Exp. Nº 9589 Interlocutoria/Cobro de Bolívares Materia: Civil. Inadmisible revoca auto (D) REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. “Vistos”, con sus antecedentes.- I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.- PARTE DEMANDANTE: Marlene Rosario Rada Raga, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.355.872.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Milagros Lairet y Roso Antonio Castillo, titulares de las cédulas de identidad N° 5.474.943 y 8.359.316, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.990 y 27.375, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Bernarda Antonia Andrade de Rivero, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.120.094. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Rosario Rodríguez Morales, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 15.407. II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.- Suben las actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2008, por el abogado Roso Antonio Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marlene Rosario Rada Raga, contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11° y con lugar la del ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada en escrito de fecha 12 de marzo del año en curso.- Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, que en fecha 28 de noviembre de 2008, la dio por recibida y por auto de fecha 08 de diciembre del mismo año, fijó para su trámite el lapso procesal establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.- En horas de despacho del día 09 de enero de 2009, compareció el abogado Rosario Rodríguez Morales, apoderado de la parte demandada, estampó diligencia mediante la cual solicitó la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante con fundamento en el principio de vencimiento como condición para apelar, es decir, interés, en tal sentido señala que no pueda una parte eficazmente devolver al juez ad quem una cuestión sobre la cual el primer juez le ha dado la razón.- En fecha 30 de enero de 2009, ambas partes consignaron escrito de informes. En horas de despacho del día 18 de febrero de 2009, la representación judicial de la parte demandada, presentó observaciones a los informes presentados por el apoderado judicial de su antagonista. III.- RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.- Se inició el presente juicio por cumplimiento de contrato y cobro de bolívares incoado por la ciudadana Marlene Rosario Rada Raga contra la ciudadana Bernarda Antonia Andrade Rivero. En fecha 08 de febrero de 2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demandada y ordenó el emplazamiento de la demandada, ciudadana Bernarda Antonia Andrade de Rivero, para dentro del 2° día de despacho siguiente a que constara en autos su citación, a fin que diera contestación a la demanda incoada en su contra.- En horas de despacho del día 14 de marzo de 2008, compareció la abogada Rosario Rodríguez Morales, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, promovió las cuestiones previas previstas en los ordinales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y dio contestación al fondo de la demanda. Por diligencia del día 14 de marzo de 2008, compareció el abogado Roso Antonio Castillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora solicitó al a-quo, declarara sin lugar las cuestiones previas opuestas por la demandada. Mediante decisión de fecha 13 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11° y con lugar la del ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por auto dictado en fecha 01 de octubre de 2008, el tribunal de la causa, oyó en el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta por el abogado Roso Antonio Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Por auto de fecha 20 de octubre de 2008, el tribunal de la causa, acordó remitir las actuaciones a Juzgado Superior Distribuidor de Turno, con la finalidad de su distribución y asignación al Juzgado que conocería de la incidencia, lo que trasladó el conocimiento a esta alzada previa las formalidades administrativas de distribución que para resolver considera: IV.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Observa este tribunal que el asunto sometido a consideración de este despacho según los términos del auto que providenció la apelación, trata de la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que fue declarada sin lugar por decisión de fecha 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido considera pertinente antes de resolver sobre ello, traer a colación lo que alegan las partes en sus escritos recursivos a los fines de apuntalar sus posturas. DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA: “… en uso de mi facultad legal que me concede el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, presento en nombre de mi poderdante LOS INFORMES concernientes a la apelación propuesta por la representación judicial de la parte actora y oída en un solo efecto, tal como se evidencia en autos de fecha 01-08-2008, dictada por el ad quo: […]. Informes los cuales, por contener elementos determinantes y decisivos