JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000029
En fecha 14 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Freddy Orlando, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 6.960, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil RUTAS AÉREAS, C.A. (RUTACA), domiciliada en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, anteriormente denominada Tucán Helicópteros, C.A., inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 76, folios 214 vto. al 220 vto. del Libro de Registro de Comercio N° 103, y luego inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contra la Providencia Administrativa S/N, de fecha 21 de julio de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC).
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes, fijándose un lapso de diez (10) días hábiles. Asimismo se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO.
En fecha 28 de enero de 2009, se paso el expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte mediante diligencia consignó Oficio de notificación Nº CPCA/2009-00235, dirigido al ciudadano Director del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.
En fecha 11 de febrero de 2009, esta Corte ordenó agregar a los autos el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 19 de febrero de 2009, compareció ante la Secretaría de esta Corte, el Abogado Freddy Orlando, antes identificado, a los fines de consignar sustitución de poder al Abogado Enrique Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 4.580, para ejercer la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente en la presente causa.
En fecha 6 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Enrique Sánchez Falcón, mediante la cual solicitó a esta Corte emita pronunciamiento con relación a la admisión del recurso.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 14 de enero de 2009, el Abogado Freddy Orlando, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Rutas Aéreas, C.A. (RUTACA), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que “…Según consta en el expediente administrativo distinguido con el Nº 014-08 sustanciado por el INAC, en fecha 06 de mayo del [2008] dicho Instituto dio inicio a un procedimiento sancionatorio en contra de RUTAS AEREAS, C.A., (RUTACA), C.A., para lo cual se fundamentó en las ‘Actas de Inspección’ de fechas 23 de agosto, 11 de setiembre y 19 de setiembre de 2008 levantadas a mi poderdante; y en el ‘Informe de Actas levantadas a distintos explotadores del servicio aéreo en materia de Seguridad AVSEC, de fecha 19 de octubre de 2007…” (Mayúsculas de la cita).
Señaló que, “…Las actas (…) que dieron origen al procedimiento administrativo sancionatorio ya referido, (…) han partido de la creencia de que la aeronave YV162T, objeto de las actas de inspección de fechas 11 y 19 de setiembre del (…) [2008], levantadas, la primera a las 09:48 de la mañana y la segunda, a las 10:21 am, se encontraba desamparada, desatendida o en completo abandono o como expresa el Presidente del INAC en la decisión confirmatoria: ‘Comprometiendo la seguridad del vuelo (esterilidad)’; dejando ‘en franca vulneración la protección de la aeronave, del equipaje facturado y de las bodegas de seguridad de la misma, en razón, según se desprende de las actas de inspección de la ausencia de personal de seguridad’ (…) de allí que dicho Instituto haya considerado infringido el numeral 2.2.14 del artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil en concordancia con las Secciones 108.4 y 108.10 de la Regulación Aeronáutica 108 ‘Seguridad de los explotadores aéreos’…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Expresó que, “…Como puede observarse (…) para el precitado Instituto la aeronave ya identificada, estaba en una situación de ‘franca vulneración’ de su protección, ‘del equipaje facturado y de la bodegas de seguridad de la misma’, no obstante que como lo sostuvimos repetidamente en la sede administrativa, en las dos ocasiones señaladas por el funcionario inspector en sus respectivas actas, la precitada aeronave ‘estaba bajo el control del personal de mantenimiento que realizaba sus labores cotidianas en ella’. Este hecho fue debidamente probado con las documentales que consignamos durante la correspondiente fase de pruebas. De allí que no ha dejado de causarnos sorpresa que el INAC, en la decisión que resolvió el aludido recurso de reconsideración haya expresado que ‘correspondía a la empresa RUTACA, suministrar la prueba del hecho de la presencia de personal de mantenimiento en las aeronaves (sic) al momento de la inspección, aportando así, la prueba en contrario del hecho reflejado en las actas’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Indicó que, “…para el momento en que fueron practicadas las ya varias veces mencionadas inspecciones a la aeronave YV162Y -tres de la tarde y diez de la mañana- se le efectuaba el servicio diario de mantenimiento, era indispensable que algunas de sus puertas estuvieran abiertas. Pero además, insistimos, en las citadas oportunidades había presencia del ‘Personal de Rampa’, el cual conjuntamente con el ‘Coordinador de Seguridad en Tierra, o en su defecto el Capitán de la Aeronave en el caso que sea la máxima autoridad en la zona en la cual se encuentre el avión’ ejercen funciones de seguridad de Aeronaves en Tierra, pues así lo dispone el ‘Programa de Seguridad del explotador de aeronaves para la Protección contra Actos de Interferencia Ilícita de la Aviación Civil (PSE)’…” (Mayúsculas de la cita).
