TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000132

En fecha 6 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-152 de fecha 04 de febrero de 2009, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado José Pilar Botomo Luces, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.329, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana IRIS XIOMARA ADRIANI ITURBE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.168.390, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de enero de 2009 por el Abogado José Pilar Botomo Luces, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Iris Xiomara Adriani, contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de febrero de 2009, se dió cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de marzo de 2009, la Secretaría de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de febrero de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 12 de marzo de 2009, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día diez (10) de febrero dos mil nueve (2009), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el (12) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 11, 12, 17, 18, 19, 25, y 26 de febrero, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de marzo de dos mil nueve (2009)…”.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de abril de 2008, el Abogado José Pilar Botomo Luces, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Iris Xiomara Adriani Iturbe, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Afirmó, que su representada ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Educación en fecha 1 de noviembre de 1974, hasta su egreso como jubilada en fecha 1º de septiembre de 2005, siendo su último cargo desempeñado como Docente VI supervisora, según consta en la Planilla de Cálculo del Ministerio querellado.

Indicó, que su mandante el 01 febrero de 2008, recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de “… ciento treinta y nueve mil ochocientos setenta y un bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 139.871,43); …”, según se evidencia de la copia del voucher del cheque Nº 00679996 de fecha 17 de enero de 2008; pero no obstante a su parecer, el monto pagado debe considerarse como un anticipo de las prestaciones sociales conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales, por cuanto dicho monto no se corresponde con los cálculos realizados por su representada, ya que la fecha de ingreso que consideró el Organismo querellado en la Planilla de Cálculo de las prestaciones sociales de su representada es el 1º de octubre de 1976, y no el 1º de noviembre de 1974, que es la fecha correcta.

Señaló, que surgió otra diferencia en el pago en relación a los intereses adicionales ya que el Ministerio querellado los calculó en la cantidad de “…ochenta y tres millones ciento quince mil seiscientos noventa y seis bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 83.115.696,24)…” y que al efectuar correctamente la operación aritmética el interés adicional arrojó la cantidad de “… ochenta y siete millones ciento tres mil ochocientos sesenta y seis bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 87.103.866,73)…”, por lo que la diferencia por este concepto es de “… tres millones novecientos ochenta y ocho mil ciento setenta bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 3.988.170,49)…”.

Sostuvo, que su mandante reclamó las cantidades anteriormente mencionadas como diferencia de prestaciones más la indemnización por concepto de antigüedad y que el Organismo querellado determinó que el monto que debía pagar era de “…(veintidós millones ochocientos noventa y un mil cincuenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs.22.891.058,13), tal y como consta en el finiquito marcado con la letra D y D3, cuando lo correcto es según cálculos anexos marcados con la letra ´E´ y´E3´, por régimen vigente es de veintitrés millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil quinientos sesenta bolívares con catorce céntimos (Bs. 23.448.560,14) lo cual genera una diferencia de quinientos cincuenta y siete mil quinientos dos bolívares con un céntimo (Bs. 557.502, 01)…”.

Adujo, que por concepto de intereses adicionales, la Administración canceló a su representada la cantidad de “….diecisiete millones ciento cuarenta y cuatro mil trescientos setenta y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs.17.144.378,90)…” pero los cálculos realizados por la actora arrojan el monto de “… diecinueve millones cuatrocientos noventa y ocho mil quinientos noventa y dos bolívares con cuarenta céntimos (19.498.592,40) lo que generó una diferencia de “… dos millones trescientos cincuenta y cuatro mil doscientos trece bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.354.213,50)…”.

