta aplicó retroactivamente la Ordenanza General de Contribuciones Especiales por Plusvalía en Virtud de los Cambios de Uso o de Intensidad de Aprovechamiento de Terrenos del Municipio Baruta en comento, a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su publicación en Gaceta Municipal.

Para decidir, este Tribunal observa que no corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un amparo cautelar, examinar o analizar la infracción de los derechos denunciados por el presunto agraviado como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del amparo cautelar.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal, sin que ello constituya un pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, acuerda conceder el amparo cautelar solicitado, con base en la amenaza de violación de la garantía constitucional consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, la DIRECCIÓN DE AUDITORIA FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA DEBERA ABSTENERSE DE REALIZAR CUALQUIER ACTO MATERIAL O JURÍDICO DESTINADO A LA EJECUCION DE LA RESOLUCION N° 0005 DE FECHA 07 DE JULIO DE 2008, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. Así se declara.
VII
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON LA ACCIÓN DE NULIDAD, por la contribuyente “PLANWELL FINANCE, S.A.”, sociedad mercantil organizada y existente de acuerdo con las leyes de la República de Panamá, inscrita en el Registro Público, Sección de Micropelícula (Mercantil a la ficha 359933, imagen 0046, Rollo 65049, en fecha dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999)), a través de sus apoderados judiciales SAUL IGNACIO PARIS AREVALO y MAURICE GERMAN EUSTACHE RONDON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 12.880.327 y 13.557.320, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 111.383 y 109.219, quienes interpusieron en fecha doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución N° 0005, de fecha siete (07) de julio de dos mil ocho (2008), notificada a la recurrente en fecha once (11) de julio de dos mil ocho (2008), emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se impuso a la recurrente la obligación de pagar la cantidad de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F 192.296,10), por concepto de Contribución Especial por Plusvalía en virtud de Cambio de Uso.

En consecuencia:
1.- Se ORDENA SUSPENDER LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN N° 0005, de fecha 07 de julio de 2008.
2.- Se ordena a la DIRECCIÓN DE AUDITORIA FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA ABSTENERSE DE REALIZAR CUALQUIER ACTO MATERIAL O JURÍDICO DESTINADO A LA EJECUCION DE LA RESOLUCION N° 0005 DE FECHA 07 DE JULIO DE 2008, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años 150° de la Federación y 198° de la Independencia.
LA JUEZ,

Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GÓMEZ

EL SECRETARIO,

Abg. GIOVANNI BIANCO SANDOVAL.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las once horas y treinta minutos de la mañana (11:00 a.m.)
EL SECRETARIO,

Abg. GIOVANNI BIANCO SANDOVAL