Exp. Nº 8852. Definitiva/Recurso Apelación Demanda Mercantil Cobro de Bolívares (Intimación). Sin lugar “Confirma”/”F” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., institución bancaria domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de septiembre de 1992, bajo el Nº 58, Tomo 154-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE VICENTE GARCES y HUGO JOSE FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.127.365 y V-1.731.422 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.006 y 5.879, en su orden. PARTE DEMANDADA: GUSTAVO MANUEL LEVEL CERRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-2.996.708. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROBERTO ANTONIO ARVELO HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-3.803.240 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.642. TERCERA APELANTE: MARIA GABINA FAJARDO DE LEVEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-2.931.347. APODERADA JUDICIAL DE LA TERCERA APELANTE: YUBIRY SÁNCHEZ SÁNCHEZ, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.538.380 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.656. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES, procedimiento especial monitorio de intimación. II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de las apelaciones interpuestas por el abogado Roberto Antonio Arvelo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y Yubiry María Sánchez Sánchez, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana María Gabina Fajardo de Level, contra la decisión dictada el 09 de marzo de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta del demandado y parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, procedimiento especial monitorio de intimación, incoada por Banco Canarias de Venezuela, C.A., contra Gustavo Manuel Level Cerra. Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 06 de julio de 2005 (f. 147), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva. En fecha 04 de octubre de 2005, los abogados Roberto Antonio Arvelo y Yubiry Sánchez Sánchez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada el primero y de apoderada judicial de María Gabina Fajardo de Level, la segunda, consignaron escrito de informes. En fecha 13 de octubre de 2005, el abogado José Vicente Garcés, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones. En fecha 19 de diciembre de 2005 (f. 231), se difirió por treinta (30) días consecutivos, la oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS. Se inicio el presente juicio de cobro de bolívares, procedimiento especial monitorio de intimación, mediante libelo de demanda presentado por el abogado José Vicente Garcés, en su carácter de apoderado judicial de Banco Canarias de Venezuela, C.A., contra Gustavo Manuel Level Cerra, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 29 de octubre de 2001, ordenó la intimación de la parte demandada, conforme al procedimiento establecido en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Efectuados los trámites de intimación, en fecha 12 de marzo de 2003, compareció ante el tribunal de la causa el ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra, asistido por la abogada Aura María Level Cerra y se dio por intimado; en esa misma fecha, otorgó poder apud-acta a la abogada Aura María Level Cerra. En fecha 19 de marzo de 2003, la abogada Aura María Level Cerra, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición al decreto intimatorio. El 28 de abril de 2003, la abogada Aura María Level Cerra, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de cuestiones previas. En fecha 30 de abril de 2003, el abogado José Vicente Garcés, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se practicase cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 12 de marzo de 2003, hasta el 28 de abril de 2003, cómputo realizado por auto de fecha 07 de mayo de 2003. En fecha 13 de junio de 2003, la abogada Aura María Level Cerra, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 27 de junio de 2003, el abogado José Vicente Garcés, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se dictase sentencia, declarando la confesión ficta de la parte demandada, por haber consignado escrito de cuestiones previas extemporáneo por tardío. En fecha 09 de marzo de 2005, el juzgado de la causa, dictó sentencia, en los siguientes términos: “…Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho señaladas, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por Acción de Cobro de Bolívares, intentara la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., contra el ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra, ambas partes suficientemente identificadas al inicio de este fallo, decide así: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Bolívares, intentara la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., contra el ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra. SEGUNDO: Se condena al demandado ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra a pagarle a la parte actora, las siguientes cantidades de dinero: 1. La suma de Dieciocho Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 18.600.000,00), por concepto de saldo del capital adeudado, contenido en el Pagaré Nº 14200118. 