EN SU NOMBRE
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
CARACAS, DOCE (12) DE MARZO DE 2009.
198º Y 150º

ASUNTO: AP21-R-2009-000002
PARTE DEMANDANTE: TITO ARBOLEDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 16.675.226
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: DIEGO MEJÍAS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número N° 23.119.
PARTE DEMANDADA: AGENCIA DE FESTEJOS ABC C.A, inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de Diciembre de 1965, bajo el número 55, Tomo 55-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN RICARDO FERREIRA PEREIRA, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 59.842.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte ambas partes contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha cinco (05) de marzo del año dos mil nueve (2009), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES
La parte accionante en su escrito libelar alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 7 de diciembre de 1994, desempeñándose como mesonero, es decir, realizaba las siguientes funciones preparar e instalar mesas, pasa palos, comidas, bebidas, atender las peticiones de todos lo comensales y festejantes ubicados en las mesas instaladas en los festejos celebrados por la empresa en diferentes salones de fiestas, que trabajaba en jornadas especiales por lo general jornadas mixtas conformadas por jornadas fundamentalmente nocturnas, con un salario estipulado a destajo, pagado semanalmente en efectivo, sin acreditarle al trabajador ninguna clase de recibo de pago, que su último salario básico mensual fue de Bs. 800.000,00, que tenia un salario normal mensual de Bs. 1.480.000,00 y que su salario integral mensual fue de Bs.F 1.611,55. Señala que en fecha 7 de julio de 2007, fue despedido en forma injustificada al cargo que venía desempeñando, que en dicha fecha la ciudadana Reina Toro le manifestó que ya no iba a trabajar en el, que no volviera más. Que hasta la presente fecha, la demandada no ha dado cumplimiento a sus obligaciones personales y se han abstenido de cancelar sus derechos irrenunciables. Por lo que reclamó la cantidad de Bs. 70.148.726,04 por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “a”, compensación por transferencia de conformidad con lo establecido en los artículos 666 y 667 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad comprendida desde el año 1997 hasta el año 2007 vacaciones, bono vacacional y fracciones, utilidades nunca pagadas, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, días feriados, sábados y domingos.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la accionada lo hizo en los siguientes términos: negó la existencia de la relación laboral, tal y como la plantea el accionante, quien pretende enfocar el servicio que presta de mesonero independiente bajo los parámetros de una relación de dependencia y subordinación, elementos que no están presentes en la relación que existió entre la parte demandada y el accionante, señala que el actor era contratado para aquellos eventos en los cuales el aceptaba las condiciones, que en todo evento él decidía si aceptaba en prestar el servicio o no, y en el caso de no aceptarlo no generaba ningún tipo de sanción, tal como sucedería una relación laboral ordinaria, por incumplimiento de los deberes laborales asumidos en un contrato de trabajo, incluso como acontece en una relación laboral ordinaria donde esta situación puede ser incluso causal de despido justificado. Que aún cuando consideran que no existe relación de trabajo, si tienen que reconocer una relación, lo harán bajo la figura de “trabajo a destajo”(SIC), el cual se caracteriza fundamentalmente en que el trabajador no presta un servicio fijo, sino que cobra las actividades específicas que realiza y cuando las realiza. Seguidamente paso a negar los alegatos expuestos por el accionante en su escrito libelar, negando que le adeudara los conceptos y montos descritos en el escrito libelar.
AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante, expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: “en el contenido de la sentencia no hace análisis de tres pruebas fundamentales, asimismo señala que en cuanto a los sábados, domingos y feriados, el a quo señala que no habían sido discriminados ni probados, aduciendo que en la contestación el patrono no hace referencia a eso por lo que se tiene como aceptado, y en la demanda si se encuentran especificados la cantidad de días y el monto que arroja”. En este estado la parte demandada hizo sus observaciones a la apelación señalando que “no se negó la relación laboral, lo que se hizo fue una calificación como trabajador no dependiente, señala que si se negaron las horas extras, días feriados, sábados y domingos, y que con respecto a esto la carga de la prueba la tiene el actor. Por otro lado la parte demandada apelante fundamento su apelación señalando que: “la sentencia tiene vicios que la anulan, que no fueron analizadas algunas pruebas, como lo es entre otras, la prueba de testigo y la declaración de parte, señala que el limite de la controversia no era la existencia de la relación laboral, por cuanto se acepto la relación laboral, pero en los términos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, de trabajador no dependiente, por cuanto es un mesonero que presta servicios a cualquier agencia o a particulares, que no es un trabajador que cumpla horario, que la juez no analizo el inicio de la relación laboral, que de las pruebas que se evidencian a los autos consta que la misma fue a partir del año 2004, los ingresos eran eventuales, se le pagaba los trabajaos que se habían realizado en un tiempo determinado, que no se analizaron la prueba de informe, que hay discrepancia en la sentencia por cuanto no otorga horas extras, días feriados, sábados y domingos, pero condena los otros conceptos en base a un salario que contiene los conceptos negados”. En este estado la parte actora hace sus observaciones señalando lo siguiente: “no es cierto que el a quo no se haya percatado de los detalles señalados por la demandada, señala que en la contestación no hay un señalamiento especifico que niegue los montos y conceptos, y que todos aquellos puntos que no sean negados se tendrán como ciertos, que no negaron los integrantes del salario, y que generalmente el pago era semanal”. En este estado el Juez pasa a preguntar al representante de la parte actora sobre la afirmación del actor de que prestaba servicios para otros clientes, solicitando le señale como era la prestación de ese servicio, a lo que la parte actora respondió que el actor trabajaba en un restaurant aproximadamente de 10:00 a.m. a 1:00 p.m., y así ha estado trabajando durante los últimos 15 años, que fundamentalmente prestaba servicios los fines de semana que son los días generalmente que se hacen fiestas las cuales comienzan a partir de las 3:00 p.m., y de lunes a viernes podía trabajar en el día, incluso si hay otro tipo de empresas si estaba libre el iba. Señalo también como respuesta a pregunta formulada por el Juez, que podía faltar si tenía una justificación legal. En este estado el Juez pasa a preguntar a la representación de la parte demandada como es la estructura de la empresa demandada, a lo que la parte demandada respondió que se dedica a organizar eventos, tiene un personal administrativo que atienden a los clientes, el que prepara la comida, el que limpia y que adicionalmente cuando el cliente lo solicita se llama al mesonero. Señaló que los mesoneros cobran por tiro, que la demandada factura el tiro, pero no tiene claro si al mesonero se le paga la cantidad que se le cobra al cliente, que puede que haya un pequeño porcentaje que le quede a la empresa, pero no lo tiene claro.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda, se negó la relación laboral dependiente sin embargo la demandada acepto que existió una relación con el accionante y que dicha relación era una relación de trabajo no subordinada, teniendo la parte demandada la carga de probar los alegatos con los cuales se excepciono.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada 1 (folio 30), consignó copia simple de cheque a nombre del accionante, al cual se le otorga valor probatorio dado el resultado del informe solicitado al Banco Mercantil C.A.