Alegó que, “…no deja de ser -como lo sostuvimos en la sede administrativa- un ejercicio de imaginación no cónsono con lo realmente ocurrido, como lo es el hecho -repetimos- de que la pre identificada aeronave, en la ocasión del levantamiento de las referidas actas por el inspector (…) se encontraba en mantenimiento, por lo tanto no estaba sola, ni desatendida, ni abandonada, ni acosada o amenazada por algún extraño con intenciones delictivas o de polizón, realenga o a la buena de Dios. ¡No! Allí se encontraba en ambas ocasiones, el respectivo personal de mantenimiento realizando cada uno la tarea que le corresponde, así como también el de Personal de Rampa que no obstante tener funciones diferentes al personal de mantenimiento, se encuentra ampliamente capacitado para cumplir funciones e (sic) seguridad, pues así lo establecen los correspondientes Manuales de la empresa y la Regulación Aeronáutica venezolana 108. (…) De allí, pues que hayamos reiterado que había personal laborando en dicha aeronave lo cual explica por qué ésta tenía la escalera extendida y la puerta de acceso y la bodega abierta…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Denunció que el acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) se encuentra viciado de falso supuesto, en virtud de que “…las actas de Inspección y el Auto de proceder que marcó el inicio del correspondiente procedimiento sancionatorio, así como la decisión sancionatoria de multa y la que la ratificó, se fundamentaron en la supuesta inobservancia del numeral 2.14 del artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil, de la norma 108.10 de la Regulación Aeronáutica Venezolana 108 y de las normas III.15.1 y III.15.2 del Programa de Seguridad del Explotador de Aeronaves para la Protección contra Actos de Interferencia Ilícita de la Aviación Civil. Sin embargo. Una lectura cuidadosa de cada uno de las citadas disposiciones nos lleva a señalar que éstas no se ajustan al caso examinado y que ha habido por parte del INAC una errada apreciación de los hechos y circunstancias que estimó irregulares y unas consideraciones de un exagerado rigorismo formal que, sin duda alguna violentan el más preciado valor del Estado de Derecho, esto es la Justicia…” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Agregó que el artículo 130, numeral 14 de la Ley de Aeronáutica Civil, es contrario a la garantía al debido proceso, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que “…irrumpe contra el precepto constitucional que establece el requisito de tipicidad -inherente al principio de la infracciones y penas- toda vez que deja a juicio de la autoridad aeronáutica definir cuál es ese ‘otro acto (…) indebido que puede atentar contra la seguridad, la moral, el buen orden, la disciplina, o que ocasione molestias a otros usuarios’, y, consecuencialmente tipificar el hecho sancionable. (…) No está demás expresar que la precitada disposición, que no dudamos de calificar de inconstitucional, es tan absurda que hace de los primeros trece (13) ‘tipos’ una descripción de hechos innecesaria dado que bastaría con la regulación del numeral 14, que comprende a todos los anteriores, para adelantar un procedimiento con miras a imponer una sanción de multa…”.
Adujo que, “…Con base en las anteriores alegaciones, solicitamos muy respetuosamente, (…) de conformidad con lo previsto en la segunda parte del artículo 334 de la Constitución que nos rige, desaplique y deje sin efecto legal el numeral 2.14 del artículo 130 de la Ley de Aeronáutica Civil, en este caso concreto, de manera que tutele el texto constitucional e impida la colisión de la norma denunciada con la Ley Fundamental de la República…”.