2. La suma de Veinte Millones Trescientos Setenta y Seis Mil Ochocientos Dieciséis Bolívares (Bs. 20.376.816,00), por concepto de intereses ordinarios y de mora causados sobre el saldo del capital adeudado, por concepto del préstamo contenido en el Pagaré Nº 14200118, calculados desde el tres (03) de febrero de 1.999, mas los que se siguieron y sigan causando, hasta la cancelación de la obligación. TERCERO: Dado el carácter de la presente decisión y por cuanto no se hicieron procedentes todas las pretensiones de la parte demandante, no hay especial condenatoria en costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”. Contra la referida decisión fue ejercido recurso de apelación, por la representación judicial de la parte demandada y por la representación judicial de la ciudadana María Gabina Fajardo de Level; recursos que fueron oídos en ambos efectos por el tribunal de la causa; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere el conocimiento a esta alzada de los recursos de apelaciones interpuestos por los abogados Roberto Antonio Arvelo y Yubiry Sánchez Sánchez, el primero en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y la segunda en su condición de apoderada judicial de la ciudadana María Gabina Fajardo de Level, contra la decisión dictada el 09 de marzo de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta del demandado y parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, procedimiento especial monitorio de intimación, incoada por Banco Canarias de Venezuela, C.A., contra Gustavo Manuel Level Cerra, en tal sentido se determinará, si el demandado se encuentra incurso dentro de las causales de confesión, establecidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue alegado por la parte actora, en diversas oportunidades en el proceso, como en su escrito de informes presentado ante esta alzada. Antes de resolver el fondo, el tribunal emitirá pronunciamiento previo, sobre los siguientes puntos: 1.- La inadmisibilidad de la demanda que nos ocupa, alegada por la parte demandada, en escrito de informes presentado ante esta alzada, fundamentada en la falta de presentación de calculo contable para determinar los intereses adeudados. 2.- La prescripción del pagaré Nº 14200118, alegada por la parte demandada en el escrito de promoción de pruebas, por haber transcurrido mas de tres (03) años, desde la fecha de su vencimiento, sin que el actor peticionase su pago. 3.- La perención de la instancia, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, en escrito de informes presentado ante esta alzada, por la presunta inactividad de Banco Canarias de Venezuela, Banca Universal, C.A., desde el 29 de noviembre de 2002 hasta el 04 de octubre de 2005. 4.- La nulidad de las actuaciones que conforman el expediente, alegada por la parte demandada en escrito de informes presentado ante esta alzada, con fundamento en que el Banco Canarias de Venezuela, C.A., es una sociedad mercantil que se extinguió al ser absorbida en fusión por Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en razón de ello se convirtió en un ente jurídico distinto, denominado Banco Canarias de Venezuela, Banca Universal, C.A., que en su criterio, no se hizo parte en el proceso. En este mismo orden, se observa que la ciudadana María Gabina Fajardo de Level, representada por la abogada Yubiry Sánchez Sánchez, se hizo presente como tercero apelante de la decisión dictada el 09 de marzo de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, habiendo alegado su interés al actuar como cónyuge del ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra, debe admitirse como tercero recurrente del fallo, conforme con el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se decide. Establecido lo anterior, este jurisdicente resuelve: I De la inadmisibilidad de la demanda: En este punto, corresponde a este jurisdicente pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la demanda, alegada por la parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta alzada, la cual fundamentó en la falta de presentación de cálculo contable mediante el cual se pudiese establecer los intereses de mora devengados por el pagaré Nº 14200118, desde su vencimiento, lo que, en su opinión, cercena el derecho a la defensa, pues se desconoce el porcentaje sobre el cual fueron calculados o si se practicó anatocismo, esgrimiendo que ello