JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000130

En fecha 06 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-0126 de fecha 29 de enero de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Gema Martínez y Guillermo Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nº 63.074 y 13.865, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano VIDAL QUIROZ GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 961.674, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de enero de 2009 por la Abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 65.408, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 10 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esta misma oportunidad, se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 16 de marzo de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 10 de febrero de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos evidenciando que desde el día 10 de febrero de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 12 de marzo de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11 y 12 de marzo de 2009. En esta misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 18 de marzo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 19 de mayo de 2008, los Abogados Gema Martínez y Guillermo Martínez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Vidal Quiroz Gómez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial en contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en los siguientes términos:

Indicaron que su mandante prestó servicios durante 36 años en la Administración Pública, de los cuales laboró 24 años y tres meses en la Dirección de Control Fiscal de las Oficinas de Minas e Hidrocarburos, a cargo de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, siendo que en fecha 16 de septiembre de 1990, se le otorgó el beneficio de jubilación.

Alegaron que la Dirección de Personal calculó erróneamente el monto de jubilación a su representado, toda vez que tomó como base de dicho cálculo el sueldo de Inspector General, sin tomar en cuenta que en fecha 20 de julio de 1989, su mandante fue nombrado Director de Control Fiscal Encargado, cargo éste que desempeñó hasta el momento de su jubilación.

Señalaron que la jubilación fue otorgada por un monto de trece mil quinientos noventa y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 13.598,40) mensuales, que actualmente corresponde al monto de setecientos ochenta y seis bolívares con ochocientos céntimos (Bs. 786,80) mensuales, “derivados de los aumentos que ha otorgado el Ejecutivo Nacional”.

Esgrimieron que su representado ha solicitado reiteradamente a los diferentes Órganos del Ministerio de Hacienda, hoy en día Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, que se realice la revisión y ajuste de su pensión de jubilación, sin recibir respuesta alguna sobre su requerimiento.

Añadieron que en fecha 16 de agosto de 1994, el referido Ministerio, presentó el perfil por Grados y Tablas de Equivalencia de los cargos de Fiscales, Técnicos y Profesionales, realizando las equivalencias entre los cargos existentes para esa fecha y su ubicación en la nueva estructura del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En tal sentido, solicitaron que se realice el reajuste de la pensión de jubilación de su mandante, con fundamento en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 13 y 27 del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; y el artículo 16 de su Reglamento.

Finalmente, indicaron que el cargo equivalente al desempeñado por su mandante al momento de la jubilación, esto es, el cargo de Director de Control Fiscal Encargado, corresponde hoy en día, al de Gerente de Línea o Jefe de Oficina, por lo que solicitaron que se realice el ajuste de la pensión de jubilación a partir del año 1992, con base en la remuneración que tenga dicho cargo.




II
DEL FALLO APELADO

En fecha 05 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las siguientes premisas:

“…En primer lugar por ser la caducidad materia de orden público la cual puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva, debe este Juzgado hacer el siguiente pronunciamiento con respecto a la caducidad, en tal sentido se observa:
La ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses.
Ahora bien, el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente con respecto a las obligaciones pasadas de lapso mayor de tres meses. De manera que en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Así se decide.
Decidido lo anterior se tiene que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud del recurrente en que se le reajuste del monto de la jubilación que le fue acordada en fecha 16-09-1990, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo desempeñado por el recurrente, ello es, Director de Control Fiscal (Encargado), ya que ejerció dicho cargo desde el 26-07-1989 hasta el 16-08-1990, es decir más de un (01) año, siendo su equivalente el de Gerente de Línea o Jefe de Oficina, con la remuneración que tenga dicho cargo a partir de 1992, hasta que se produzca la sentencia de este Tribunal, y así sucesivamente los años siguientes, lo cual debe ser realizado por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de acuerdo a la tabla dictada por la Gerencia de Desarrollo Tributario y Gerencia de Fiscalización del SENIAT.
Al respecto este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:
(…Omissis…)
En el caso de autos, de la Relación de Cargos que corre inserta a los folios 15 y 16 del presente expediente, se desprende que el recurrente ingresó al Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas) el 01-05-1966 con el cargo de Fiscal Auditor I, egresando -según la administración- con el cargo de Inspector General por jubilación en fecha 16-09-1990, por lo que al ser personal jubilado de la Administración Pública le asiste el derecho al reajuste de su jubilación.
Ahora bien, pretende el recurrente que el ajuste de su pensión de jubilación se haga sobre la base del sueldo correspondiente al cargo de Director de Control Fiscal (Encargado), desempeñado desde el 26-07-1989 hasta el 16-08-1990, es decir por más de un (01) año, el cual a su decir, equivale al cargo de Gerente de Línea o Jefe de Oficina, en virtud que fue jubilado el 16-09-1990, en tal sentido se observa:
Cabe destacar, que la condición de encargaduría o interinato proviene de una condición en la cual, ante la ausencia temporal –definida o indefinida- o absoluta de quien ocupe un cargo –bien sea por permiso, licencia, renuncia, muerte, jubilación, etcétera-, a los fines de la continuidad de la prestación de servicios, la Administración procedería a designar a un funcionario para que temporalmente ocupe dicho cargo, lo que determina entonces que debe mediar un acto administrativo que contenga la manifestación de voluntad del órgano, para que una persona ejerza dichas funciones mientras se provea el cargo, aún cuando el interino no reúna los requisitos esenciales para optar al ejercicio del cargo, toda vez que dicha condición, se presupone siempre como temporal o accidental.
Pero debe agregarse, que la condición esencial, para designar a una persona como encargada –temporal, accidental, interina, provisoria, etc.- es la existencia del cargo, en el entendido que se trata de un cargo creado y presupuestado.
Así, la persona designada en condición de encargada, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, con las cargas y obligaciones inherentes al cargo así como a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa.
En el caso de autos, se desprende a los folios 13 y 14 del presente expediente Gaceta Oficial N° 34. 269 de fecha 26-07-1989, en la cual el entonces Ministerio de Hacienda mediante Resuelto de fecha 20-07-1989, N° 2320, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 6 ejusdem, designa como Encargado de la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas, al ciudadano Vidal Quiroz Gómez, portador de la cédula de identidad N° 961.674, a partir del 20-07-1989.
Señalado lo anterior se tiene que el recurrente expresa que desempeñó el cargo de Director de Control Fiscal desde el 20-07-1989 hasta el 16-08-1990, teniendo este Tribunal dicho argumento como valido, en virtud que tal afirmación no fue negada por la parte recurrida, e igualmente de las actas que conforman el presente expediente así como el expediente administrativo no se desprende que tal nombramiento fuese revocado o que el recurrente hubiese ejercido nuevamente el cargo de Inspector General, cargo éste con el que fue jubilado.
En este mismo orden de ideas observa este Tribunal que el recurrente ejerció el cargo de Director de Control Fiscal por un tiempo de un (01) año, un (01) mes y cuatro (04) días, y el mismo fue a través de nombramiento tal y como se señaló, cargo ejercido al momento de otorgar la jubilación, razón por la cual la Administración debió jubilarlo con éste último cargo; siendo ello así, se acuerda el reajuste de la jubilación del recurrente con el cargo de Director de Control Fiscal. Así se decide.
De la Relación de Cargos que corre inserta a los folios 15 y 16 del presente expediente se constata que el querellante prestó servicios en la Dirección General de Rentas del Ministerio de Finanzas la cual se fusionó con el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, hoy de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), creado por Decreto Presidencial N° 310 de fecha 10 de agosto de 1994. Por tanto, en virtud de dicha fusión se entiende que el querellante pasó a ser personal jubilado del SENIAT, correspondiéndole en consecuencia el reajuste de su pensión jubilatoria en base al sueldo del cargo de Director de Control Fiscal, equivalente en el SENIAT al de Gerente de Línea.
En tal sentido, corre inserto al folio 17 del presente expediente Escalas de Sueldos del SENIAT del 01-01-2004 al 01-01-2006, donde consta que para el año 2006 el cargo de Gerente de Línea o Jefe de Oficina, percibía un sueldo básico de Bs. 5.990.663, por lo que es sobre el sueldo que actualmente perciba dicho cargo, que debe ser reajustada, calculada y cancelada la pensión de jubilación del querellante. Así se decide.
En virtud de lo anterior, a consideración de este Juzgado procede el ajuste de la pensión de jubilación del querellante en base al sueldo del cargo de Gerente de Línea o Jefe de Oficina, equivalente al cargo de Director de Control Fiscal. Así se decide.
Con respecto a la fecha en que corresponde hacer el reajuste, este Juzgado observa que el querellante solicita se realice el reajuste del monto de su jubilación a partir del año 1992. En este estado, precisa este Juzgado necesario señalar que, tanto la Ley de Carrera Administrativa (ley vigente para el momento en que fue otorgada la jubilación), como la Ley del Estatuto de la Función Pública (Ley que derogó a la Ley de Carrera Administrativa, y ley vigente para el momento de interposición de la presente querella), establecen lapsos de caducidad para que, quien considere vulnerados sus derechos acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción.
En el caso de autos, y siendo que tal y como se señaló ut supra, el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido. Sin embargo, en el caso bajo análisis, el querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente y dado que este Tribunal no puede, a través de su actividad jurisdiccional, suplir tal inactividad, y ordenar el reajuste cuando el propio accionante no ha sido diligente en hacer valer sus derechos; y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres (03) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud que el querellante interpuso el presente recurso el 19-05-08, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 19-02-2008, es decir, tres (03) meses antes de la interposición del mismo, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha antes señalada. Así se decide.
En consecuencia, y en virtud que ciertamente el sueldo asignado al cargo equivalente al desempeñado por el actor cuando fue jubilado, ha tenido incrementos, sin que el mismo se haya hecho efectivo a favor del accionante, es por lo que este Juzgado ordena al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Vidal Quiroz Gómez, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, en base al sueldo del cargo de Gerente de Línea del SENIAT.
Dicho ajuste se realizará tomando en cuenta además los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de ‘Gerente de Línea’, equivalente al cargo de Director de Control Fiscal, todo ello a partir del 19-02-2008. Así se decide.
En virtud de lo anterior, procede igualmente el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, en base a los aumentos que se produzcan en el sueldo correspondiente al cargo de Gerente de Línea del SENIAT conforme a los términos anteriormente expuestos. Así se declara.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

