TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1210

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0604

Valencia, 17 de marzo de 2009.
198º y 150º

El 10 de octubre de 2006, la ciudadana Elba V. Girón A., titular de la cédula de identidad Nº V- 16.152.966, interpuso recurso contencioso tributario por ante la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), actuando en su carácter de Gerente de VANSCOPY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 09 de junio de 2004, bajo el N° 54, tomo 42-A; y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-31159728-0, domiciliada en la Avenida Universidad, sector La Granja, C.C. La Granja, diagonal a Beco, Naguanagua Estado Carabobo, asistida por la ciudadana Carolina Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.259, admitido por este Tribunal el 04 de marzo de 2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199 del 13 de julio de 2006, emanada de ese órgano administrativo, mediante la cual se declaró inadmisible por falta de asistencia el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-562 del 19 de septiembre de 2005, por la cantidad total de 1580 unidades tributarias.
I
ANTECEDENTES
El 10 de septiembre de 2005, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-REC-DFD-2005-05-DF-PEC-2580-03, mediante la cual se constató que la contribuyente no llevó el resumen de compras y ventas en los períodos de septiembre 2004 hasta mayo 2005 y no registró de forma cronológica las operaciones que realiza. En esta misma fecha fue notificada de la resolución antes mencionada y se le impuso la clausura del local por dos (02) días.
El 12 de septiembre de 2005, la Administración Tributaria emitió Acta de Levantamiento de Medida de Clausura Nº GRTI-RCE-DFC-2005-05-DF-PEC-2580-04.
El 19 de septiembre de 2005, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-562, mediante la cual se le impuso sanción por un total de 1580 Unidades Tributarias.
El 03 de marzo de 2006, la recurrente fue notificada de la resolución antes mencionada.
El 17 de marzo de 2006, la contribuyente interpuso el recurso jerárquico ante el SENIAT.
El 13 de julio de 2006, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199, mediante la cual se declaró inadmisible por falta de asistencia el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-562.
El 10 de octubre de 2006, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario ante la Administración Tributaria.
El 15 de marzo de 2007, se recibió mediante oficio Nº RCE/DJT/ARA/2007-286-15 el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.
El 25 de marzo de 2007, se le dio entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 09 de julio de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil la primera y segunda de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Procurador y Contralor General de la República.
El 13 de julio de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil la tercera de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al SENIAT.
El 18 de julio de 2007, fue consignada por el ciudadano Alguacil la cuarta de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Fiscal General de la República.
El 25 de febrero de 2008, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad a la contribuyente.
El 04 de marzo de 2008, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario.
El 24 de marzo de 2008, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que el representante judicial de la Administración Tributaria presentó escrito de pruebas mientras que la otra parte no hizo uso de su derecho.
El 02 de abril de 2008, se dictó auto de admisión de pruebas.
El 06 de mayo de 2008, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijó el término para la presentación de informes.
El 05 de junio de 2008, se venció el término para la presentación de los informes, el apoderado judicial de la Administración Tributaria presentó su respectivo escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
El 04 de agosto de 2008, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
II
ALEGATOS DEL CONTRIBUYENTE

La contribuyente alega la incompetencia del funcionario actuante en el procedimiento de verificación, por cuanto no aparece en la autorización su legitimación para realizar dicho procedimiento.
Por otra parte, alega la violación del derecho a la defensa por cuanto el hecho de la falta de asistencia de abogado no conlleva la aplicación inmediata del numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, y decretar de forma automática la inadmisibilidad del recurso jerárquico. Debiendo la administración tributaria aplicar en este caso los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto a la nulidad absoluta de las sanciones impuestas, manifestó que la Administración Tributaria realizó erróneamente el cálculo correspondiente a cada mes e impuso tantas multas como infracciones idénticas fueron cometidas. Argumentó que la Administración Tributaria no debe liquidar tantas multas por cada falta o delito en caso de que se tratara de figuras como la del delito continuado consagrado en el artículo 99 del Código Penal aplicable a la materia tributaria por el imperio del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente.
Trajo a colación el contribuyente sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Exp. Nº 2001-0857 del 12 de junio de 2003, para reforzar los argumentos planteados sobre el delito continuado.
Finalmente, solicita la nulidad absoluta en virtud de afectar todas sus actuaciones por la omisión de la notificación de la asistencia de abogado en la interposición del recurso jerárquico, mediante la violación del artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la incompetencia manifiesta de la funcionaria actuante de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 eiusdem, sean declaradas si lugar.

III
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÒN TRIBUTARIA (SENIAT).