evidenció la falta de cumplimiento de los requisitos que debe contener el libelo de demanda, conforme al ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Observa este sentenciador, que el alegato esgrimido por los recurrentes, constituye la defensa previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación al defecto de forma del libelo, por no haberse cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 340 eiusdem. Defensa previa que debió ejercer la parte demandada, dentro de los lapsos correspondientes, pretender hacerlos valer en esta oportunidad, resulta extemporáneo, por tardío, razón por la cual se declarará improcedente en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo el alegato de inadmisibilidad. Así se establece. II De la prescripción: En escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la parte demandada, alegó la prescripción del pagaré Nº 14200118, arguyendo que la fecha que aparece en la parte superior izquierda del mismo, se encuentra fuera de contexto, no formando parte del contenido del mismo, no teniendo fecha cierta dicho título; asimismo, en el supuesto negado que se tomase dicha fecha como vencimiento, la prescripción se consumó el 07 de mayo de 2002. Para decidir se observa: La prescripción es un medio no satisfactivo de extinción de las obligaciones, mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinados requisitos contemplados en la Ley. En general, la doctrina exige tres condiciones fundamentales: a) la inercia del acreedor; b) transcurso del tiempo fijado por la ley; y c) invocación por parte del interesado. De lo anterior se observa que la prescripción no opera de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada por el interesado, el legislador deja a la conciencia del interesado la decisión de esgrimir la prescripción. Por ello, como defensa de fondo, debe necesariamente alegarse en la contestación al fondo de la demanda. En el caso de marras, se evidencia que la parte demandada, opone la defensa de prescripción, en escrito de promoción de pruebas; y, siendo que la misma fue alegada una vez transcurrido el lapso de contestación, considera quien decide, que dicha defensa fue esgrimida en forma extemporánea, por lo que se desestima del proceso. Así se establece. III De la perención anual de la instancia: En escrito de informes presentado ante esta alzada, la parte recurrente alegó la perención anual de la instancia, fundamentándose en la extinción del Banco Canarias de Venezuela, C.A., por la absorción en fusión por Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., lo que originó una nueva institución bancaria denominada Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., que no actuó en el juicio desde la fecha de su constitución, es decir, desde el 29 de noviembre de 2002, hasta la fecha de presentación de los informes ante esta alzada, esto es el 04 de octubre de 2005. Para decidir se observa: La perención alegada es la extinción del proceso que se produce por su paralización durante más de un año, en el que no se realizó acto de impulso procesal alguno. En relación a ello este jurisdicente observa que a pesar de la extinción por absorción del Banco Canarias de Venezuela, C.A., se evidencia que Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., absorbió todos los activos, pasivos y obligaciones de éste, con lo cual se constituyó en su sucesor a título universal, estando presente en el juicio, toda vez que los abogados que representaron al Banco Canarias de Venezuela, C.A., representan a la nueva institución que surgió como consecuencia de la fusión y sucesión en bloque de todos los derechos e intereses de la absorbida, durante el período de tiempo de inactividad delatado por el demandado; tampoco operó la perención anual de la instancia, pues, el juicio continuó su curso legal hasta su meta natural, que es la sentencia dictada el 09 de marzo de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Máxime cuando el apoderado judicial de Banco Canarias de Venezuela, C.A., consignó mediante escrito del 13 de octubre de 2005, instrumento poder que le acredita la representación judicial de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., lo que evidenció que el sucesor a título universal, estuvo representado en el juicio durante el período de tiempo tildado de inactivo, con lo cual, mal puede pretenderse la procedencia de la perención, razón por la cual, debe declararse sin lugar esta defensa de perención, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. IV De la nulidad de las actas procesales: En el escrito de informes presentado ante esta alzada, la recurrente fundamentó su alegato de nulidad de las actas procesales, en primer lugar, en razón que el Banco Canarias de Venezuela, C.A., Banco Universal, legítima titular de los derechos demandados, carecía