TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, treinta y uno de marzo de dos mil nueve
198º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000108

Parte demandante: INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA MORANDINA DEL ESTADO LARA (INVIMOR).

Apoderados Judiciales de la parte demandante: FREDDY JOSE PAREDES DUGARTE, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.007, en su carácter de apoderado judicial del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA MORANDINA DEL ESTADO LARA (INVIMOR).
Parte demandada: MAKIRITARE ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES R.L. cooperativa debidamente inscrita en el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial de Estado Lara, bajo el Nº 34, tomo 13, Protocolo Primero, de fecha 02/08/2006.
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO.
I
De los hechos

Vista la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en fecha 13 de marzo de 2009, este Tribunal admitió el presente asunto por el procedimiento de intimación, el cual ha sido interpuesto por el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA MORANDINA DEL ESTADO LARA (INVIMOR), en contra de la cooperativa MAKIRITARE ARQUITECTIRA Y CONSTRUCCIONES R.L.

En el auto de admisión mencionado, este Tribunal ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de pronunciarse con respecto a la medida cautelar solicitada.

Revisadas las actas procesales, pasa este sentenciador a pronunciarse con respecto a la medida de embargo preventivo solicitado.
II
Consideraciones para Decidir
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III
Caso Bajo Examen
Este Tribunal para decidir observa que el demandante solicita el pago de la cantidad de CIENTO SETENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.170.982,49) por concepto de la rescisión de contrato, entre otros conceptos ampliamente identificados en el libelo, en contra de la cooperativa MAKIRITARE ARQUITECTIRA Y CONSTRUCCIONES R.L.

Así las cosas, a los efectos de pronunciarse con respecto a la medida cautelar de embargo que ha sido solicitada, de la revisión de las actas procesales este Tribunal determina lo siguiente:

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En consecuencia, corresponde analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de establecer prima facie la existencia del derecho que se reclama para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En este sentido, este Tribunal observa que el demandante presentó a este Tribunal los recaudos administrativos, consistentes en las documentales emanadas del Instituto Municipal de la Vivienda Morandina, los cuales se valoran como pertenecientes al tercer género de la prueba documental, es decir, como documentos administrativos, entre los cuales consta el contrato de obra Nº 029-INVIMOR-2006, presuntamente suscrito entre el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA MORANDINA DEL ESTADO LARA (INVIMOR) y la cooperativa MAKIRITARE ARQUITECTIRA Y CONSTRUCCIONES R.L., para la ejecución de la Obra “Construcción de doce (12) viviendas unifamiliares (05 viviendas de tres habitaciones y 07 viviendas de dos habitaciones), ubicadas en parcelas aisladas en la Parroquia Bolívar, Municipio Morán del Estado Lara”. Igualmente se evidencia de los recaudos presentados el procedimiento administrativo que presuntamente fue llevado a cabo por la Administración Pública Municipal con ocasión del presunto incumplimiento contractual de la demandada, entre los cuales destaca la posible rescisión por incumplimiento contractual realizada por el Instituto mencionado (vid. Folios 215 al 218).

De la lectura preliminar de los documentos antes referidos se evidencia la posible existencia de la obligación insoluta reclamada por la demandante, razón por la cual se estiman satisfechos los requisitos exigidos por la doctrina ut supra mencionada para el decretar la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, vale decir, el fomus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni. En consecuencia, se constata que en el presente caso la presunción está a favor del demandante lo cual ha sido acreditado a este Tribunal por medio de las documentales antes indicadas, las cuales se consideran suficientes para decretar la medida cautelar solicitada, todo ello, dejado salvo la apreciación de este juzgado a los efectos de la sentencia definitiva y así se determina.

En corolario con lo expuesto, resulta forzoso este tribunal decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la cooperativa MAKIRITARE ARQUITECTIRA Y CONSTRUCCIONES R.L., anteriormente identificada, por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.341.964,98) que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles que se encuentre en posesión y que sean propiedad de la cooperativa MAKIRITARE ARQUITECTIRA Y CONSTRUCCIONES R.L. por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.341.964,98) que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por lo que si la medida recae en dinero efectivo el embargo solamente alcanzará la cantidad de CIENTO SETENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.170.982,49) que es el monto de la obligación demandada más el 30% por concepto de costas.

Para la practica de lo ordenado se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara, a los fines de que se traslade a la sede de la empresa demandada, cuyo domicilio legal se encuentra en la calle 30 entre avenidas 20 y 21, casa Nº 20-28, Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara. A tal fin se ordena remitir anexo al despacho del Juez comisionado, copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión de fecha 13/03/2009, y de la presente sentencia interlocutoria.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular

Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 10:20 a.m.
FDR/Aodh.- La Secretaria,
L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 10:20 a.m La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009) Años 198° y 150°.

La Secretaria,
Abogado, Sarah Franco Castellano.