para la definitiva solución del asunto sometido a la consideración de esta superioridad, deberán ser apreciados por el honorable juez, al momento de emitir su pronunciamiento, así:: DE LA INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN Con fundamento en el principio de vencimiento, como condición para apelar, se observa al tribunal que la parte apelante, no resulta perjudicado por la decisión contenida en el fallo interlocutorio, en efecto cito: (omissis) “…ahora bien, en relación, a la cuestión previa promovida por la parte demandada establecida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a: “la prohibición la ley de admitir la acción propuesta…” observa quien suscribe, que la parte demandada alegó en su escrito libelar, la incompetencia de la acción propuesta por el actor, pues a decir de esta, no puede intentarse dos pretensiones como lo son la resolución de contrato y el cobro de bolívares, a lo que esta sentenciadora considera, y que se encuentra perfectamente descrito en el escrito libelar, que la pretensión del actor es la resolución de contrato de arrendamiento, por encontrarse la demanda insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento, por encontrarse la demanda insolvente en el pago de los cánones de arrendamientos convenidos por las partes; razón por la que solicitó a este tribunal sea condenada la parte demandada al pago de las cantidades de dinero, señalando además que la falta de pago, le ha generado daños, en consecuencia no estamos ante dos peticiones incompatibles, razón por la cual y a criterio de esta juzgadora la cuestión previa opuesta por la demandada, no debe prosperar en derecho, y así se declara”. De donde se colige, que dicha decisión no causa agravio alguno a la parte apelante, al no haber ejecutoria contra el mismo, no hace nugatorio su derecho, no menoscaba ni desmejora su condición, razón por la cual al no existir interés debe desestimarse dicha apelación, lo cual fue inadvertido por el juez ad quo. Pido así sea establecido…” DE LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA: "…Ahora bien ciudadano juez las razones de hecho y de derecho que me han llevado a apelar de la sentencia dictada por el tribunal de la causa se fundamenta en el sentido que el tribunal declara con lugar la cuestión previa del ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Fundamentado en su supuesto, esto es por que el tribunal aquo manifiesta que declara la cuestión previa con lugar por cuanto puede ser que si la demanda de retracto legal sea declarada con lugar la demandada pasaría a ser propietaria del inmueble. Ahora bien me pregunto yo que pasaría si la demanda de retracto legal es declarada sin lugar como efectivamente debe ser en vista que la misma no debe prosperar por cuanto la demandada esta insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento y no tiene ni tenia derecho de preferencia para adquirir el inmueble en vista de su morosidad en el pago insoluto de los cánones de arrendamiento. Es decir ciudadano juez que la sentencia dictada por el tribunal de la causa esta fundamentada en un falso supuesto (pudiera ser) y como consecuencia de ello debe ser declarada la presente apelación con lugar y como consecuencia de ello revocar la sentencia dictada por el tribunal de la causa y declarar sin lugar la cuestión previa alegada por la parte demandada. En consecuencia ciudadano juez visto que el procedimiento que cursa en autos RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR FALTA DE PAGO y el procedimiento que cursa POR ANTE EL Juzgado Primero de Primera Instancia RETRACTO LEGAL, son completamente distintos solicito de este tribunal declarar con lugar la presente apelación. De igual forma manifiesto a este tribunal que con esta sentencia aquí apelada se le esta causando un gravamen irreparable a mi representada en el sentido que ha medida que pasa tiempo la arrendataria continua insolventándose, y mi representada continua en la calle sin poder habitar el inmueble que con tanto sacrificio le costo comprar y que aun paga a través de la caja de un crédito dado por el C.N.E…” DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: Del contenido inserto de dicho escrito, se evidencia que no guarda relación con el asunto sometido a la consideración de esta superioridad, por manera que la apelación fue oída en un solo efecto, por el juzgado ad-quo, cito: (omissis) “…visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de septiembre de 2008, por el ciudadano ROSO ANTONIO CASTILLO…en su carácter de autos; contra la sentencia dictada por este despacho en fecha 13 de agosto de 2008, el tribunal oye en un solo efecto, en relación a la cuestión previa del ordinal 11, conforme a lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil…”. Lo que motiva la inadmisibilidad de dicho medio recursivo, con fundamento en el principio del vencimiento como condición para apelar . No obstante, y considerando los argumentos presentados en dicho escrito de informes, en cuanto a la declaratoria con lugar de la cuestión previa del numeral 8 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Observo