desde el 29 de noviembre de 2002 de representación judicial, por la fusión del Banco Canarias de Venezuela, C.A., con la entidad financiera denominada Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., lo que produjo un nuevo ente financiero; y, en segundo lugar, en razón que los representantes judiciales de Banco Canarias de Venezuela, C.A., habían cesado en sus funciones, conforme al ordinal 4º del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cesión y transmisión a título universal, a otro ente jurídico resultante de la fusión denominado Banco Canarias de Venezuela, C.A., Banco Universal. Para decidir se observa: El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. Con base a este principio de la estabilidad de los procesos y el de la economía procesal, el legislador ha querido que la reposición de los juicios ocurra excepcionalmente, la sola existencia de un vicio, no es razón jurídica suficiente como para que la reposición sea procedente y que la misma debe perseguir un fin útil, en consecuencia no hay reposición cuando el vicio no afecta el orden público, ya que es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad de las formas procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa de las partes, para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil. La doctrina ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales, que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo. En este sentido, se ha expresado que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Es excepcional porque abiertamente contraríe el principio de administrar justicia lo más brevemente posible. No se puede, por tanto, acordar una reposición o nulidad del proceso, si no lleva por objeto corregir un vicio que afecte a las partes, si no se persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa en los casos en que el acto ha producido indefensión. La nulidad de los actos procesales está limitada solamente a la inobservancia de las formas esenciales y no se extiende a otras causas, como los vicios de la voluntad, la incapacidad, la falta de legitimación y la incompetencia del Juez. Por esto es menester determinar la finalidad práctica que el acto está destinado a conseguir en el proceso y declarar su validez si la ha conseguido, aunque no se hayan cumplido los extremos legales. Es por esto que en el caso que nos ocupa, específicamente para que hubiese nulidad tenía que quedar comprometida la esencia del acto por la causa de un perjuicio. El artículo 1.395 del Código Civil, establece en su ordinal primero una presunción iuris et de iure respecto a las nulidades, cuando señala que hay presunción legal que es nulo el acto que la ley así declara sólo en atención a su cualidad, como hecho en fraude de sus disposiciones. Pero a la luz de la parte in fine del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la presunción se convierte, en orden a las normas procesales, en presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, en cuanto permite al Juez determinar la inobservancia de la forma, que no ha impedido que el acto cumpla su fin. De ser ese el caso, el acto no será nulo, pues lo verdaderamente importante en el proceso es la administración de justicia, y por ello debe evitarse que el formalismo ahogue el derecho. La doctrina ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales, que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar su legitimidad, pues aun afectado de irregularidades, pudo cumplir lo que en esencia era su objetivo. En este sentido, como anteriormente se expresó, se ha señalado que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Es excepcional, porque contraría el principio de administrar justicia lo más brevemente posible. No se puede, por tanto, acordar una reposición, si no lleva por objeto corregir un vicio que afecte a los litigantes o algunos de ellos, si no se persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa de las partes. En el caso de marras, se observa que la Entidad Financiera Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., siempre ha estado representada, por los apoderados constituidos en bloque, porque la representación subsiste para los efectos procesales de la continuación del proceso; no quiere decir que las actuaciones realizadas por la representación judicial de Banco Canarias de Venezuela, C.A., sean nulas, pues el Banco Canarias de Venezuela, C.A., Banco Universal, es su sucesor a título universal; además, tenemos que con la presentación de instrumento poder otorgado por Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., el representante judicial ratificó todas las actuaciones realizadas en representación de Banco Canarias de Venezuela, C.A.; aunado a ello, se observa que los actos realizados por los apoderados judiciales del Banco Canarias de