Esgrimió que, “…tomando en cuenta el importe de la multa impuesta a mi representada, es decir la cantidad de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) equivalentes a la cantidad de cuarenta y seis mil bolívares fuertes (Bs. 46.000,00) (sic), habida cuenta la absurda regulación contenida en el artículo 130, numeral 1.3 de la Ley de Aeronáutica Civil [y] teniendo, pues presentes, que la potestad sancionadora que la precitada Ley le confiere al INAC se traduce en la posibilidad de imponer multas, como ha ocurrido en el presente caso, por sumas de dinero que representan una cuantía importante en las operaciones de nuestra representada que pueden originar nuevas sanciones de la misma índole por el no pago oportuno de la primera sanción, solicito conjuntamente con la suspensión de los efectos del acto recurrido, la suspensión de los efectos de la Planilla de Liquidación Nº 0000024 de fecha 21 de julio de 2008 emitida conjuntamente con la referida sanción de multa (…) pues, per se, es constatable que tratándose de un monto considerable a pagar de manera apremiante, ello causará un grave perjuicio en la disponibilidad de recursos monetarios (…) para la normal ejecución de su giro ordinario…” (Mayúsculas de la cita).
Asimismo, indicó con relación a la procedencia de la referida solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, que “…los requisitos legalmente previstos para el otorgamiento de toda medida cautelar, esto es, que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar la ilusoriedad del fallo, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, se hallan plenamente satisfechos (…) En efecto, atinente al primer requisito (…) se encuentra cumplido ya que nuestra representada, por virtud de la decisión que estamos impugnando, no sólo fue condenada y conminada a pagar la citada suma de cuarenta y seis mil bolívares fuertes en un plazo de quince días hábiles, para lo cual la correspondiente planilla de liquidación, no sólo le fue expedida, sino que le fue entregada para que realice dicho pago y de no hacerlo en dicha oportunidad será multada de nuevo, esta vez por la cantidad de setenta unidades tributarias (…) Por lo que respecta al segundo requisito, también se halla presente, pues es de destacar que el elenco de vicios de que adolecen los actos recurridos, denunciados a lo largo del presente escrito recursivo, y el contenido de nuestra argumentación acerca de los mismos, hace cuando menos presumible que ciertamente se ha producido una situación administrativa írrita y violatoria de los derechos de nuestra defendida…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Finalmente solicitó que “…por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, (…) que esta Corte admita el presente recurso de nulidad, lo sustancie debidamente; acuerde la suspensión de los efectos de los actos recurridos tal como lo hemos pedido y, finalmente, declare la nulidad de dichos actos…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y, para ello observa:
En el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo S/N de fecha 21 de julio de 2008, dictado por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), que fuera notificado mediante Oficio Nº 082 de esa misma fecha.
Ahora bien, corresponde a esta Corte precisar cuál es el Órgano jurisdiccional competente a quien se le ha atribuido el conocimiento y decisión de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC). A tal efecto, es menester precisar, en primer lugar, la naturaleza jurídica del mencionado Instituto, con el objeto de definir si el mismo se encuentra sujeto al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Así, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley del Instituto de Aeronáutica Civil publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.215, de fecha 23 de junio de 2005, reimpresa por error material el 12 de julio de 2005, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.226, se crea el Instituto de Aeronáutica Civil como Ente Autónomo de seguridad del Estado, de naturaleza técnica, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Tesoro Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
En tal sentido, se observa que el presente recurso fue interpuesto contra el mencionado Ente, cuya actividad administrativa en la materia está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia conjunta (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), en la cual se reguló de manera transitoria, hasta tanto se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(...)
3. De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
En atención a la doctrina jurisprudencial que precede, emanada del Órgano Jurisdiccional que constituye la cúspide de la organización de la jurisdicción contencioso administrativo, y visto que se pretende obtener a través del recurso contencioso administrativo la nulidad absoluta de un acto administrativo emanado de un Instituto Autónomo, el cual no se encuentra comprendido dentro de las categorías señaladas en el artículo 5, numerales 30 y 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni constituye una autoridad estadal o municipal, según lo dispuesto por la misma Sala de ese Alto Tribunal de la República en sentencia N° 1.900, de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez vs Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), esta Corte resulta COMPETENTE para sustanciar y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso. Así se decide.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que con atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.
A tenor de la norma transcrita, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si el presente recurso cumple con los presupuestos procesales establecidos en el citado artículo, y en tal sentido observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo S/N de fecha 21 de julio de 2008, dictado por Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC). Así se decide.
Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente:
La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso previstos, respectivamente, en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.
Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expreso:
“…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
(...)
De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).
En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y especifica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o la causa de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.; incluso la línea jurisprudencial de ese país admite la existencia de la apariencia de buen derecho solo en supuestos auténticamente excepcionales tales como casos de -manifiesta nulidad absoluta o de pleno derecho-; existencia de -decisiones judiciales anteriores- sobre el mismo asunto; actos dictados en ejecución de -disposiciones normativas declaradas nulas-, etc.; cfr. Auto del Tribunal Supremo español de fecha 5 de marzo de 2009, Recurso 25/2008).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit., p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:
“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte).
Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Asímismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice.
En ese sentido, se destaca que la parte recurrente fundamentó la solicitud cautelar en el hecho de que su representada fue condenada y conminada a pagar la multa impuesta, contenida en la Providencia Administrativa S/N de fecha 21 de julio de 2008, dictada por Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), en un plazo de quince (15) días hábiles, para lo cual se expidió la correspondiente Planilla de Liquidación, “…y de no hacerlo en dicha oportunidad será multada de nuevo, esta vez por la cantidad de setenta unidades tributarias…”. Como fundamento de la solicitud adujo que “…el elenco de vicios de que adolecen los actos recurridos, denunciados a lo largo del presente escrito recursivo, y el contenido de nuestra argumentación acerca de los mismos, hace cuando menos presumible que ciertamente se ha producido una situación administrativa írrita y violatoria de los derechos de nuestra defendida…”.
Al respecto, en el caso sub iudice con relación al requisito del fumus boni iuris, que como expresó la Sala Político Administrativa constituye -el fundamento mismo de la pretensión cautelar-, en la medida en que sólo contra la parte que verosímilmente o prima facie exhibe una razón o título jurídico relevante, corre el riesgo de que el juicio pueda causarle perjuicios irreparables, aprecia prima facie o preliminarmente este Órgano Jurisdiccional que la recurrente no indica ni demuestra en su solicitud la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho reclamado en el sentido expuesto. En efecto, la impugnación de la Providencia Administrativa S/N de fecha 21 de julio de 2008, dictada por Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), ha sido basada por el recurrente, de una parte, en el vicio de falso supuesto de hecho, en razón de que el ente administrativo habría incurrido en una “errada apreciación de los hechos”, y de otra, en que el acto administrativo contentivo de la sanción impuesta, se fundamenta en una disposición legal (artículo 130, numeral 2.14 de la Ley de Aeronáutica Civil) que, a su juicio, contraviene la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso particular, al fundar la recurrente la pretensión cautelar en “…el elenco de vicios de que adolecen los actos recurridos…” que a su juicio ha producido una situación írrita y violatoria de su derecho, no encuentra esta Corte, evidencia de un indicio o presunción grave de que la actuación contiene en forma manifiesta algún viso de ilegalidad. Un examen más detenido, implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría, por una parte, la anticipación de un juicio sobre el fondo de la controversia, y de otra, como ha dicho la doctrina y jurisprudencia, también la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Lex Fundamentalis), en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado. Por lo cual, no se desprende del alegato expuesto por el solicitante de la medida elemento alguno que haga presumir la infracción del buen derecho que reclama.
Conclusión semejante se obtiene del alegato expuesto por el recurrente en torno a la presunta inconstitucionalidad del artículo 130, numeral 2.14, de la Ley de Aeronáutica Civil. La contradicción de este precepto legal con la Lex Fundamentalis derivaría, a juicio del recurrente, de que adolece de ausencia de tipicidad, regulando de manera indeterminada el supuesto de hecho constitutivo de la infracción y, en definitiva, a su decir, dejando “…a juicio de la autoridad aeronáutica definir cuál es ese ‘otro acto (…) indebido que puede atentar contra la seguridad, la moral, el buen orden, la disciplina, o que ocasione molestias a otros usuarios’, y, consecuencialmente tipificar el hecho sancionable...”.