Marcada 2 (del folio 31 al 36), consignó copias certificadas de acta de asamblea general de accionistas de la empresa demandada, la cual si bien es cierto tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcadas del 3 al 32 (del folio 37 al 76), consignó facturas de la empresa demandada, a las cuales no se les otorgan valor probatorio por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por la parte a quien se le opone.

Solicito la exhibición de los recibos de pago señalados en el capitulo segundo del escrito de promoción de pruebas, los cuales si bien es cierto fueron admitidos por medio de auto de fecha 21 de mayo del año 2008, la parte intimada no exhibió las documentales requeridas, sin embargo no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte actora no acompañó copia de los documentos a exhibir, ni afirmo los datos que se debían desprender de dichas documentales, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Promovió la prueba de informes, a los fines de que se oficiara al Banco Mercantil C.A., para que informe sobre lo solicitado en el capitulo tercero del escrito de promoción de pruebas, constando resultas a los folios 188 y 189, del cual se desprende que el cheque N° 05105125 a favor del actor por la cantidad de Bs. 400.000,00, el cual fue consignado en copia simple por el accionante al folio 30, fue girado contra la cuenta corriente N° 101746354-9, de la empresa demandada Agencia de Festejos ABC C.A.

Promovió la prueba de informes a los fines de que se oficiara a la Inspectoría del Trabajo del Centro, no constando en autos las resultas, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Promovió las siguientes testimoniales:

Mogollón Williams, Bravo Rosales José Luis, Rebutty Morán Jaime Andrés, los cuales no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Víctor Manuel Rosales Vaca, quien habiendo sido debidamente juramentado, rindió testimonio señalando lo siguiente: que conocía al actor que trabajaba de mesonero, que lo veía desde más o menos el año 93 o 94, señaló que el trabajo de mesonero era eventual, señala que no sabe si el actor trabajaba corrido en la empresa, cree que al resto del personal se le pagaba igual que a el, es decir por cada tiro, siendo el pago eventual.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió el merito favorable de los autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Del folio 83 al 106, consignó recibos de pago, los cuales se desechan por cuanto los mismos no se encuentran suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 107 y 108 consignó documentales denominados adelantos en bolívares, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia un adelanto de Bs. 400.000,00 a cuenta de cualquier cantidad o concepto que la empresa tenga a pagarle al actor en futuras fechas, autorizando el actor para que dicho monto le fuere descontado de la totalidad de los haberes que le corresponden por cualquier causa como acreencia.

Al folio 109, consignó certificado médico sanitario, el cual se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, a los fines de que informara sobre la correspondencia del cheque N° 105125, requerida igualmente dicha información por la parte actora, siendo valorado dicho informe ut supra.

Promovió la prueba de informes a los fines de que el Banco Venezolano de Crédito, a los fines de que informe sobre lo solicitado en el capitulo tercero del escrito de promoción de pruebas, constando resultas del folio 137 al 169, del cual se desprende que los ciudadanos Goncalves de López Juan Luis y Goncalves de López Arlete giraron a favor del actor 10 cheques por montos distinto, en fechas irregulares, de igual manera se desprende que la empresa demandada giró a favor del actor la cantidad de 21 cheques por montos distintos igualmente de manera discontinua.

Promovió la prueba de informes dirigido al Banco Plaza a los fines de que informe sobre lo solicitado en el capitulo tercero del escrito de promoción de pruebas, constando resultas del folio 175 al 186, del cual se desprende que la demandada giró la cantidad de 10 cheques a favor del actor por montos distintos igualmente de manera irregular.

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Banesco a los fines de que informe sobre lo solicitado en el capitulo tercero del escrito de promoción de pruebas, constando resultas del folio 229 al 230 y del mismo se evidencia que la demandada giró a favor del actor un cheque en fecha 11 de julio de 2007 por la cantidad de Bs. 400.000,00.

DECLARACIÓN DE PARTE:
La parte actora ciudadano Tito Arboleda declaro lo siguiente: señaló que su salario ere en efectivo y generalmente lo cobraba semanalmente, que según la hora de la fiesta el iba antes de la hora a la fiesta, que al principio los festejos eran mas seguidos, pero después fueron bajando a 5, 6 o 7 tiros mensuales, señala que si se sentía enfermo no iba, pero normalmente siempre iba, que alli no hay día de descanso porque ellos (mesoneros) trabajan brincado, cuando hay trabajo, de pronto en la semana a veces no hay eventos, que trabajaba para ellos y cuando le tocaba hacer otros eventos particulares de clientes los hacía.
DE LA MOTIVACIÓN
Luego de haber sido analizadas exhaustivamente todas y cada una de las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los particulares debatidos en el presente caso, de la siguiente manera:

Se discute en el presente caso previo a la reclamación de los conceptos reclamados por el actor, la naturaleza de la relación de trabajo que vinculó al actor con la parte demandada, habiendo señalado la parte demandada que el trabajo realizado por el actor no era dependiente, que era eventual y que podía calificarlo como un “trabajo a destajo”.

Ahora bien a los fines de darle solución a la presente controversia debe este Juzgador hacer los siguientes señalamientos:

En primer término debe este Juzgador identificar si el actor era un trabajador dependiente o independiente. A este respecto debemos señalar que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 40, define como trabajador no dependiente, a la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos, en contraposición, el articulo 39 ejusdem entiende por trabajador subordinado, a aquella persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, debiendo ser remunerada la prestación de servicios.