Por último solicitó:

I)Se ordene el pago por la cantidad de “… ocho mil veinticuatro bolívares fuertes con ocho céntimos (Bs.F.8.024,08) …” , que es la diferencia que surge entre lo cancelado por el Ministerio querellado que fue por un monto de “…ciento treinta y nueve mil novecientoss setenta y uno con cuarenta y tres céntimos (Bs. 139.971,43)…” y lo solicitado por la actora por concepto de diferencia de pago de prestaciones sociales; II) que se ordene la corrección monetaria y el pago de los intereses de mora generados por el retardo en la cancelación de las prestaciones sociales, calculados desde el 1º de septiembre de 2005, hasta el 1º de febrero de 2008, por la cantidad de “… cincuenta y seis mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares fuertes con treinta y dos céntimos (Bs.F. 56.498,32)…”, realizando una experticia complementaria del fallo.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 02 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“… Para decidir el tribunal observa que efectivamente de la relación de cargo y tiempo de servicio correspondiente a la ciudadana Iris Xiomara Adriani Iturbe, que corre inserta al folio 446 del expediente administrativo; y de la relación de cargos y de tiempo de servicio que corre inserta al folio 11 del expediente judicial, se desprende que la querellante ingresó al Ministerio de Educación hoy Ministerio del Poder Popular para la educación el día 01 de noviembre de 1974 en el cargo de auxiliar de Preescolar en el Jardín de Infancia ´ Gran Colombia´.

Empero, del cálculo de los Intereses de las prestaciones Sociales que corre inserto al folio 18 del expediente judicial se observa que si bien el primer año que aparece reflejado en la hoja de cálculo es el año de 1980, el cálculo se inició tomando en consideración tres años de servicio previos, lo cual se desprende no solo de la fecha que como de` ingreso´ señala el referido cálculo, sino que además de la revisión del ´ cálculo de los intereses de las prestaciones sociales´ que corre inserto al folio 18, en su primer renglón, se verifica que los cálculos se hicieron con ´ Años de servicio: 3´ y con un acumulado por este concepto de prestaciones sociales de Bs. 2.480,10, con lo cual queda desvirtuado el dicho de la querellante en cuanto a que el cálculo se realizó a partir del año 1980.

Sin embargo, como se señaló ut supra, existe constancia en autos que la querellante ingresó al organismo querellado en el año 1974, en tal sentido deben hacerse unas consideraciones previas.

El Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.496 Extraordinario de fecha 31 de octubre de 2000, prevé en su artículo18 que la primera jerarquía corresponde al cargo de Docente de Aula y comprende las denominaciones de: Docente de Aula de Preescolar, Docente de Aula de Educación Básica del 1º al 6º grados, Docente de Aula de 7º a 9º grados, Docente de aula de Educación Media, Diversificada y Profesional y Docente de aula de Educación Especial; de manera que dentro de la carrera Docente no se encuentra previsto el cargo de Auxiliar de Preescolar, como si se encuentra previsto en el Manual Descriptivo de Cargos emanado de la Oficina Central de Personal, por lo que es claro que el cargo de Auxiliar de Preescolar no es un cargo docente, sino un cargo administrativo.

…omissis…

De acuerdo a lo antes expuesto, es claro que el derecho a las prestaciones sociales de la querellante nació en el año de 1975, cuando se otorgó a todos los funcionarios públicos, el derecho a percibir las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía contempladas en la Ley del Trabajo, toda vez que en dicha oportunidad ejercía funciones como personal administrativo y no como personal docente, razón por la cual no le resulta aplicable ad initio la Ley Orgánica de Educación del año de 1980.

…omissis..

En virtud de lo expuesto, siendo que efectivamente existe una diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales a favor de la querellante, al no haber sido éstas calculadas a partir de mayo de 1975, tal y como correspondía debe declararse procedente el pedimento expuesto por la querellante en este sentido, en consecuencia se ordena calcular y cancelar las prestaciones sociales y los intereses que correspondan, a partir de mayo de 1975 y hasta el 19 de julio de 1997; es decir, ha de agregarse al cálculo de prestaciones sociales efectuado por la administración, las que fueron generadas desde mayo de 1975 y no a partir de octubre de 1976 como erróneamente lo calculó la administración. Igualmente se ordena recalcular los intereses adicionales respectivos. A los fines de determinar el monto a cancelar por estos conceptos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

…omissis…

En efecto, si la intención del legislador de la Ley de Carrera Admistrativa de 1975 (coetánea a Ley del Trabajo de ese mismo año), hubiese sido incluir otros beneficios para los empleados públicos, como sería el de percibir intereses sobre las prestaciones sociales, lo habría regulado el forma expresa.