Sobre el particular, aprecia prima facie esta Corte que la Providencia Administrativa S/N de fecha 21 de julio de 2008, dictada por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), basa el fundamento legal de la sanción impuesta en la infracción a los deberes inherentes a los explotadores de aeronaves en los artículos 130, numeral 2.14 de la Ley de Aeronáutica Civil, y en las Secciones 108.1, 108.4 y 108.10 contenidas en la Regulación Aeronáutica Venezolana 108, RAV 108, Seguridad de Explotadores de Aeronaves, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.049, de fecha 22 de octubre de 2004, las cuales prevén lo siguiente:
Ley de Aeronáutica Civil:
“Artículo 130: Se impondrá multa:
(…Omissis…)
2. De un mil unidades tributarias (1.000 U.T.), a cualquier persona, natural o jurídica, por:
(…Omissis…)
2.14. Cualquier otro acto que establezca como indebido la Autoridad Aeronáutica que pueda atentar contra la seguridad del vuelo, en los aeródromos o aeropuertos, de las personas o cosas, su propia seguridad, la moral , el buen orden, la disciplina, o que ocasione molestias a otros usuarios…”.
Regulación Aeronáutica Venezolana 108, RAV 108, Seguridad de Explotadores de Aeronaves:
“…SECCIÓN 108.10 SEGURIDAD DE AERONAVES E INSTALACIONES.
Todo explotador de aeronave efectuará las siguientes funciones de control:
(…Omissis…)
(j) Efectuar inspecciones de seguridad de las aeronaves estacionadas. En el caso de las aeronaves que pernotan en una base, asegurar o cerrar todas las puertas de acceso de carga, pasajeros, servicio de cocinas y mantenimiento que no requieran permanecer abiertas durante la permanencia en tierra de la aeronave.
(k) Efectuar una inspección de seguridad de la aeronave antes de ponerla en servicio y tras haberse quedado sin atención de acuerdo a la lista de verificación descrita en el programa de seguridad del explotador, debiendo tener en cuenta lo siguiente:
(…Omissis…)
(5) El personal de seguridad deberá resguardar en todo momento todas las entradas a la aeronave que requieran estar abiertas y controlar al personal en uso de las mismas…”.
A juicio de esta Corte, en esta sede cautelar, contrariamente a lo afirmado por la parte recurrente, no es manifiesta u ostensible la falta de tipicidad de los deberes en materia de seguridad cuya presunta infracción por el recurrente dio lugar a la imposición de la sanción. Entiende esta Corte -también preliminarmente-, que la normativa legal y administrativa que ha dado lugar a la imposición de la sanción, implica una razonable predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes en esta materia del servicio público de transporte aéreo.
De otro lado, también destaca esta Corte, que los artículos 62, 66 y 67 de la Ley de Aeronáutica Civil califican expresamente la prestación del servicio aéreo comercial como un servicio público, cuya justificación viene dada en virtud del interés público involucrado en dicha actividad (seguridad de las personas, medio ambiente, entre otras) en protección de los intereses de sus usuarios, sometiendo la actividad de quienes gestionan dicho servicio público, por consiguiente, al otorgamiento previo de certificados de explotación y asimismo al correspondiente permiso o concesión, a los fines de regular y supervisar las actividades de los explotadores del servicio.
Por último, a juicio de esta Corte, por lo que respecta al periculum in mora, no consta tampoco elemento alguno aportado por la parte recurrente con relación al eventual perjuicio, que permita verificar en forma grave la existencia de un riesgo en la ejecución del fallo definitivo, concretado en un -perjuicio irreparable o de difícil reparación-. En efecto, de la exposición contenida en el escrito recursivo, la parte recurrente se limita a expresar que el monto de la multa implica “…sumas de dinero que representan una cuantía importante en las operaciones de nuestra representada...”, sin especificar, al menos someramente, como tampoco acreditar con elemento de convicción alguno la condición de daño irreparable o de difícil reparación que, en el caso singular de la Sociedad Mercantil Rutas Aéreas, C.A. (Rutaca), significaría la cancelación de la multa impuesta por el acto impugnado.
En virtud de las consideraciones expuestas, en las cuales, a juicio de esta Corte, no se satisfacen las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto impugnado, resulta forzoso declarar su improcedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional Colegiado ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Freddy Orlando, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil RUTAS AÉREAS, C.A. (RUTACA), contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 21 de julio de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL (INAC).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,
ANDRÉS BRITO
Ponente
El Juez Vicepresidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria Accidental,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000029
AB/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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