respetuosamente al Tribunal que, por aplicación y vigencia del artículo 357 eiusdem, no tendrá apelación las decisiones del juez sobre las defensas previas a que se refiere los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del citado Artículo.” Siendo opuesta por la parte demandada en sus informes la inadmisibilidad de la apelación ejercida por la parte actora mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2008, con fundamento en el principio de vencimiento como condición para apelar, indicando al respecto que a la parte actora apelante no resulta perjudicada con lo decidido; en consecuencia no tiene interés para apelar. Por su parte la actora-recurrente afirma que las razones que lo llevaron a apelar de la sentencia dictada por el aquo se fundamentan en la declaratoria con lugar de la cuestión previa del ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De lo expuesto se colige una discrepancia entre lo informado por la parte actora-apelante; esto es, que apela de lo decidido con respecto al cuestión previa del ordinal 8º y lo proveído por el juzgador de primer grado en cuanto a la apelación intentada, que establece que oye la apelación en el solo efecto devolutivo en relación a la cuestión previa del ordinal 11º eiusdem; en razón de tal proveimiento es que la parte demandada opone inadmisibilidad de la apelación incoada. Siendo ello así es imperioso para este juzgador relacionar los siguientes actos procesales: DEL FALLO APELADO: Por sentencia de fecha 13 de agosto de 2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° y con lugar la del 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que: “Ahora bien, en relación a la cuestión previa promovida por la parte demandada establecida en el Ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a: “La prohibición de la ley en admitir la acción propuesta…”. Observa quien suscribe, que la parte demandada alegó en su escrito libelar, la incompatibilidad de la acción propuesta por el actor, pues a decir de esta, no puede intentarse dos pretensiones como o son, la resolución de contrato y cobro de bolívares, a lo que esta Sentenciadora considera y que se encuentra perfectamente descrito en el escrito libelar, que la pretensión del actor es la resolución del contrato de arrendamiento, por encontrarse la demanda insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento convenidos por las partes, razón por la que solicito a este Tribunal sea condenada la parte demandada al pago de las cantidades de dinero, señalando además que la falta de pago, le ha generado daños y perjuicios, en consecuencia no estamos ante dos peticiones incompatibles, razón por la cual y a criterio de este Juzgadora la cuestión previa opuesta por la demandada, no debe prosperar en derecho. Y ASI SE DECIDE.- En relación con la Cuestión Previa opuesta por la ciudadana Rosario Rodríguez Morales, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BERNARDA ANTONIA de RIVERO, carácter de demandada, Cuestión Precia establecida en el Ordinal 8° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a: “La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”, fundamento dicha cuestión previa en la existencia de un proceso por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contenido en el expediente No 44647, contentivo de juicio que por Retracto Legal, intentará la demandada contra MARLENE ROSARIO RADA RAGA y los ciudadanos CARMEN ELENA ROCA DE TROAINI y BIAGIO TRIOINI RAVICINI, donde deduce como pretensión subrogarse en si carácter de adquiriente del inmueble que viene ocupando en calidad de arrendataria. Produjo la demandada acompañarla al escrito de contestación de la demanda, copia certificada del mencionado expediente, el cual se aprecia como documento publico y hace plena prueba de la existencia de dicho proceso, el cual a criterio de esta juzgadora es determinante en el destino del presente proceso, toda vez que la parte demandada en este juicio, en caso de declararse con lugar, pasaría a ser propietaria del inmueble en virtud de la subrogación legal de acuerdo con lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y como quiera que no consta de las actas procesales que dicho proceso haya sido sentenciado, debe prosperar la cuestión previa de prejudicialidad. Y ASI SE DECLARA.”. DEL RECURSO DE APELACION: Dicha decisión fue atacada mediante apelación pura y simple interpuesta por el abogado Roso Antonio Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el cual expresó: “…APELO de la sentencia dictada por este Tribunal, en fecha 13 de agosto de 2008, por lo que solicito que una vez oída la apelación aquí interpuesta se remita el expediente al Tribunal Superior Distribuidor, a los fines legales consiguientes…”. DEL AUTO QUE PROVIDENCIA LA APELACION: El tribunal de la causa, por auto dictado en fecha 01 de octubre de 2008, oyó dicha apelación, en los términos siguientes: “…Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2008, por el ciudadano ROSO ANTONIO CASTILLO, abogado en ejercicio de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.375, en su carácter de autos; contra la sentencia dictada por