Venezuela, C.A., posteriores a su fusión por absorción y surgimiento del Banco Canarias de Venezuela, C.A., Banco Universal, alcanzaron el fin para el cual estaban destinados, esto es, salvaguardar el derecho a la defensa del nuevo ente que se constituyó como sucesor a título universal del absorbido, razones suficientes por las cuales no pueden considerarse nulas las actuaciones en cuestión, por lo que se desecha el alegato de nulidad de las actas procesales esgrimido por la recurrente, el cual se declarará improcedente, en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. V De la confesión ficta: De seguidas pasa este juzgador a emitir pronunciamiento en relación a la confesión ficta decretada por el a-quo y recurrida por la parte demandada, en los siguientes términos: El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. De la norma transcrita se infieren tres (3) supuestos de procedencia de la figura procesal de la Confesión Ficta, a saber: a) Que el demandado, no dé contestación a la demanda: La falta de contestación a la demanda, en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, ello admite prueba en contrario y se caracteriza, por lo tanto, como una presunción iuris tantum. b) Que la petición del actor no sea contraria a derecho; lo contrario a derecho, es lo prohibido por la Ley, no lo simplemente improcedente, es decir, la petición del accionante debe estar tutelada o amparada por la Ley. c) Que el demandado nada probare que le favorezca: lo que quiere decir, que durante el lapso probatorio el demandado que se encuentra investido dentro de una presunción iuris tantum por la confesión, no aporte ningún medio de prueba o instrumento probatorio suficiente que sirva para enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derechos. Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 139, del 20 de abril de 2005, dictada en el expediente Nº AA20-C-2004-0002411, expresó: “…Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aun cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante. …Omissis… Por consiguiente, no basta la falta de contestación de la demanda para que los alegatos planteados en el libelo de la demanda queden plenamente admitidos, de forma tal que recaiga sobre ellos una presunción de veracidad iure et de iure. Por el contrario, la ley prevé que esa presunción es iuris tantum, por cuanto releva la carga de probar esos hecho al actor e impone al demandado la carga de demostrar su falsedad mediante prueba en contrario, por cuanto el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al demandado “…se le tendrá por confeso…si nada probare que le favoreciera…”. En relación con ello, es oportuno advertir que el demandado sólo puede hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, no siendo permisible la prueba de hechos nuevos que han debido ser alegados en la contestación de la demanda. …Omissis… Es claro, pues, que la confesión ficta en un proceso sólo produce la presunción de considerar ciertas las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo de la demanda, dejando el legislador en manos del demandado la posibilidad de demostrar sólo la falsedad de esos hechos, sin posibilidad de alegar otros nuevos, que ha debido exponer en la contestación de la demanda, pues ello implicaría una prórroga ilegal de la oportunidad para alegar y determinar la litis, en claro desequilibrio procesal y premio de una actitud negligente, que permitiría sorprender al actor respecto de nuevos hechos, que en definitiva estará impedido de desvirtuar por no haber sido anunciados en el respectivo acto de determinación de la litis. En todo caso, si la parte demandada no contesta, ni prueba nada que le favorezca, ello no conduce de manera inexorable a la declaratoria de condena, pues aun resta examinar si la demanda es contraria a derecho y si loe hechos aceptados y no desvirtuados por el demandado, conducen a la consecuencia jurídica pretendida por el actor. Lo expuesto, sugiere la necesidad de definir las diferencias entre: la desestimación de la demanda por ser contraria a derecho, o bien porque es improcedente o infundada en derecho. …Omissis… Estos precedentes jurisprudenciales son acordes con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual la falta de contestación produce la presunción iuris tantum de aceptación de los hechos afirmados en el libelo, por parte del demandado, mas no respecto de la aplicación del derecho que hubiese sido pretendida por la parte actora…”. En este sentido y al analizar el primero de los supuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a saber, que el demandado no haya dado contestación a la demanda, se observa: Consta a los folios 62 y 63 del expediente, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 12 de marzo de 2003, exclusive, hasta el 28 de abril de 2003 inclusive, en