En cuanto al denominado nuevo régimen, es decir, al cálculo de las prestaciones sociales a partir de año 1997, señala la querellante que por concepto de indemnización de antigüedad se le adeuda una diferencia de quinientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.557,50), y la cantidad de dos mil trescientos cincuenta y cuatro bolívares con veintiún céntimos ( Bs. 2.354,21) por concepto de intereses adicionales. En tal sentido se observa que la querellante no explanó argumento legal alguno, o fundamento de hecho de sus pedimentos que demuestren la existencia de la diferencia alegada, por lo que este Juzgado debe negar la pretensión de la accionante en este sentido. Así se decide.

Solicita la actora el pago de intereses moratorios por el retardo en el pago de sus prestaciones sociales por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, los cuales deben ser calculados desde el 01 de septiembre de 2005, hasta el momento del pago de sus prestaciones sociales, ello es 01 de febrero de 2008. Al efecto se observa:

Igualmente del folio 48 del expediente principal se desprende que la querellante recibió el pago de sus prestaciones sociales el día 01 de febrero de 2008, por la cantidad de ciento treinta y nueve mil ochocientos setenta y un bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (BsF.139.871, 43).

Así, verificada la fecha en que se produjo el retiro de la querellante de la Administración y la obligación del pago de las prestaciones sociales y la fecha efectiva en que se produjo el mismo, este Tribunal observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dilación en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de cancelar los intereses moratorios que se produzcan por dicho retardo, lo que constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional a los fines de mantener un equilibrio económico que cumpla una función resarcitoria en virtud de tal retardo, pues existiendo un crédito para con el funcionario o trabajador (sic), si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial fondos que no le pertenecen; en consecuencia, a los fines de proteger la obligación de pago a favor del trabajador, debe compensarse a éste con el pago de los intereses moratorios por el retardo en la cancelación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, tal y como se encuentra previsto en el artículo 92 eiusdem.

…omissis…

Debe señalarse que de conformidad a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre prestaciones sociales han de generarse, acreditarse y depositarse mensualmente y solo se capitalizarían al cumplir cada año, siempre que medie manifestación escrita del Trabajador.

Sin embargo, no escapa a este sentenciador que en algunos órganos de la Administración se procede a la capitalización mensual de los intereses que han generado las prestaciones sociales tal como sucede en el caso de autos, lo cual debe entenderse como una liberalidad o un mejor beneficio acordado al funcionario el cual no puede ser desconocido por este Juzgado, y que constituye un hecho conocido por estos Tribunales que precisamente el Ministerio del Poder Popular para la Educación capitaliza mensualmente los intereses sobre prestaciones, amparado a su vez en la fórmula y forma de cálculo que ha previsto el Ministerio del Poder Popular para la Planificación.

Así siendo que la Administración aplica una fórmula que capitaliza mensualmente los intereses moratorios, resultaría contrario a los principios de justicia, que aún cuando la Administración no pagó oportuna y debidamente las prestaciones, incumpliendo deberes legales, a su vez, el funcionario se vea mayormente perjudicado, aplicándole una fórmula de cálculo más restrictiva, por lo que se decide que sobre el monto cancelado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación al querellante por concepto de prestaciones sociales, habrá de hacerse el cálculo relativo a los intereses moratorios, aplicando el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando mensualmente los intereses generados, bajo la fórmula del Interés Compuesto, expresada en la siguiente ecuación: I= S(1+T) n/d-1, donde: S es igual al saldo disponible ( capital e intereses) para una fecha cualquiera; d es igual al número de días en el año de prestaciones sociales (365 o 366 si es bisiesto); N es igual al número de días del mes; T es igual a la tasa publicada en Gaceta Oficial por el Banco Central de Venezuela, los cuales deben estimarse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil tal como fue solicitado por la parte actora en su libelo. Así se decide.

El cálculo de dichos intereses deben hacerse desde la fecha en que le fue otorgado el beneficio de jubilación a la querellante, ello es 01 de septiembre de 2005 ( fecha de culminación de la relación funcionarial), hasta el 1 de febrero de 2008, fecha, en que efectivamente fueron canceladas las prestaciones sociales, sobre el monto que resulte de experticia ordenada. Así se decide.
…omissis…

Primero PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana IRIS XIOMARA ADRIANI ITURBE, portadora de la cédula de identidad Nro V-4.168.390
…omissis…

Segundo: Se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Educación, proceda a recalcular y cancelar los intereses que correspondan, a partir de mayo de 1975 y hasta el 19 de julio de 1997.