este Despacho en fecha 13 de agosto de 2008, el Tribunal oye en UN SOLO EFECTO, en relación a la cuestión previa del ordinal 11°, conforme a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil…”. Ahora bien, al analizar lo acontecido en la causa y lo alegado por las partes en sus distintos escritos recursivos, se aprecia en primer término que la sentencia recurrida resolvió sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, declarando sin lugar la del ordinal 11°, relativas a la prohibición de la ley de admitir la demanda y sin lugar la del ordinal 8° sobre la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; asimismo se advierte que quién recurre de la apelación es la parte actora, mediante diligencia de fecha 22 de septiembre de 2008, ejerciendo su recurso de forma pura y simple contra el fallo referido; no obstante, la juzgadora de primer grado limita sin fundamento alguno el recurso de apelación incoado; por cuanto solo oye el recurso en lo que respecta a la cuestión previa del ordinal 11° eiusdem, que fue declarada sin lugar. Por ello este tribunal con vista al principio de reserva legal, que permite al juzgador de alzada revisar lo relativo a la apelación ejercida, considera: La parte actora apela de forma pura y simple contra el fallo de fecha 13 de agosto de 2008, y ante esta alzada circunscribe el objeto de su recurso en lo concerniente a la resolución de la cuestión previa del ordinal 8º; es decir, a la declaratoria con lugar de la prejudicialidad opuesta. En razón de ello y el alegato de inadmisibilidad planteado por la parte actora, se debe estimar la siguiente normativa: Artículo 289- De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable. Artículo 297- No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido…” De las normas adjetivas transcritas, se infiere que contra toda sentencia interlocutoria no es admisible la apelación, puesto que son recurribles a través de dicho recurso, sólo aquéllas que produzcan gravamen irreparable; por ello, el juzgador de primer grado, debe discernir en primera instancia si la apelación debe ser admitida, basándose para ello en los principales criterios para determinar si la misma es admisible, los cuales son tres, a saber: i) que el fallo interlocutorio cause agravio irreparable a la recurrente; ii) que haya sido interpuesta en forma tempestiva, es decir, dentro del término legal que señala el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil; y, iii) que la parte legitimada la haya formulado conforme a los requisitos de actividad señalados en el artículo 292 eiusdem. Empero, el juez de alzada tiene la reserva legal oficiosa para revisar el pronunciamiento sobre la admisibilidad, en forma que aunque la contraparte nada alegue al respecto, puede declarar de oficio la inadmisibilidad del recurso por ilegitimidad del apelante, intempestividad o informalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con fundamento en lo expuesto se revoca el auto de fecha 01 de octubre de 2008; por cuanto tal y como acertadamente lo aduce la parte demandada la parte actora carece de interés para apelar del fallo recurrido con relación a lo resuelto en lo que respecta a la cuestión previa del ordinal 11º, pues no le genera gravamen alguno al ser declarada sin lugar. Así se decide. En lo tocante a la apelación contra lo resuelto sobre la cuestión previa del ordinal 8º opuesta por la parte demandada, se verifica el contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: “…La decisión de Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Titulo VI del Libro Primero de este Código…” Así las cosas, por cuanto la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene apelación, de conformidad con el artículo antes transcrito; este tribunal declara inadmisible la apelación ejercida en fecha 22 de septiembre de 2008, por el abogado Roso Antonio Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, así se declara. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE, la apelación interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2008, por el abogado Roso Antonio Castillo, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marlene Rosario Rada Raga, parte actora, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta a la resolución de la cuestión previa del ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: SE REVOCA, el auto de fecha 01 de octubre de 2008, mediante el cual el aquo oyó la apelación en el solo efecto devolutivo, en relación a la cuestión previa del ordinal 11°, conforme a lo establecido en el artículo 289 y 297 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Consecuente con la decisión precedente se tiene firme la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que resolvió sobre las cuestiones previas del ordinal 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas. Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº 9589 Interlocutoria/Cobro de Bolívares Materia: Civil. Inadmisible revoca auto (D) En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y doce minutos post meridiem (3:12 PM). Conste, LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.