En el proceso de fiscalización de la revisión efectuada la Administración Tributaria evidenció que la contribuyente emitió facturas sin cumplir con las formalidades, por cuanto no indicó la condición de la operación sea de contado o crédito, contraviniendo las disposiciones contenidas en el artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, literal “p” de la Resolución 320 y el numeral 2 del artículo 145 del Código Orgánica Tributario, constituyendo tal hecho un ilícito formal de conformidad con lo establecido en el artículo 99 eiusdem, sancionándolo según lo previsto en lo previsto en el segundo aparte del artículo 101 ibidem.
Por otra parte, constató la administración tributaria que el libro de ventas llevado por la contribuyente no cumple con las formalidades legales y reglamentarias, toda vez que durante los periodos desde septiembre 2004 hasta mayo 2005 no realizó el resumen de compras y de ventas el cual debió coincidir con la declaración presentada, adicionalmente, no registro en el orden cronológico las facturas emitidas por cada serie, infringiendo las disposiciones contenidas en la ley que rige la materia, contenidas en los artículos 56 del la Ley del Impuesto al Valor Agregado, 72 y 76 de su Reglamento, conjuntamente con el numeral 1 literal “a” del artículo 145 del Código Orgánico Tributario.
Además, constató que la contribuyente presentó el libro diario con atraso asentando las operaciones solo hasta diciembre de 2004, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, artículo 32 del Código de Comercio y el numeral 1 literal “a” del artículo 145 del Código Orgánico Tributario, constituyendo un ilícito formal según lo establecido en el numeral 3 del artículo 99 eiusdem, sancionándolo de acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 102 del referido Código.
La Administración Tributaria estableció la concurrencia de ilícitos tributarios de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario procedió a imponer la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones por haber sido verificado varios ilícitos en el mismo procedimiento.
El 13 de julio de 2006, la Administración Tributaria emitió la Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199, mediante el cual declaró inadmisible el recurso jerárquico por falta de asistencia de profesional afín a la materia tributaria, de conformidad con el artículo 250 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Resolución Nº 913 del 06 de febrero de 2002.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia Y procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
Debe en primer lugar el Juez decidir la admisibilidad o no del recurso jerárquico interpuesto.
Los artículos 250 y 243 del Código Orgánico Tributario establecen:
Artículo 250. Son causales de inadmisibilidad del recurso:
1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
2. La caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
5. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código. (Subrayado por el Juez).
Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio. (Subrayado por el juez)
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.
De estas disposiciones legales se infiere, en primer lugar, que una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador. Por otra parte el articulo 243 supra transcrito le otorga la posibilidad al recurrente de accionar en sede administrativa con la asistencia de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, utilizando el legislador la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” lo cual ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de interposición del recurso no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados por la ley, es por ello que, en virtud a tal interpretación el recurrente tendrá la posibilidad de interponer el recurso jerárquico bien con la asistencia de abogado o con la representación de cualquier otro profesional afín al área tributaria, dentro de los cuales se encuentra los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidades al área tributaria; se entiende que los licenciados en administración comercial entra en la categoría de los administradores vinculados a la materia tributaria.
Por otra parte, en el artículo 250 supra trascrito se observa que el legislador ha establecido varias causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico siendo una de ellas la falta de asistencia de abogado, que ajustando esta norma al presente caso, se configura el presupuesto de hecho previsto por la ley, en virtud a que el recurrente no fue asistido por un abogado o profesional afín a la materia.
Por otro lado y sobre el mismo asunto, el oficio N° GJT/DSAND/1552, del 26 de abril de 2002, contentivo de las instrucciones y lineamientos para el conocimiento, sustanciación, tramitación y decisión del recurso jerárquico por las gerencias regionales de tributos internos, dictadas por la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT con fundamento en el artículo 4 de la Resolución N° 913 del 06 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.398 del 06 de marzo de 2002, textualmente expresa:
Artículo 4. Los contribuyentes o responsables deberán estar asistidos o representados, únicamente por Abogados, Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración.
En los casos de asistencia, el funcionario receptor verificará que el escrito recursorio este suscrito por el profesional que asiste. En los casos de representación, no se requerirá la presencia física del contribuyente, pero se deberá verificar que el escrito recursorio esté acompañado del instrumento poder otorgado según las formalidades legales, donde conste la representación.

