TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000122

En fecha 11 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARC SC 2009/349 del 09 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HEBER JOHANAN NAVAS MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 10.243.363, asistido por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Dicha remisión se efectuó a fin de que esta Corte conozca en consulta, de conformidad a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 16 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 18 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
En fecha 13 de junio de 2008, el ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, asistido por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo. Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Alegó, que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad incompetente, ya que la competencia para emitir un acto de esa naturaleza le está atribuida al Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como el Órgano de máxima jerarquía dentro de la Organización.
Asimismo, adujo que le fue vulnerado el derecho a ser juzgado por los jueces naturales porque el acto recurrido emanó de una autoridad incompetente, y expresó que la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no es el juez natural, sino el Directorio de dicha Comisión, indicando además que por este motivo la mencionada Presidente incurrió en usurpación de funciones.
Indicó, que el acto administrativo impugnado “…no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión; es inmotivado y no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto; no contiene expresión sucinta de los hechos; adolece de falta de base legal, porque no establece las normas legales pertinentes en que se basaron para emitirlo, pues si bien es cierto que se mencionaron algunas normas, no le atribuyen competencia a la Ciudadana Presidente…”.
Señaló, que el acto recurrido “…se realizan (sic) con la intención de sancionarme, porque no existen razones de hecho y de derecho, que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, porque soy funcionario público de carrera, y en consecuencia, resulta vulnerado por falta de aplicación el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al habérsele afectado la estabilidad administrativa, la cual es de vital importancia, tal como lo establece El (sic) Estatuto de la Función Pública en su artículo 30…”.
Expresó, que no existen motivos que justifiquen la remoción y retiro de la cual fue objeto y que “…resulta violado por falta de aplicación, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque mi cargo no requería un alto grado de confidencialidad, y no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras…”.
Afirmó, que “…En relación a la fiscalización a los casinos, lo hacía de manera esporádica, no permanente, ni tampoco me fue levantado el Registro de Información del Cargo (RIC), conditio sine qua non, para declarar un cargo de confianza, y de libre nombramiento y remoción, además la norma general, de acuerdo al artículo 146 de nuestra Carta Magna, es que todos los cargos desempeñados en la Administración Pública son de carrera…”.
Alegó, que el acto impugnado “…No mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, y no cumplió con los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia…”.
Asimismo, denunció que el mencionado acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Adujo, que la notificación del acto recurrido fue defectuosa por cuanto “…no contiene el texto íntegro del acto ni me indica los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse…”.
Denunció, la violación del derecho a la estabilidad, por cuanto, a su parecer, se desempeñaba en un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 02 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretensión de nulidad absoluta del acto de efectos particulares, contenido en el Oficio CNC/PE/2008 Nº 327, fechado quince (15) de abril del año que discurre, mediante el cual se acordó remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR), por considerar que dicho cargo era de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, vistos los alegatos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 eiusdem, esta Juzgadora observa:
La parte querellante en su escrito libelar denuncia que el acto administrativo impugnado adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuando (sic) no contienen los presupuestos legales que debieron servir de base legal a la Administración para dictar el acto recurrido, y que además es funcionario público, por lo que a su decir se omitió aplicar lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afectando la estabilidad, agregando que las funciones inherentes al cargo que venía desempeñando no requería de un alto grado de confidencialidad dado que no realizaba actividades de Seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduana, etc.. Asimismo, indica que previa la emisión del acto no le fue levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), para determinar si el mismo era de confianza. En ese mismo orden de ideas, el querellante (sic).
A los fines de esclarecer si el acto hoy impugnado adolece de los vicios denunciados por el recurrente, observa esta Juzgadora del contenido del acto administrativo (folio 8 del expediente judicial), que la administración (sic) en la oportunidad de manifestar su voluntad de remover y retirar al hoy accionante, señaló que el cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión ut supra señalada, es un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado de confianza, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le puede atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de ‘Grado 99’, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.
Establecido lo anterior, cabe precisar que el elemento que constituye por excelencia el fundamento para determinar de manera idónea la clasificación del cargo, viene dada por el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual debe ser levantado con anterioridad a cualquier acto que despliegue la Administración Pública en función de clasificar a un cargo como de confianza, lo cual constituiría la motivación del acto administrativo.
En el caso de marras luego de revisar las actas contenidas en el expediente judicial y administrativo, no pudo constatarse que fuere levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) que desempeñaba el hoy querellante en la oportunidad en que fuere removido y retirado, por lo que aún cuando en el corpus de la orden administrativa se hace referencia a un conjunto de actividades que presuntamente desempeñaba el mismo, no se desprende que el cargo ocupado fuere de libre nombramiento y remoción, y por ende que pudiera adjudicársele a éste la naturaleza como ‘de confianza’. Así pues, es menester señalar que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse.