Tercero: Se ordena recalcular los intereses adicionales respectivos, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

Cuarto: Se ordena al nombrado Ministerio, proceda a calcular y cancelar los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de las prestaciones de la recurrente, los cuales deben ser calculados desde la fecha de su egreso del órgano querellado, ello es 01 de septiembre de 2005( fecha de culminación de la relación funcionarial

…omissis…”

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se declara...”

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

Así tenemos que el procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia funcionarial en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finalice la relación de la causa.

Siendo ello así, de la revisión del expediente que consta al folio noventa y siete (97) que del computo realizado por la Secretaría de esta Corte se desprende que el día 10 de febrero de 2009, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el 12 de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que finalizó dicha relación inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009; 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11 y 12 de marzo de 2009, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resultando así aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, párrafo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es Forzoso, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el parrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En este contexto se trae a colación la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).

En el mismo orden Jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido) resaltado de esta Corte.

De los criterios anteriores señalados en las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. Y estima esta Alzada que no se desprende del texto de fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia. Así se decide.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, ya se ha declarado el desistimiento procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto esta Corte observa al revisar el mencionado fallo que existen aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses de la República estimadas por el A quo en su decisión, fueron las relativas realizar el recalculo de las prestaciones sociales de la querellante y de los intereses que correspondían a partir de mayo de 1975 hasta el 19 de julio de 1997 y los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de la recurrente.

Al respecto el Juzgado a quo indicó que para el año 1975, vista la exclusión de los empleados públicos de la aplicación de la Ley del Trabajo, los beneficios para dichos empleados debían estar previstos en la Ley de Carrera Administrativa aunque las prestaciones sociales de los funcionarios públicos no estaba contemplado en ninguna Ley para esa fecha.

Ahora bien, esta Corte advierte que hasta el año 1980, cuando entró en vigencia la Ley Orgánica de Educación es que se les reconoció a los docentes el beneficio de las prestaciones sociales.

En vista de lo anterior, en el caso sub iudice se evidencia de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que riela al folio dieciocho (18), Planilla de Cálculo en la cual se refleja que el Organismo Querellado calculó las prestaciones sociales de la querellante a partir del 1º de octubre de 1976, por lo cual existe una diferencia de 17 meses que no se tomaron en cuenta para dicho el cálculo, razón por la cual el A quo declaró procedente el recálculo de las prestaciones sociales y los intereses que correspondan a partir de mayo de 1975 hasta el 19 de julio de 1997, lo cual ratifica esta Corte. Así se decide.

Con respecto a los intereses moratorios que reclama la querellante por el retardo en el pago de sus prestaciones sociales, este Órgano Jurisdiccional advierte que al folio (13) riela Resolución Nº 05-01-01 de fecha 15 de agosto de 2005, con efecto a partir del 1º de septiembre de 2005, mediante la cual se otorgó el beneficio de Jubilación a la querellante.

Igualmente consta al folio cuarenta y ocho (48) voucher de pago de las prestaciones sociales mediante cheque de fecha 17 de enero de 2008.

De lo anterior se advierte que hubo demora en el pago, por tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el retardo en el pago de las prestaciones sociales generó intereses moratorios lo que constituye la reparabilidad del daño por mandato de la Carta Magna; en consecuencia se acuerda el pago de los intereses moratorios de las prestaciones sociales calculados desde el 1º de septiembre de 2005 hasta el 17 de enero de 2008, tal y como lo decidió el Juzgado a quo. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez A quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa esta Corte con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, procede a CONFIRMAR con la reforma indicada el referido fallo, Así se decide.

-IV-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 02 diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta Abogado José Pilar Botomo Luces, actuando con el carácter apoderado judicial de la ciudadana IRIS XIOMARA ADRIANI ITURBE contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 02 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ANDRÉS ELOY BRITO

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-000132
ES/

En fecha______________________________( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-

La Secretaria Accidental,