el cual el juzgador de primer grado, dejó constancia que habían transcurrido dieciséis (16) días de despacho. Con ocasión a ello, observa este jurisdicente, que la parte demandada, se dio por intimada el 12 de marzo de 2003, con lo cual nació el lapso de diez (10) días de despacho para que, conforme al artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, pagase, acreditase el pago o ejerciera oposición al decreto intimatorio; cuyo lapso venció el 07 de abril de 2003; y, habiendo ejercido oposición a la intimación, el lapso de cinco (05) días de despacho para que contestase la demanda, inició el 09 de abril de 2003, culminando el 25 de abril de 2003, todo lo cual se evidencia del cómputo referido anteriormente. Así se establece. Habiendo consignado escrito mediante el cual la representación judicial de la parte demandada, pretendió oponer cuestiones previas el 28 de abril de 2003, se puede establecer, con meridiana claridad, que ésta ejerció sus defensas previas en forma extemporánea por tardía, ya que el lapso para que ejerciera defensas previas o de fondo, se encontraba vencido desde el 25 de abril de 2003, razón por la cual, el escrito en cuestión debe tenerse como no presentado; lo cual conlleva a la satisfacción del primer requisito de procedencia para la confesión ficta, establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se establece. En lo tocante al segundo supuesto, esto es, que el demandado no haya promovido prueba alguna que le favorezca, se observa: Mediante escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 13 de junio de 2003, la representación judicial de la parte demandada, promovió el principio de la comunidad de la prueba, es decir, el mérito favorable que se desprende del contenido del pagaré Nº 14200118, en el sentido que el mismo no reúne los requisitos que exige el artículo 486 del Código de Comercio, por carecer de fecha de vencimiento. En el caso de autos se observa, que el pagaré Nº 14200118, cumple los requisitos del artículo 486 del Código de Comercio, pues tiene fecha de vencimiento el 07 de mayo de 1999, en su contexto, por tanto, forma parte de su contenido. Ahora bien, en lo que respecta a la promoción del mérito favorable de los autos, en el trámite probatorio surgido con ocasión de la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 786, de fecha 28 de noviembre de 2005, dictada en el expediente Nº AA20-C-2005-000432, expresó: “…Ahora bien, tal como fue señalado precedentemente, para que opere la confesión del demandado no basta su inasistencia al acto de contestación de la demanda o la extemporaneidad en la presentación de la misma, sino que necesariamente deben conjugarse los otros elementos requeridos para ello. A saber, que el mismo nada hubiere probado en su favor y que la pretensión no sea contraria a derecho…”. “…considera la Sala, que en virtud del régimen probatorio especial que la ley establece para el demandado inasistente a la contestación a la demanda, no puede prevalecerse del análisis que el Juez haga de las pruebas de su contraparte, a menos que sea para sostener que la pretensión actora es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos. En consecuencia no opera en dicha situación el principio de comunidad de la prueba en forma general, sino sólo a los efectos de la verificación de que la pretensión del actor sea contraria a derecho…”. “…Como puede observarse del precedente doctrinal anteriormente transcrito, ha establecido la Sala que la especialidad en el trámite probatorio surgido con ocasión de la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, excluye al demandado la posibilidad de servirse de las pruebas de su adversario a menos que con la prueba de su contraparte se pretenda demostrar que la pretensión del accionante es contraria a derecho…”. Visto que la promoción del principio de la comunidad de la prueba argüida por la representación judicial de la parte demandada, establecida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es un principio general por medio del cual el juez está obligado al examen de cuanta prueba fuere producida en el juicio por las partes, y que excepcionalmente puede valerse el demandado contumaz para sostener que la pretensión es contraria a derecho, lo cual no es el caso de autos, pues se estableció que el pagaré Nº 14200118, cumple los requisitos del artículo 486 del Código de Comercio; aunado al hecho que la parte demandada, no produjo prueba alguna que le favoreciera; es decir, no produjo prueba que desvirtuasen los hechos alegados en el escrito libelar y aceptados por el demandado, dada su falta de contestación de la demanda; considera este jurisdicente, satisfecho el segundo requisito de procedencia para la confesión ficta, establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de promoción de prueba alguna que