Siendo ello así, y por cuanto la Administración no logró demostrar que el cargo de Fiscal de Salas de Juego era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por el hoy querellante es un ‘cargo de carrera’, en aplicación de la presunción genérica contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y por vía de excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros. Por otra parte, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es lo que conlleva ineludiblemente a este Tribunal a declarar al nulidad del acto hoy impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho a los hechos. Y así se declara.
En razón de lo explanado y dado que este Órgano Jurisdiccional deberá declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro, es por lo que resulta inoficioso entrar a dilucidar y emitir pronunciamiento alguno sobre las otras denuncias formuladas. Y así se decide.
En corolario de lo anterior, esta Sentenciadora deberá ordenar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo reincorpore en forma inmediata, al ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, al cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a esa Comisión o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos de Ley, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que hayan surgido en el tiempo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. A los fines de determinar la cantidad pecuniaria que adeuda la Administración al querellante se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Y así se establece.
Respecto a la solicitud del querellante que se le acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y aplicarle la corrección monetaria, tomándose en cuenta los índices fijados por el Banco Central de Venezuela (BCV), de conformidad con lo estipulado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace menester señalar que conforme a lo establecido en reiterada jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no es procedente condenar a la administración (sic) al pago de tales conceptos en lo que respecta a los sueldos dejados de percibir, dado que no se encuentra estatuido en norma legal alguna, criterio que esta Juzgadora acoge y aplica para el caso subiudice, por lo que niega los pedimentos en referencia…”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió a esta Corte el expediente contentivo de la querella interpuesta por el ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, asistido por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo, con el fin de que ésta se pronuncie acerca de la consulta de Ley a que está sometida la decisión de fecha 02 de diciembre de 2008, mediante la cual el mencionado Juzgado declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
Con relación a ello, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone lo siguiente:
“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.
La norma transcrita establece la consulta a la que están sometidas las decisiones dictadas en primer grado de jurisdicción, siempre y cuando éstas sean de carácter definitivo y resulten contrarias a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por los representantes de la República.
Aunado a ello, la norma dispone que la decisión debe ser consultada al Tribunal superior competente, de allí, que se hace necesario determinar cuál es el Órgano Jurisdiccional que tiene atribuida la competencia para conocer de los recursos ordinarios de apelación que podrían interponerse contra las sentencias dictadas por el Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción de la causa, ya que lógicamente será también éste el competente para conocer de la consulta a que haya lugar.
Así las cosas, advierte esta Corte que estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial, decidido en primera instancia por un Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo Regional, razón por la cual resulta necesario citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es del tenor siguiente:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
Como se desprende del dispositivo normativo transcrito, esta Corte resulta competente para conocer de las apelaciones que en los recursos contencioso administrativo funcionariales se intenten contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en la materia (Vgr. Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), en consecuencia, resulta también COMPETENTE para conocer de la consulta planteada en el presente caso. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta planteada, no obstante, antes de entrar a revisar la decisión dictada por el Juzgado a quo, esta Corte considera pertinente establecer los límites de dicho examen y si éste es, en definitiva, aplicable al caso in comento, para lo cual se observa lo siguiente:
Nos encontramos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial que tiene como objeto la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano Heber Johanan Navas Moreno del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo. Causa que fue declarada Parcialmente Con Lugar mediante decisión de fecha 02 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En primer lugar, se hace necesario verificar si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles goza de la prerrogativa procesal de la consulta de la que en principio sólo es titular la República, según lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al respecto se advierte que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su artículo 3º establece lo siguiente:
“…Se crea la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles como órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda con autonomía funcional y como rector de las actividades objeto de esta Ley…”.
De conformidad con la norma citada, la mencionada Comisión es un Órgano desconcentrado del extinto Ministerio de Hacienda (actualmente se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo).
Ahora bien, tratándose formalmente de un Órgano desconcentrado de la Administración Pública Nacional es correcto afirmar que no posee personalidad jurídica, sino que participa de la personalidad jurídica de la República, siendo sus acciones atribuibles a esta última, quien además resulta responsable patrimonialmente por tales actuaciones, de allí que, a criterio de esta Corte, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le resultan aplicables las prerrogativas procesales que la legislación vigente le otorgue a la República, y así se declara.
En segundo lugar, pasa esta Corte a establecer los límites de la consulta planteada y al respecto advierte que según lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la revisión en segundo grado de jurisdicción bajo esta modalidad sólo se realizará en aquellas sentencias definitivas contrarias a las pretensiones, excepciones o defensas de los representantes de la República.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Énfasis de esta Corte).