El Juez observa que en el escrito del recurso jerárquico que corre inserto en expediente en los folios diecisiete (17) al dieciocho (18) no aparece asistida la ciudadana Elba Vanesa Girón Arango en su carácter de Gerente de la contribuyente, ni por abogado ni por ningún otro profesional afín y en el escrito recursorio la contribuyente contradijo la inadmisibilidad del recurso, argumentando que: “…En el escrito contentivo del recurso jerárquico, que nos ocupa se cumplieron todos los requisitos consagrados en los distintos numerales del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo el de hacerse asistir de abogado...”.
La contribuyente afirma que la Administración Tributaria violó el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no le dio un plazo de quince días para subsanar la falta de asistencia de profesional afín al área tributaria.
Los artículos 148 y 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis al caso bajo examen, disponen lo siguiente:
Artículo 148. Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.
Artículo 154. Cuando en el escrito recibido por la Administración Tributaria faltare cualquiera de los requisitos exigidos en las leyes y demás disposiciones, el procedimiento tributario se paralizará, y la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al interesado, comunicándole las omisiones o faltas observadas, a fin de que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda a subsanarlos.
Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y éste fuere objetado por la Administración Tributaria, debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer las acciones y recursos respectivos, o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones de la autoridad.
El procedimiento tributario se reanudará cuando el interesado hubiere cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para la tramitación de su petición o solicitud.
(Subrayado por el Juez)
Es jurisprudencia continua y pacifica de la Sala Político Administrativa que el procedimiento administrativo en general consta de dos fases, a saber: el procedimiento constitutivo o de primer grado, concluido el cual la Administración manifiesta su voluntad a través de un acto administrativo y el procedimiento impugnatorio o de segundo grado, que tiene por norte precisamente atacar el acto administrativo por considerar que afecta la esfera de derechos del interesado, mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la Ley.
En el ámbito del derecho tributario, el contribuyente cuenta, para recurrir en sede administrativa, con el recurso jerárquico, el cual podrá ejercer de manera facultativa, esto es, su interposición no se considera un presupuesto necesario para acceder a la vía jurisdiccional, razón por la cual puede acudir directamente a los órganos que conforman la jurisdicción contencioso tributaria a los fines de impugnar el acto administrativo definitivo de contenido tributario, sin haber agotado antes la vía administrativa. Sin embargo, conviene resaltar que una vez se opta por dicha vía, el recurrente debe esperar a que se produzca la decisión del recurso jerárquico o en su defecto, esperar a que transcurra íntegramente el lapso legal que tiene la Administración para hacerlo, a los fines de que opere la figura del silencio administrativo negativo y en consecuencia, quede abierta la jurisdicción contenciosa tributaria, a tenor de lo pautado en los artículos 255 y 259 del vigente Código Orgánico Tributario.
El contenido de los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos están en concordancia con lo dispuesto en el artículo 154 del Código Orgánico Tributario con excepción del lapso para subsanar las omisiones o faltas observadas que el Código reduce a 10 días hábiles, sin embargo ambos están referidos exclusivamente a las solicitudes que se formulen a la Administración Tributaria fuera del procedimiento impugnatorio del recurso jerárquico. Así se decide.
De ahí que las causales establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente resultan de obligatoria observancia y su verificación deviene inexorablemente en la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico, motivo por el cual es imperioso para este Tribunal revisar dichas causales en el caso concreto. Así se decide.
De las actas procesales que conforman el expediente se observa al folio 17, copia fotostática del recurso jerárquico recibido el 17 de marzo de 2006, interpuesto por la ciudadana Elba Vanesa Girón Arango, portadora de la cédula de identidad Nº V-16.152.966, actuando con el carácter de Gerente de la sociedad mercantil Vanscopy, C. A., sin dejar constancia de que estuviera representada o asistida por profesional del derecho o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario.
A mayor abundamiento, merece la pena señalar que la constatación de las causales de inadmisibilidad previstas en el numeral 4 del artículo 250 del aludido texto normativo, no es un hecho controvertido en el debate de autos, sino la aplicación de dicho precepto en lugar de su artículo 154, que como ya se dilucidó, en el caso concreto, era aplicable la primera de las normas citadas, en razón de lo cual este Tribunal concluye que se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199 del 13 de julio de 2006.
Ahora bien, tanto del recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Vanscopy, C. A. (folios 3 y siguientes), se observa que adicional al acto administrativo descrito se impugna la Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199 del 13 de julio de 2006, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, mediante la cual se ratificó la inadmisibilidad del recurso jerárquico, al respecto observa este tribunal:
Al haber optado la contribuyente por el ejercicio del recurso jerárquico contra la resolución culminatoria del sumario administrativo y una vez decidido dicho recurso administrativo, quedaba abierta la vía jurisdiccional para la interposición del recurso contencioso tributario contra el último de los actos emitidos por la Administración Tributaria, es decir, contra la decisión del recurso jerárquico.
En razón de lo anterior, habiéndose constatado la conformidad a derecho del acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario, esto es la Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199 del 13 de julio de 2006, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por Vanscopy, C. A., resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse con relación a los demás alegatos. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana Elba V. Girón A., actuando en su carácter de Gerente de VANSCOPY, C.A., asistida por la ciudadana Carolina Ortega, por ante la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), admitido por este Tribunal el 04 de marzo de 2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GRTI-RCE-DJT-ARA-2006-000083-199 del 13 de julio de 2006, emanada de ese órgano administrativo, mediante la cual se declaró inadmisible por falta de asistencia el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-562 del 19 de septiembre de 2005, por la cantidad total de 1580 unidades tributarias.
2) INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por VANSCOPY, C.A, y por lo tanto CONFIRMA la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2005-05-562 por la cantidad total de 1580 unidades tributarias, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
3) CONDENA en costas a VANSCOPY, C.A por haber sido totalmente vencida en esta causa, en una cifra equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, al Gerente Regional del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente VANSCOPY, C.A. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.

La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 1210
JAYG/dt/yg