le favorezca al demandado. Así se establece. Por otra parte, corresponde ahora analizar el tercer y último supuesto de procedencia para la confesión ficta, el cual es, que la pretensión actoral no sea contraria a derecho; en tal sentido se observa: La acción ejercida por la parte actora, es el cobro de bolívares, por el procedimiento especial monitorio de intimación, proveniente del pagaré Nº 14200118, la cual se encuentra amparada por nuestro ordenamiento jurídico, como medio para obtener el pago de la deuda con sus accesorios. Siendo que la pretensión de la parte actora, no puede considerarse contraria a derecho, al estar amparada por nuestro ordenamiento jurídico, debe tenerse por satisfecho el tercer y último supuesto de procedencia para la confesión ficta, pues el instrumento fundamental de la demanda sirve de prueba para establecer la obligación de pago del demandado con sus accesorios, razón por la cual, en el dispositivo del presente fallo, se declarará en forma expresa, positiva y precisa la confesión ficta del ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra. Así formalmente se decide. Con respecto a los intereses moratorios peticionados por el actor en su escrito libelar, se evidencia que el documento fundamental de la demanda, se estableció que la mora en el pago del capital, generaría intereses a la tasa del diez por ciento (10%) anual, adicional a la tasa de interés máxima activa fijada por el Banco Canarias de Venezuela, C.A.; sin embargo, hay que destacar, que dicha tasa de interés máxima fijada por la entidad financiera, no puede sobrepasar los límites establecidos por el Banco Central de Venezuela; no obstante los intereses se encuentran determinados en el cuerpo del libelo de demanda y en el documento fundamental de ésta, por lo que se tiene como aceptados, en razón de la falta de contestación de la demanda; razón por la cual, deberá condenarse a la parte demandada, además del pago del capital adeudado, en pagar la suma de veinte millones trescientos setenta y seis mil ochocientos dieciséis bolívares (Bs. 20.376.916,oo), por concepto de intereses causados por el capital, desde el 03 de febrero de 1999, hasta el 21 de septiembre de 2001, fecha de interposición de la demanda, a la rata del cincuenta y seis por ciento (56%) anual, mas un diez por ciento (10%) anual adicional, por la mora en el pago del capital adeudado, más los que se sigan causando desde el 22 de septiembre de 2001, inclusive, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados, a la misma rata antes mencionada, mediante experticia complementaria del presente fallo que realizaran expertos contables designados, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 532 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dispuesto en el artículo 249 eiusdem. Así formalmente se decide. En lo referente a la indexación o corrección monetaria peticionada por la representación judicial de la parte actora, se observa: El juzgador de primer grado desestimó dicho petitum, por considerar que el pago de intereses en casos como el que nos ocupa, comporta una compensación equivalente por la desvalorización del signo monetario. Ahora bien, no habiéndose revelado la parte actora, contra dicha decisión, consintió en lo expresado por el juzgador de primer grado, conformándose con dicha decisión que le fue desfavorable. Por ello, emitir un pronunciamiento en relación con ello, constituiría un desmejoramiento de la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de su contraparte, lo cual sería una violación del principio no reformatio in peius, establecido como el principio mediante el cual no esta permitido al juez de alzada que conoce de la apelación, agravar el perjuicio causado a la recurrente por la decisión impugnada. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia Nº 674, del 07 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente Nº 02-0531, expresó: “…En efecto, la prohibición de reformatio in peius ha sido establecida como el principio mediante el cual no le está permitido al juez de alzada que conoce en apelación, agravar el perjuicio causado a la parte apelante por la decisión impugnada. De tal modo, que si sólo una de las partes litigante ejerce el recurso de apelación –en el caso de autos la demandada- no podrá el tribunal de la alzada examinar aquellos puntos que no sean objeto del recurso interpuesto, menos aún entrar a analizar la pretensión aducida en la demanda si la parte actora no impugnó la decisión dictada en primera instancia ni se adhirió a la apelación ejercida por la demandada. Por tanto, conforme al principio dispositivo que acogió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos. De allí que el análisis que habrá de efectuarse en segunda instancia del fallo apelado debe limitarse a los agravios denunciados en la