Por su parte la Sala de Casación Social sobre la subordinación ha establecido:

“Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

"Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723)

En este mismo sentido, ha señalado el Doctor Rafael Caldera, en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

"¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).
(...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271)

Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. Fernando Villasmil B., afirma:

"Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. Fernando Villasmil B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)”

En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

Ahora bien de las pruebas aportadas por las partes y de la declaración realizada por el accionante en la oportunidad de la audiencia de juicio, no se evidencia que la relación existente entre las partes fuera de carácter dependiente dado la naturaleza del servicio que prestaba el accionante, quien claramente señaló que podía prestar servicios para la demandada y para otros clientes particulares(ausencia de exclusividad), si bien es cierto que claramente se observa de los dichos de las partes que el accionante recibía una contraprestación por los trabajos realizados, no hay indicios de subordinación, de los elementos que se extraen del expediente no se evidencia que el accionante debía estar a plena disposición de la parte demandada, por el contrario la propia parte actora y el testigo (quien señaló que también fue mesonero) señalaron que cuando lo llamaban para un trabajo y no podían ir, simplemente decían que no podía ir. Por lo que no se evidencia una relación de dependencia con respecto a la demandada, observando este Juzgador que el trabajo realizado por el actor era de carácter eventual, es decir, en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada (tiempo y forma de la prestación de servicio), siendo que el propio accionante señala que los trabajos salían cuando habían festejos, que unas veces habían y otras no y que al final hacía cinco, seis o siete trabajos al mes, que no había días libres por cuanto se trabajaba cuando salía trabajo.
Expuesto lo anterior y tomando en cuenta lo señalado por el actor de que trabajaba cuando habían festejos, cuando lo llamaban, permite deducir a este Juzgador que el trabajo del actor no era continuo, que el actor se encontraba ante una expectativa de trabajo por cuanto esperaba a que la empresa lo llamara para ver si salía un trabajo para él, sin estar obligado el actor a aceptar el trabajo, debiendo tomarse en cuenta que por la naturaleza de la empresa, no era necesario el trabajo continuo de mesoneros, por cuanto como lo señalaron ambas partes, dicho servicio se presta cuando hay eventos, festejos, si no hay festejos no trabajan los mesoneros, estando supeditado la prestación de servicio al hecho de que haya festejos y el cliente solicite el servicio de mesoneros sin estar obligada la empresa a llamar al actor para realizar un trabajo especifico, por otra parte tal como lo señaló el actor el horario de trabajo dependía de la hora de la fiesta, por lo que no se evidencia que el actor tuviese que cumplir un horario, como si ocurre en el caso de los trabajadores subordinados, por cuanto el trabajo de mesonero, tal y como señala el actor se reduce a prestar servicio en determinado festejo cuando la empresa lo llamase y el estuviese en la disposición de ir. Siendo pertinente igualmente señalar que ante esta instancia el apoderado judicial de la parte actora señaló que efectivamente el actor trabajaba de manera subordinada en un restaurante de diez de la mañana (10:00am) a una de la tarde (1:00pm) aproximadamente, que las fiestas generalmente son a partir de las tres de la tarde, y que fundamentalmente prestaba servicios los fines de semana( lo que en el ámbito de esta prestación de servicio se conoce como tiros), lo cual podía hacer porque no existe exclusividad, sin embargo debe acotar este Juzgador que dado que la parte actora pretende hacer ver que existe una subordinación, es importante señalar que en caso de que así hubiese sido, el actor debía estar disponible para la empresa en el momento que lo solicitara, es decir que si se presentaba un evento en la mañana, la empresa podía llamar al actor para dicho trabajo y el actor debía acudir (en caso de que hubiese subordinación), lo cual según la apreciación de este tribunal no podía suceder si el trabajador trabajaba constantemente en un restaurante a las horas señaladas anteriormente, por lo que en este punto también se observa que falta la subordinación necesaria para que se pueda decir que el trabajador era dependiente, caracterizándose el trabajo realizado por el actor, tal y como ya se dijo, como un trabajo eventual en el cual al culminar la labor encomendada la cual era irregular y discontinua, finalizaba la prestación de servicios, sin estar sometido las partes a una reciprocidad de obligaciones.
Expuesto lo anterior siendo que la actividad realizada por el accionante lo hacia bajo la forma prevista en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que concluye este Juzgador que el actor era un trabajador no dependiente, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda interpuesta por el accionante. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SIN LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano Tito Arboleda contra Agencia de Festejos ABC, C.A. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ,

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,
MARIELYS CARRASCO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.


LA SECRETARIA,
MARIELYS CARRASC