III
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Énfasis añadido).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 10 de febrero de 2009, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 12 de marzo de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11 y 12 de marzo de 2009, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido).

En aplicación del referido criterio, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

No obstante lo anterior, la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente. En efecto, en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra), se afirmó:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).

Del criterio anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Observa esta Alzada en primer término, que el Juzgado A quo en el análisis realizado para dictar sentencia en la presente causa indicó que “…el recurrente expresa que desempeñó el cargo de Director de Control Fiscal desde el 20-07-1989 hasta el 16-08-1990, teniendo este Tribunal dicho argumento como valido, en virtud que tal afirmación no fue negada por la parte recurrida, e igualmente de las actas que conforman el presente expediente así como el expediente administrativo no se desprende que tal nombramiento fuese revocado o que el recurrente hubiese ejercido nuevamente el cargo de Inspector General, cargo éste con el que fue jubilado…” (Énfasis añadido).

Continúa señalando el Tribunal A quo que “…el recurrente ejerció el cargo de Director de Control Fiscal por un tiempo de un (01) año, un (01) mes y cuatro (04) días, y el mismo fue a través de nombramiento tal y como se señaló, cargo ejercido al momento de otorgar la jubilación, razón por la cual la Administración debió jubilarlo con éste último cargo; siendo ello así, se acuerda el reajuste de la jubilación del recurrente con el cargo de Director de Control Fiscal…” (Énfasis añadido).

Así las cosas, de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 11 de septiembre de 1986 se designó al ciudadano Vidal Quiroz Gómez en el cargo de Inspector General, nombramiento éste que se hizo efectivo a partir del 01 de octubre de 1986, tal como consta en la planilla de movimiento de personal que riela al folio treinta y cinco (35) del expediente administrativo.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que mediante Oficio Nº 2.320 de fecha 20 de julio de 1989, el ciudadano Vidal Quiroz Gómez fue nombrado Director de Control Fiscal Encargado de la Dirección General Sectorial de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda, según consta en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.269 de fecha 26 de julio de 1989, que corre inserta a los folios siete (07) y ocho (08) del expediente administrativo.

No obstante, se evidencia que riela al folio sesenta (60) del expediente administrativo, acta de entrega S/N de fecha 30 de agosto de 1990, en la cual se dejó constancia de que el ciudadano Vidal Quiroz Gómez realizó la entrega material del cargo de Director de Control Fiscal que venía ejerciendo en la condición de Encargado, por lo que para la fecha de la jubilación (16 de septiembre de 1990) el recurrente se encontraba ejerciendo nuevamente la titularidad del cargo de Inspector General.

Conforme a ello, se observa que el último cargo ejercido por el recurrente era el de Inspector General, con base en el cual debió ser acordado el ajuste de la pensión de jubilación, resultando erróneo que el A quo considerara que el ajuste de la pensión de jubilación debía realizarse tomando como base el cargo de Director de Control Fiscal equivalente al de Gerente de Línea de acuerdo al tabulador de cargos de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Así las cosas, procede la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Vidal Quiroz Gómez a partir del 19 de febrero de 2008, tal como lo ordenó el Juzgado A quo, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con base en el equivalente al cargo de Inspector General de acuerdo a la tabla de denominación de cargos y sueldos dictada a tales efectos por la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

En vista de lo anterior, y una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procede a CONFIRMAR con la reforma indicada el referido fallo, y así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de enero de 2009 por la Abogada Nancy Laya, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano VIDAL QUIROZ GÓMEZ contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA con la reforma indicada el fallo dictado en fecha 05 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO
Ponente



El Juez Vicepresidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ


La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria Accidental,


MARJORIE CABALLERO


Exp. Nº AP42-R-2009-000130
AB/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


La Secretaria Accidental.