diligencia o escrito contentivos de los fundamentos de la apelación, ya que también la alzada debe atenerse a lo alegado –en caso de apelación- por la parte apelante…”. Por ello, este jurisdicente desestima la indexación o corrección monetaria peticionada por la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar, toda vez que la sentencia recurrida desestimó dicho rubro y la parte perjudicada con la misma, no se reveló contra dicho fallo. Así formalmente se decide. Por lo razonamientos anterior, se declara sin lugar las apelaciones interpuestas por los abogados Roberto Antonio Arvelo Hernández, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; y, Yubiry Sánchez Sánchez, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana María Gabina Fajardo de Level, contra la decisión dictada en fecha 09 de marzo de 2005, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por ello, se debe declarar parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, procedimiento especial monitorio de intimación, incoada por Banco Canarias de Venezuela, C.A., hoy Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., contra Gustavo Manuel Level Cerra. En consecuencia, deberá condenarse a la parte demandada, además del pago del capital adeudado, en pagar la suma de veinte millones trescientos setenta y seis mil novecientos dieciséis bolívares (Bs. 20.376.916,oo), por concepto de intereses causados por el capital, desde el 03 de febrero de 1999, hasta el 21 de septiembre de 2001, fecha de interposición de la demanda, por la mora en el pago del capital adeudado, más los que se sigan causando desde el 22 de septiembre de 2001, inclusive, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados, a la misma tasa del cálculo preliminar, mediante experticia complementaria del presente fallo que realizaran expertos contables designados, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 532 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dispuesto en el artículo 249 eiusdem, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar las apelaciones interpuestas por los abogados Roberto Antonio Arvelo Hernández, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; y, Yubiry Sánchez Sánchez, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana María Gabina Fajardo de Level, contra la decisión dictada el 09 de marzo de 2005, por el Juzgado octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Sin lugar las defensas de prescripción y perención de la instancia alegadas por la representación judicial de la parte demandada y de la tercera apelante. TERCERO: Improcedente las defensas de inadmisibilidad y nulidad esgrimidas por la representación judicial de la parte demandada y tercera apelante. CUARTO: La confesión ficta del demandado, ciudadano Gustavo Manuel Level Cerra. QUINTO: Parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares, procedimiento especial monitorio de intimación, incoada por Banco Canarias de Venezuela, C.A., hoy Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., contra Gustavo Manuel Level Cerra. En consecuencia, se condena a la parte demandada en pagar a la parte actora, la cantidad de dieciocho mil seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 18.600,oo), que corresponden al capital adeudado con motivo del pagaré Nº 14200118, más la suma de veinte mil trescientos setenta y seis bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (Bs.F. 20.376,92), por concepto de intereses causados por el capital, desde el 03 de febrero de 1999, hasta el 21 de septiembre de 2001, fecha de interposición de la demanda, a la rata del cincuenta y seis por ciento (56%) anual, más un diez por ciento (10%) anual adicional, por la mora en el pago del capital adeudado, más los que se sigan causando desde el 22 de septiembre de 2001, inclusive, hasta el día que se declare definitivamente firme la presente decisión, los cuales serán calculados, a la misma tasa del cálculo preliminar, mediante experticia complementaria del presente fallo que realizaran expertos contables designados, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 532 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dispuesto en el artículo 249 eiusdem. Conforme al artículo 281 eiusdem, se condena en costas del recurso a los recurrentes. Queda así confirmada, la decisión apelada. Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 197º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ, LA SECRETARIA, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA ABG. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº 8852. Definitiva/Recurso Apelación Demanda Mercantil Cobro de Bolívares (Intimación). Sin lugar “Confirma”/”F” EJSM/EJTC/carg. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos post meridiem (3:20 p.m.). Conste, LA SECRETARIA, ABG. ENEIDA J. TORREALBA C.