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1107 de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).
Por tanto, como se expresó anteriormente, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República o aquellos Entes a los cuales se les haga extensible este privilegio, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Así las cosas, advierte esta Alzada que el Juzgado a quo en su decisión consideró que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles incurrió en un falso supuesto de derecho al dictar un acto administrativo mediante el cual se procedió a remover y retirar al ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, por considerar que el cargo de Fiscal de Salas de Juego que éste desempeñaba, era un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de “confianza” dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. En este sentido, expresa la Ley del Estatuto de la función Pública en su artículo 21 que tales funciones son aquellas que requieren de un alto grado de confidencialidad, ya que las tareas encomendadas tienen carácter reservado, no pueden trascender al ámbito interno o externo de la organización.
Asimismo, añade el mencionado artículo que también serán considerados como cargos de confianza aquellos cuyas funciones asignadas al cargo comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Para resolver la controversia, esta Corte considera que de las actividades antes señaladas, nos interesa destacar la función de fiscalización, por cuanto es ésta la que reviste particular interés para resolver el caso sub examine, ya que se trata de la remoción y retiro de un funcionario que se desempeñaba en el cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría General de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y a tal efecto se debe indicar que dicha función es aquella que ejercen los funcionarios públicos sobre los particulares para obtener los fines que el Organismo donde prestan sus servicios tienen encomendados, que en este caso podrían encuadrarse en la vigilancia, supervisión y control de las actividades relacionadas con el funcionamiento de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles que tiene encomendada la mencionada Inspectoría, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
También resulta importante destacar, que la prueba por excelencia para demostrar cuáles son las funciones que realiza el funcionario y si éstas encuadran en el supuesto contenido en la Ley para determinar si el cargo que desempeña es de “confianza”, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), documento en el cual se especifican todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa, cuyo registro al ser levantado al funcionario deberá ser firmado por él.
Precisamente fue la ausencia en el expediente de este elemento probatorio, la razón por la cual el Juzgado a quo consideró que no se encontraban probadas las funciones atribuidas al cargo desempeñado por el querellante que sirvieron de fundamento a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para determinar que el cargo que estaba ejerciendo era de “confianza”, y por ende, considerado como de libre nombramiento y remoción quedando excluido de la estabilidad inherente a los cargos de carrera administrativa, lo cual le llevó a concluir al A quo que la Administración no demostró esa condición y que por tanto el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego estaba viciado de falso supuesto de derecho.
Ahora bien, contrariamente a lo señalado por el A quo, advierte esta Corte de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, que riela a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y uno (61) del expediente administrativo, que fue remitido al Juzgado Superior que conoció en primer grado de jurisdicción de la causa, copia certificada del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), en el cual, en el renglón identificado como Nº 27 se especifican las tareas asignadas o funciones que desempeñaba el ciudadano Herber Johanan Moreno Navas, para el momento en que se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal de Salas de Juego, así como la preponderancia de cada una de esas tareas, siendo las siguientes:
“…fiscalización de Bingo y casino 60%
Supervisión de los mismo (sic) 20%
Organización de documento y otros 20%...”
Asimismo, se observa que el referido Registro fue suscrito por el querellante en fecha 12 de diciembre de 2007, lo cual, a criterio de esta Corte, denota conformidad con lo allí descrito, aunado al hecho de evidenciarse que fue levantado dicho Registro en presencia del funcionario.
Por tanto, considera esta Alzada que no ha debido el Juzgado a quo declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo, debido a que, contrariamente a lo señalado en la decisión sometida a consulta, el cargo desempeñado por el ciudadano Heber Johanan Navas Moreno era de confianza, ya que éste desempeñaba prioritariamente funciones de fiscalización y supervisión a los Bingos y Casinos, fines propios de la Inspectoría General de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal como se evidencia del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) levantado al querellante que, como se dijo, riela a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta y uno (61) del expediente administrativo, elemento probatorio omitido por el A quo al momento de dictar la sentencia definitiva y que le condujo a decidir en ese sentido.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Anular la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y conociendo el fondo del asunto de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 eiusdem, con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Heber Johanan Navas Moreno, asistido por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notificado el 23 de abril de 2008, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego que desempeñaba en ese Organismo. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HEBER JOHANAN NAVAS MORENO, asistido por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
2. ANULA la sentencia dictada por el A quo sometida a consulta.
3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HEBER JOHANAN NAVAS MORENO, asistido por los Abogados Juan Pérez Aparicio y Maritza Alvarado Mendoza, contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado CNC/PE/2008 Nº 327 de fecha 15 de abril de 2008, dictado por la Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ANDRÉS BRITO
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2009-000122
ES/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

La Secretaria Accidental,